O que é a teoria da perda de uma chance probatória?

Os fatos se deram da seguinte maneira:

Lucas foi denunciado pelo Ministério Público acusado de participar de um roubo majorado. Segundo a acusação, Lucas teria sido um dos indivíduos que assaltaram um ônibus. A acusação baseou-se no fato de que ele teria sido reconhecido por duas vítimas por meio de fotografias que lhes foram apresentadas na Delegacia de Polícia pouco depois do crime. Vale ressaltar que esse procedimento de reconhecimento não seguiu as diretrizes legais previstas no art. 226 do CPP, que exige uma série de medidas para garantir a confiabilidade do reconhecimento de suspeitos: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Lucas, desde o primeiro momento em que foi ouvido, sustentou que estava em casa no momento do crime, versão confirmada por sua família e amigos. A denúncia foi recebida e, ao final, Lucas condenado. Inconformada, a advogada do réu impetrou habeas corpus argumentando a ilegalidade da condenação porque foi baseada unicamente em reconhecimentos fotográficos realizados de forma irregular, além de destacar a ausência de outras provas materiais independentes que corroborassem a participação de Lucas no crime.

Inobservância das formalidades do art. 226 do CPP

Conforme já explicado, o reconhecimento realizado não observou o disposto no art. 226 do CPP. Os policiais mostraram algumas fotos às vítimas, que teriam reconhecido Lucas. No entanto, não se sabe a quantidade de fotografias que foram apresentadas às vítimas, tampouco se os policiais cuidaram de, primeiro, exigir a descrição das características físicas dos agentes. Também não houve a materialização do reconhecimento em auto formal, como determina o art. 226, IV, do CPP (“do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais”).Não se pode descartar o fato de que a falha no referido procedimento e o modo como as fotografias foram apresentadas tenham influenciado, significativamente, no reconhecimento feito pela vítima, que pode ter sido sugestionada naquela oportunidade, ainda que involuntariamente.

Quando tal circunstância ocorre, o reconhecimento formalizado pelo ofendido deve ser ponderado com extrema cautela, devido ao risco da construção de falsas memórias. O fenômeno não está ligado à ideia de mentira ou falsa acusação, mas sim a de um erro involuntário, a que qualquer pessoas pode ser acometida. Conforme advertem Lilian Milnitsky Stein e Maria Lúcia Campani Nygaard, “[e]mbora a evidência do testemunho ajude no desenvolvimento do processo, ela não é infalível. Até as testemunhas honestas cometem erros” (STEIN, Lilian Milnitsky. MYGAARD. Maria Lúcia Campani. A memória em julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 43/2003. p. 151 - 164. Abr-Jun/2003). Daí, porque, apesar de a palavra da vítima ser, sim, de especial relevância em crimes patrimoniais, nem sempre esse depoimento pode ser tomado como infalível. Neste cenário, constata-se que, além das declarações pretadas pela vítima, não há nos autos nenhum outro elemento probatório válido (independent source), indicando a autoria delitiva. Por essa razão, é devida a absolvição, considerando que segundo entendimento consolidado no STJ, o reconhecimento fotográfico realizado sem respeito ao procedimento do art. 226 do CPP, ainda que confirmado em juízo, se não conjugado com outras provas, é insuficiente para a formação do juízo condenatório: O procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal constitui garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de mera recomendação do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial. STJ. 6ª Turma. HC 598.886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 27/10/2020.

Teoria da perda de uma chance probatória

Vale ressaltar, ainda, outro aspecto muito interessante. No depoimento prestado na fase extrajudicial (inquérito policial), a vítima informou que a ação criminosa teria sido filmada por câmeras de segurança do ônibus e que as imagens poderiam ser solicitadas na sede da empresa de ônibus. O policial militar, por sua vez, também informou que, segundo relato das vítimas, “havia um veículo gol bola branco que parou em frente ao ônibus e prestou apoio na fuga dos indivíduos”. Dessa forma, as imagens das câmeras de segurança e a apuração sobre o veículo envolvido no roubo seriam de extrema importância para a busca da verdade, especialmente pelo fato de o paciente ter negado seu envolvimento no crime. A filmagem poderia comprovar a tese defensiva ou confirmar a versão acusatória.

O Ministério Público, ao oferecer a denúncia, requereu a expedição de ofício à empresa de ônibus para o fornecimento das imagens das câmeras de segurança, no entanto, a referida diligência não foi cumprida e não houve outras tentativas de obtenção da referida prova que era, como já dito, de suma importância no contexto em exame.

Essa conjuntura processual configura o que a doutrina processualista-penal denomina de “perda de uma chance probatória”, assim explicada: “Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída. E é justamente no conteúdo dos parênteses que reside o grande problema: como ter certeza de que a prova que não foi produzida não colocaria abaixo a tese acusatória?” (ROSA, Alexandre Morais da. RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. In Revista Brasileira de Direito. v. 13, n. 3, dez. 2017, p. 462. Disponível em https://seer.atitus.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view /2095/1483).

Essa teoria já foi aplicada em outras oportunidades pelo STJ: HC 706.365/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023; AREsp 1.940.381/AL, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021.

Assim, é devida a absolvição, seja pela inobservância das formalidades do art. 226 do CPP no reconhecimento do réu, seja pela não produção de prova salutar para o deslinde do feito que, injustificadamente, não foi produzida pela acusação.

Em suma: Aplica-se a teoria da perda de uma chance probatória na hipótese em que, injustificadamente, a acusação deixa de produzir prova que poderia comprovar a tese defensiva ou colocar o réu a salvo de quaisquer dúvidas em relação à versão acusatória. STJ. 6ª Turma. HC 829.723-PR, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, julgado em 12/12/2023 (Info 17 – Edição Extraordinária).

Guaxupé, 22/04/24.

Milton Biagioni Furquim