A ATUAÇÃO DO ADVOGADO CRIMINALISTA NO INQUÉRITO POLICIAL

Não é a toa que Sobral Pinto, jurista mineiro, atemporal e de resistência em plena época ditatorial, eternizou um grande pilar para os advogados: A advocacia não é uma profissão para covardes. É preciso cautela, atenção, zelo. É preciso calma sem hesitação e energia sem destempero. É preciso equilíbrio. E equilíbrio só se adquire com o tempo, com a maturidade. O que não está, necessariamente, condicionado à idade. Embora a experiência possa se apresentar como uma das principais causas de nossas angústias, do medo do fracasso, temos em nosso favor, por outro lado, a mente aberta, livre de preconceitos e pronta para desenvolver uma atividade inovadora, ainda não somos escravos de nossas próprias ideias. E felizes aqueles que nunca serão. Quem não senta para aprender, não fica de pé para ensinar. Como advogados, o exercício do direito será diário, o trabalho para evoluirmos como juristas e seres humanos, idem. Porém, não é o exercício desse desenvolvimento que nos diferencia, mas sim a compreensão exata do propósito do clique feito para anexar nossas petições no portal do advogado, creta, PJE, no sistema em si. O que nos torna especiais é a capacidade de mudar a vida das pessoas pelo direito. Garantindo a elas o que jamais deveria ser tolhido. Garantia essa exercida com humildade e sabedoria, mas jamais com condescendência absoluta, afinal direito não é aquilo que alguém tem que lhe dar, mas sim que ninguém pode lhe tirar. Por isso se chama direito e não favor. O que faz de nossa função algo valoroso é a gratidão do olhar de quem teve seu problema sanado através do nosso labor. Esse deve ser o objetivo, fomento e orgulho de toda a classe que dá à OAB a sua razão de ser. Nós estamos aqui para ajudar, para servir, para mostrar a sociedade que o direito deve gravitar na órbita dela, não o contrário. A finalidade dos nossos esforços, físicos e intelectuais deve ser inflexível: promover justiça para o ser humano e para a sociedade. Dessa forma, é muito claro o viés coletivo, social e fundamental de nossa função, indispensável à administração da justiça. Até mesmo o melhor dos alunos da faculdade pode frustrar-se na vida profissional caso nutra em si um espírito individualista, porque não será mais que uma mera questão de tempo até que ele descubra que nosso papel é servir.

Na cena do direito, na hora de falar nos autos, no ato de despachar, nos embargos auriculares, na hora das sustentações, a todo momento, serão os coadjuvantes cujos atores principais, da vida real, vos confiaram a nobre arte de tentar materializar os direitos e garantias fundamentais conquistados a duras penas. Saibam que estarão a serviço da justiça, do estado democrático de direito e das pessoas.

Começar nunca é fácil, o primeiro passo é sempre o mais desafiador, mas esse desafio pode ser doce, quando fazemos com dedicação o que amamos e podemos dormir com a consciência tranquila, pois o nosso (o meu o seu) melhor fora dado.

De modo que há de se esperar que todos alcancem o que almejaram, mas que saibam valorizar os primeiros passos e que jamais esqueçamos deles. Não há realização maior do que simultaneamente idealizar um objetivo e gostar de construir cada etapa para alcançá-lo. De saber que amanhã não será mais um dia, mas sim menos um para a concretização de uma história que no início passaram a escrever suas primeiras linhas.

Mas há mais: é que, quando alguém passa ao lado da violência que ameaça o direito e, em vez de prosseguir lesto no seu caminho, fingindo não a ver, para indignado censurar a prepotência, e sem cuidar do perigo se lança generosamente no combate a defender o partido do fraco com razão, a isso se chama coragem moral, que é virtude mais rara ainda do que a caridade. Que isto seja lembrado àqueles que de bom grado continuam a falar, com velhos gracejos, sobre a proverbial rapacidade dos advogados.

O Advogado criminalista.

O advogado criminalista é a imagem primeira da Justiça. Quando pessoas simples pensam na figura do advogado, logo o imaginam de beca, diante de um Júri. A primeira cena que vislumbra o homem médio, jamais é a de um advogado tributarista ou de um civilista. Para o povo, advogado é aquele que enfrenta o promotor e solta as pessoas. Claro que é uma visão distorcida, mas é, sem dúvida o espelho da realidade.

Dos profissionais da advocacia, notadamente nos últimos tempos, sem dúvida alguma os que mais enfrentam as agruras do cotidiano são os que se dedicam à advocacia criminal. Quase todo dia estão diante de policiais arbitrários, "operações" ilegais, prisões irregulares, juízes soberbos, funcionários públicos mal educados, enfim, uma lista enorme de vicissitudes que outros advogados não conhecem no seu dia a dia.

A atuação do advogado em sede de inquérito policial não é obrigatória. Todavia, se o acusado quiser o acompanhamento do advogado na fase investigativa, assim pode ser feito, pois é um direito do acusado e uma prerrogativa do advogado.

OBSERVAÇÃO: Com o novo inciso XXI, do artigo 7º, EOAB, a presença do advogado ou defensor público não passou a ser obrigatória durante a investigação criminal. O acusado pode ter defesa, mas é uma defesa mitigada, pois não é exigida a presença do advogado. Porém, deve ser dado ao acusado o direito de ser acompanhado por um advogado.

Geralmente, o acusado fica sabendo que está tendo uma investigação em seu nome quando o oficial de justiça vai intimá-lo a prestar esclarecimentos na delegacia. Geralmente é essa hora que o cliente liga para o advogado acompanha-lo.

Porém, é importante dizer que a atuação do advogado criminal não se limita apenas em flagrante ou processo, podendo atuar também na fase investigativa, realizando uma defesa que pode, inclusive, gerar o trancamento daquele Inquérito e facilitar ainda mais a defesa na instrução criminal.

De acordo com Renato Brasileiro, o Inquérito Policial é um procedimento administrativo presidido pela autoridade policial e que serve para levantar elementos de informação necessários para elucidar a materialidade e autoria de um crime.

Nottitia criminis: a autoridade policial toma ciência do crime por qualquer que seja o meio.

Delacio criminis (delatar): alguém informa à autoridade policial que aconteceu um crime.

Delacio criminis inqualificada: denúncias anônimas. O policial não pode iniciar um Inquérito Policial com base apenas em denúncia anônima, pois precisa buscar outros indícios que embasem o seu início.

Arquivamento, desarquivamento e trancamento de Inquérito Policial:

A respeito do arquivamento, a única autoridade que pode arquivar um inquérito policial é o magistrado. De acordo com o pacote anticrime, essa competência também seria do Ministério Público, porém o STF suspendeu essas modificações e até que seja alterada, hoje, é só o juiz quem arquiva.

Já o desarquivamento só poderá acontecer se houver coisa julgada formal. Se houver coisa julgada material, não poderá desarquivar aquele Inquérito Policial para julgar novamente a situação, mesmo que surjam provas novas.

Por fim, no que tange ao trancamento do IP, é necessária a presença de pelo menos um dos três requisitos fixados pelo STJ, quais sejam: atipicidade, falta de provas da materialidade ou autoria ou causa extintiva de punibilidade (art. 107, CP). Assim, havendo constrangimento ilegal, o vício pode ser sanado por meio de HABEAS CORPUS impetrado para o Tribunal.

O inquérito policial há muito tempo gera questões polêmicas. Muito se discute a respeito das investigações criminais atualmente no Brasil. Amparado pelo Código de Processo Penal, este caderno administrativo é sempre presidido por um Delegado de Polícia, mas muitas vezes sofre interferência e necessita de autorizações, requisições e/ou requerimento de juízes, promotores, e até algumas vezes de advogados.

Ouso dizer que o inquérito policial, na prática, é o procedimento que mais se afasta da teoria. Atualmente, não há como negar: quem não é rápido, quem não é esperto, pode ter seu destino alterado radicalmente ao entrar numa delegacia. E isso vale para todos os participantes, desde investigadores, delegados, vítimas, acusados, testemunhas e advogados.

Mesmo com Súmula Vinculante número 14 do Supremo Tribunal Federal, não é incomum que advogados tenham que entrar com mandado de segurança ou habeas corpus em Juízo ou Tribunais buscando acesso aos autos de inquéritos policiais.

Naturalmente, quem atua na área sabe, não deveria ser um “vale tudo”, quando se dá acesso aos autos, se mostra aquilo que pode estar filtrado, pois, muitas vezes pode sequer ter havido alguma espécie de pedidos cautelares judiciais nesse inquérito, logo na prática se mostra aquilo que se pode mostrar.

Logo, se tem um local onde o advogado criminalista tem que estar atento a tudo é quando está buscando informações ou acompanhando alguma pessoa em delegacia de polícia. Por ser uma peça que embasará um futuro processo criminal, a atuação dos protagonistas de um inquérito também é a parte.

As experiências compartilhadas entre os profissionais que atuam nesta fase possuem relatos muito diferentes de um procedimento que deveria ser regido absolutamente pela legalidade, o que é muito preocupante. Ainda que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil venha a ser alterado pelo Projeto de Lei 6705/2013, constrangimentos continuarão a ocorrer, pois, como dito antes, é um local para pessoas espertas e rápidas.

As principais alterações que busca o referido projeto, a propósito, são as seguintes:

Art. 1º – O inciso XIV do art. 7º da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação: examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos que seja física ou digitalmente, sob pena de incorrer abuso de autoridade, inclusive pelo fornecimento incompleto e ou retirada de peças já incluídas no caderno investigativo. Sendo que nos casos sigilosos, será necessária a apresentação de procuração.

Art. 2º. Acrescente-se o inciso XXI ao art. 7º da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, com a seguinte redação: Assistir, sob pena de nulidade, aos seus clientes investigados, durante a apuração de infrações, bem como o direito de apresentar razões e quesitos, e requisitar diligências.

Sem dúvida alguma, se aprovado esse projeto os advogados, por força de lei, passarão a ter uma atuação mais efetiva nos inquéritos policiais. Possibilidade de acesso aos autos sem procuração em inquéritos policiais que não estejam sob sigilo, e com procuração para os que estejam em sigilo é a aplicação da súmula vinculante número 14 do STF.

O maior avanço neste projeto, no meu ponto de vista, é a possibilidade do advogado apresentar razões e quesitos, e, principalmente, requerer diligências à autoridade policial. Logo, as diligências requisitadas pelos advogados estarão no mesmo patamar de juízes e promotores, na efetivação de que também em procedimentos investigatórios seja garantida a ampla defesa. É uma substancial mudança a caminho.

Prerrogativas do advogado:

1) O advogado pode ter acesso aos autos do inquérito? A Lei Federal 8906/94 (Estatuto da Advocacia e OAB) garante ao advogado examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos (artigo 7º, XIV), sendo que o delegado de polícia não pode vedar o acesso do advogado aos autos do inquérito. Porém, se o processo correr em sigilo, é necessário que tenha a procuração. OBSERVAÇÃO: Súmula Vinculante 14.

1.1 Há exceção? Sim! Os procedimentos não documentados nos autos e que estão em andamento não poderão ser acessados pelo advogado, visando não prejudicar as investigações. Ex: interceptação telefônica. Nesses casos, o advogado só terá aceso àqueles autos quando findar aquela diligência.

2) O advogado pode fazer requerimentos em sede policial? R: Não só pode, como deve, pensando sempre em um possível trancamento do inquérito e na defesa que será realizada na fase de instrução da posterior ação penal.

As diligências, se oriundas do judiciário ou do ministério público, possuem natureza de requisições, ou seja, são ordens e, nesse caso, não há discricionariedade do delegado. Entretanto, se o delegado entender que aquela requisição vai acarretar em alguma ilegalidade para o inquérito policial, ele não precisa fazer.

Contudo, as diligências provenientes da defesa ou da própria vítima, são tidas como simples requerimentos, ou seja, pedidos. Nesse caso, cabe discricionariedade do delegado. Se o delegado entender que aquela diligência vai atrapalhar o andamento do inquérito policial, ele pode se negar a fazer de forma fundamentada.

OBSERVAÇÃO: O que cabe se o delegado não fundamentar o motivo pelo qual não está cumprindo aquela diligência? R: Cabe mandado de segurança, pois uma prerrogativa (um direito líquido e certo) do advogado está sendo desrespeitada.

3) O advogado pode formular razões e quesitos? R: Sim!

O advogado pode apresentar razões, ou seja, argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada.

Igualmente pode apresentar quesitos, ou seja, formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao perito.

As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou por escrito durante o curso do procedimento de investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito.

• Nulidades: Informações colhidas no Inquérito Policial são meramente informativas e não são comprobatórias. Portanto, uma nulidade que acontecer no Inquérito Policial não vai contaminar a persecução, porque são elementos informativos.

OBSERVAÇÃO: O juiz não poderá fundamentar a decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

Caso haja algum ato que não possa ser repetido (ex: interceptação telefônica) e ele foi praticado de forma ilegal, haverá contaminação do processo. Já nos casos dos atos que possam ser repetidos, configura nulidade relativa e só serão considerados se a defesa comprovar prejuízo.

ATENÇÃO: O STF entende que é admissível a prova ilícita em benefício do réu.

Guaxupé, 29/04/14.

Milton Biagioni Furquim

Juiz de Direito