EEstupro de Vulneráveis. Bilateralidade. Ambos Culpados. Pais Responsáveis. Juiza Injustiçada. Princípio Romeu e Julieta

Estupro de Vulneráveis. Bilateralidade. Ambos Culpados. Pais Responsáveis. Juiza Injustiçada. Princípio Romeu e Julieta

A Justiça de Santa Catarina, assim como o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) investigam a atuação da juíza Joana Ribeiro Zimmer, que teria impedida uma criança de 11 anos, grávida e vítima de estupro, de realizar um aborto.

O caso foi revelado em uma reportagem publicada pelas jornalistas Paula Guimarães, Bruna de Lara e Tatiana Dias, do Portal Catarinas e do Intercept Brasil. Quando se fala em Intercept Brasil já é motivo para séria desconfiança, pois nunca foi e não é confiável.

Trata-se do caso de uma menina, de então 10 anos, ter sido levada até um hospital de Florianópolis para a realização de um aborto. Porém, a gestação já ultrapassava o limite de semanas permitido pelas normas do hospital, o que judicializou a questão. O caso chegou à magistrada Joana Ribeiro Zimmer, que autorizou a ida da menina para um abrigo, usando de justificativa em um dos despachos o “risco” da mãe efetuar “algum procedimento para operar a morte do bebê”, dentre outras considerações.

A equipe médica do hospital, contudo, após avaliação da situação, concluiu pela inviabilidade do procedimento de aborto legal, em virtude da já avançada gestação, que naquele momento já passava das 22 semanas, segundo o MPSC, que acrescentou que, tomado conhecimento dessa situação, “e tendo em vista a inconteste necessidade de se resguardar a saúde física e emocional da vítima”, foi ajuizada uma ação na Justiça pedindo autorização para a interrupção de gravidez assistida, segundo critérios definidos pela equipe médica responsável”.

O Ministério Público requereu o acolhimento provisório da menor com o único objetivo de colocar a criança a salvo de possíveis novos abusos que foi deferido pela MM Juíza.

O Hospital Universitário (HU) da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) manifestando a respeito do caso afirmou que é referência para interrupção legal de gestação, no entanto quando ocorre de ultrapassar o limite da idade gestacional estabelecido pelo protocolo para conduzir o procedimento, orientamos a família a recorrer judicialmente para assegurar esse direito. O hospital afirmou que depende desta autorização da Justiça quando a gestação ultrapassa 20 semanas. A menina chegou ao hospital com 22 semanas e 2 dias de gestação.

A reportagem, no entanto, omitiu um importante elemento da narrativa, que foi informado pelo delegado Alison da Costa Rocha, da Polícia Civil de Santa Catarina (PC-SC), responsável pela investigação do caso: a criança (vítima) teria ficado grávida após ter relações com um adolescente de 13 anos. Apurou-se, também, que o jovem é filho do padrasto dela e reside na mesma casa em que a menina morava. O pedido para o acolhimento institucional da criança, determinado pela juíza Joana Ribeiro Zimmer, partiu do Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) justamente para afastar a menina do risco de novos abusos. Apesar disso, em trecho da reportagem, há menção ao abrigo como um “cárcere”. Como são abusados os delatores.

A ocultação de informações sobre o perfil do possível autor do ato sexual causa estranheza, uma vez que a matéria apresenta uma diversidade de pormenores do caso, com direito ao vazamento de dados sigilosos do processo, que corria em segredo de justiça. Além de não mencionar a provável participação de um menor, em vídeo editado pelo mesmo jornal, no qual são mostradas imagens da audiência, o veículo refere-se ao autor do ato sexual como um homem estuprador: “A criança também é questionada se o homem que a estuprou concordaria em entregar o bebê à adoção”, informa, antes de mostrar a cena. Como dar crédito a estas narrativas?

Pois bem.

De acordo com o artigo 217-A do Código Penal, a prática sexual com menores de 14 anos configura crime de estupro de vulnerável, com previsão de até 15 anos de prisão. Entretanto menores de idade são penalmente inimputáveis de acordo com a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Segundo a lei brasileira, delitos cometidos por menores de 18 anos resultam em ato infracional, o que não é equivalente a crime.

No momento, segundo o delegado, a polícia trabalha com duas possíveis conclusões para o caso. A primeira é ambos os menores responderem por ato infracional análogo ao estupro de vulnerável, de forma recíproca, caso se chegue à conclusão que os dois praticaram o ato de forma consentida.

Durante as investigações, segundo Rocha, foi identificado que a menina consentia e que em nenhum momento houve violência ou indução de forma unilateral para a prática do ato sexual. Mesmo assim, segundo a súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), considera-se estupro de vulnerável como presunção absoluta, independentemente do envolvimento amoroso ou consentimento por parte da vítima.

Não é problemático o caso em que um adolescente estupra com violência real outro adolescente, seja ele menor de 14 anos ou não. Havendo a violência real o ato infracional é indiscutível, configurando estupro ou estupro de vulnerável a depender da condição da vítima.

Entretanto, se um menor pratica atos libidinosos com outro menor de forma consensual, sendo que um deles ou ambos são menores de 14 anos a questão se complica, podendo configurar, nas palavras de Salvador Neto, uma situação – limite denominada de “estupro bilateral”. Nesses casos as circunstâncias em cotejo com o ordenamento legal indicariam a absurda conclusão de que um menor estaria estuprando o outro concomitantemente.

E seguindo a lógica do STJ o adolescente menor de 18 anos que mantenha um relacionamento com uma garota menor de 14 anos estará cometendo um ato infracional semelhante ao crime de estupro, tendo em vista que pra sua caracterização basta haver entre eles carícias, carinhos, beijos sem necessidade de relação sexual, ainda mais se existir tal relação.

Analisemos alguns exemplos práticos: 1) Um garoto de 15 anos namora uma menina de 13 anos. Eles, consensualmente, trocam carícias sensuais e beijos lascivos durante o namoro. Como a menina tem menos de 14 anos, o rapaz estaria praticando ato infracional equivalente ao estupro de vulnerável! 2) Dois adolescentes de 12 anos namoram e mantém consensualmente relações sexuais. Ambos estariam praticando ato infracional de estupro de vulnerável um contra o outro!

Os exemplos poderiam se multiplicar e demonstrariam o contrassenso ou a falta de bom senso de certas responsabilizações infracionais acaso a legislação seja aplicada de forma inflexível. Nas palavras de João Batista Costa Saraiva: “em matéria de relacionamento sexual entre adolescentes, a nova regra do artigo 217 - A, CP exagera em face da realidade do país e de nossa adolescência, podendo criminalizar a conduta de muitos adolescentes e pré – adolescentes na descoberta de sua sexualidade”. Portanto, urge encontrar uma fórmula capaz de domesticar o excessivo rigor do artigo217 – A acaso aplicado “dura lex sed lex” para certas situações de supostos atos infracionais que envolvam atos libidinosos consensuais perpetrados entre crianças e/ou adolescentes de idades próximas ou idênticas, normalmente envolvidos em relacionamentos amorosos.

Como consignado em outro texto anterior de que menores de 14 anos, pela legislação atual e pelo rigor da interpretação do STJ, os menores de 14 anos estariam proibidos de namorar ou qualquer relação amorosa, já que um simples beijo estaria caracterizando o crime de estupro de vulneráveis considerando que não há que se falar em consentimento em razão da vulnerabilidade de ambos.

Não esquecer que pela nova legislação a mulher também pratica estupro, já que para sua configuração não há necessidade de introdução de membro masculino, pois existem outros meios de tal ocorrer, assim como a carícia, beijos lascivos, etc.

A segunda hipótese de desfecho é que nenhum dos dois responda pelo ato infracional, aplicando-se a chamada “exceção de Romeu e Julieta”, que visa descriminalizar a conduta de adolescentes que possuem relações sexuais recíprocas. Nesse caso, leva-se em consideração o envolvimento da vítima, o ‘namoro’, ou seja, o contexto concreto. E não haveria penalização pelo ato infracional, e sim outras medidas, como o acompanhamento psicológico, psicossocial.

É bem verdade que a legislação em si não apresenta uma solução adequada para tais circunstâncias. No entanto, é possível encontrar na legislação comparada um caminho de abrandamento do rigor legal bem lembrado por João Batista Costa Saraiva em artigo publicado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. O referido autor apresenta o precedente da Suprema Corte do Estado da Geórgia, aplicando a chamada “Romeo and Juliet Law”. Ocorre que nos Estados Unidos da América do Norte, em vários Estados, o sexo consentido entre menores de 18 anos é criminalizado. No entanto, com o tempo se verificou que a aplicação pura e simples da norma sobredita conduzia a exageros punitivos, razão pela qual se editou uma legislação visando conter o furor da irracionalidade penal. Tal lei, apelidada de “Romeo and Juliet Law”, afasta a criminalização em todos os casos nos quais os envolvidos não tenham uma diferença de idade superior a cinco anos. Este parâmetro ofertado pela legislação e jurisprudência alienígenas certamente pode servir de base para uma orientação dos operadores do direito na aplicação comedida da regra penal contida no artigo 217-A quando envolva sexo consensual entre menores.

De outra feita por mais que tentem não conseguirão comprovar que a relação sexual havida entre o casal foi violenta, ao contrário, trata-se de relação sexual com violência presumida, mas o que não se pode mesmo é deixar de aceitar que, a bem da verdade, foi uma relação sexual consentida por ambos, diga-se de passagem, muito embora a lei não admita nestes casos o consentimento.

Toda a relação sexual feita com uma criança ou um adolescente que tenha menos de 14 anos, mesmo que aquela pessoa que praticou o ato sexual diga que quer ou pode praticar, a lei considera como crime de estupro porque o legislador entende que a menor ou o menor de 14 anos não tem autonomia para decidir e dizer 'pratico ou não pratico o ato sexual'".

Por outro lado, Dário Júnior, doutor em Direito Processual, aponta que o alegado estupro cometido pelo adolescente juridicamente poderia não ser considerado como tal, invalidando a ressalva legal para a realização do aborto. “Sendo ele um adolescente de 13 anos, ele teria cometido um ato infracional equiparado ao estupro de vulnerável, mas ele também é considerado vulnerável. Se juridicamente ele não comete crime, nesse caso seria difícil atestar que a gravidez foi fruto de estupro, porque foi consensual e o autor foi um vulnerável”, explica.

Ainda temos que considerar a possível responsabilização dos pais dos menores.

Caso fique comprovado que a mãe da criança e o pai do adolescente tinham conhecimento prévio de que os menores mantinham relações sexuais, seriam os pais que poderiam responder pelo crime de estupro de vulnerável, que figura no rol dos chamados “crimes hediondos”, ou seja, são inafiançáveis e insuscetíveis de graça, fiança, indulto ou anistia.

“A Constituição considera que devem responder pelo crime hediondo os mandantes, os executores e quem, podendo evitar a prática do crime, se omite em relação a eventuais condutas que caracterizam crime hediondo”, explica Geovane Marques, professor de Direito Penal e Processo Penal. “Ficando comprovado pela Justiça que os pais tinham conhecimento da prática do ato sexual entre eles - e nada fizeram -, é possível se arguir o instituto da omissão imprópria”responsáveis l legal pela menina, para que fosse feito o aborto estaria prejudicada. “Se os responsáveis legais pelo menor, que devem autorizar o procedimento abortivo, forem responsabilizados pela situação – ainda que a título de omissão imprópria – essa autorização eventualmente dada por eles seria considerada como viciada. Porque se lá na frente for constatado que eles são os responsáveis ou têm relação com o crime, o aborto já foi feito, e o fato se tornará irreversível”.

Vejam que a coisa não é tão simples como aparenta. No caso tudo indica que todos os atores serão processados, o casal de menores e seus pais.

A bilateralidade do estupro de vulnerável é quando dois vulneráveis se envolvem sexualmente, existindo a figura de menores de 14 anos tanto no polo ativo quanto passivo no crime de estupro. A lei penal prevê a vulnerabilidade absoluta, segundo a qual a vontade da vítima vulnerável para praticar o ato sexual não será levada em consideração. Pode-se concluir que há divergência jurisprudencial e doutrinária quanto à vulnerabilidade absoluta, uma vez que existem casos de adolescentes mães aos 14 anos, ou adolescentes que mantém relações sexuais precocemente tendo pleno discernimento do ato, sobretudo porque hoje o acesso à informação foi ampliado. Dessa forma, seria plausível a interpretação da vulnerabilidade relativa, alinhada à sociedade contemporânea.

O estupro bilateral, deve ser levado em considerações que certas situações devem ser tratadas de formas diferentes, sendo plausível a aplicação da tese norte americana Romeu e Julieta. Assim tenho que a legislação deveri optar em casos que tais a plausibilidade da vulnerabilidade relativa, pois por outro lado a relação entre adultos e vulneráveis deve ser alvo de todo o rigor da lei, adotando o caráter absoluto, visto que a parte adulta já possui discernimento completo sobre todos os atos do desenvolvimento humano.

Ora estamos acompanhando todo tipo de movimento, sejam de ativistas, sejam de abortistas, de políticos etc., em prol da vitima/menina pela gravidez indesejada e proveniente de estupro, no entanto não se vê nenhum movimento em prol da vítima/menino, pois como já expendido, também é vitima de estupro da garota.

Será que estes ativistas, abortistas etc. desconhecem o fato de que a garota também se submeterá a um procedimento, o mesmo do garoto, pelo ECA? E aí o que farão? Vão exigir de imediato a mudança da legislação? Tamanha hipocrisia.

Dizem que a criança/menina foi violentada não apenas pelo estuprador, mas também pela juíza e pela promotora do caso, mas nada dizem da violência sofrida pelo garoto..

Seguindo.

Já existe petição on line pedindo o afastamento imediato da juíza. O abaixo-assinado, que consta com mais de 20 mil assinaturas, afirma que há “inúmeras violências neste caso, desde a negação do direito ao aborto seguro até a violência psicológica”. O texto também aponta que “a juíza Joanna Ribeiro Zimmer tem atuado contra o estatuto da Magistratura e a Lei Mari Ferrer, que resguarda vítima de violência no processo judicial”. Afora isso todo um cabedal de adjetivos injuriosos, raivosos contra a magistrada.

Pois bem. Todos os que malham a Juíza e a Promotora, não percebem que são incautos que indiretamente reforçam os movimentos liberais e feministas que temem que a solução proposta pela Juíza e a Promotora seja adotada por outros magistrados, com perda da autonomia de decidir. Perda de poder.

Eu assisti o vídeo da audiência e achei que a juíza foi muito ponderada, muito equilibrada e a impressão que tive, realmente, é a de que ela queria conduzir o desfecho para uma cesariana e preservar a vida da criança que já estava formada. O ministério Público, a Promotora, já estava mais incisiva, mas é próprio do perfil psicológico deles. Então, a questão é a seguinte: a lei não fala que os direitos do nascituro devem ser preservados desde a concepção? Existe uma decisão do STJ, de que o feto e não o natimorto- este que nasce vivo, respira e logo em seguida vai a óbito, sendo que ao natimorto já existe disposição expressa de que deve haver o registro do nascimento, bem como do óbito, salvo engano, no livro C, do Cartório de Registro de Pessoas Naturais- .

Já a despeito do feto, por meio de construção jurisprudencial do STJ, também teria registro de nome. O STJ, nesse sentido, reconheceu o direito à personalidade, o direito de ter um nome. Então, ao meu ver, a decisão da juíza foi muito sabia, apesar de não ter prosperado, pois ela se pautou de forma correta. O que eu fico indignado é que a Corregedoria de Justiça vai até a imprensa e diz que vai abrir sindicância para apurar o procedimento da juíza. Isso pra mim é decepcionante, pois o juiz não pode ser intimidado por manifestação ideológica, de massa. A mulher não fez absolutamente nada, sendo que a decisão dela, pra mim, foi exemplar.

Interessante argumentação do colega Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância). PONDERAÇÃO EM LUGAR DE ÓDIO.

“Pega-se uma divulgação de um processo em segredo de justiça, e só do que interessa a quem divulgou, e passa-se a um debate desumano, porque a Juíza é considerada culpada até que prove o contrário. Por isso, começo transcrevendo duas regras: – Constituição da República, artigo 5º, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. – Lei Orgânica da Magistratura Nacional, artigo 41: “Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.”

Conforme as notícias que li, é mentira que a Juíza “constrangeu”. O que fez foi exercer a, noutros momentos, tão decantada proporcionalidade.

A vítima de estupro tem direito ao abortamento? Sim. Porém, considerando a excepcionalidade do caso (gestação avançada, a pouquíssimo tempo de, em vez de matar o feto, proporciona-lhe a vida), conversou com a vítima e a mãe desta no sentido de extrair, do caso, o máximo possível de vantagens (integridade da vítima; vida de um outro ser humano) com o mínimo de sacrifícios necessários (proporcionar o nascimento de um ser humano biologicamente viável; poucos dias a mais de gestação, muitos menos do que os já passados).

Segundo notícias que li, a Juíza atacada era de uma Vara Cível. Será que era da competência de uma Juíza CÍVEL autorizar ou negar um abortamento, em vez de um Juiz ou Juíza de Vara do Júri ou Criminal?

Ah, mas a vítima é criança. Sim, mas quem faria o procedimento seriam adultos.

Também conforme notícias que li, a Juíza fundamentou sua decisão em critérios científicos, os quais, é bom lembrar, foram usados – antes de o serem pela Juíza – por um hospital para não fazer o abortamento (até porque, logo adiante, ainda conforme as notícias, seria possível o parto e o nascimento de um ser humano apto a viver fora do ventre materno, ainda que com auxílio médico nos primeiros dias).

É tentativa de jogar todos contra a Juíza afirmar que ela “em lugar de dizer o direito, disse a moral”. Mentira! Ela usou, repito, argumentos científicos antes usados por profissionais de um hospital universitário!

O articulista afirma que a Juíza e a Promotora “não raro utilizando-se de informações médicas equivocadas”. Além de o articulista posicionar-se como o único dono da verdade acerca do Direito, também, ostentando os títulos de “Professor e Advogado”, parece querer convencer que sabe tudo de Medicina, já que sabe que os argumentos médicos estão equivocados.

Há notícias afirmando que a Juíza usou normativas do Ministério da Saúde e da Organização Mundial da Saúde. Mas, claro, talvez essas entidades não saibam tanto de saúde quanto o articulista, “Professor e Advogado”.

E segue a tentativa de jogar todos contra a Juíza ao afirmar: “a vítima, ao ter que passar 09 (nove) meses gestando o fruto do estupro”. De onde se tirou que tenha sequer passado, pela cabeça da Juíza e da Promotora, que a gestação tivesse que ir até o fim?

Ah, sem esse detalhe, o povo talvez não tivesse suficiente ódio delas! O que as notícias retratam é que se pretendia que a gestação durasse mais alguns dias, viabilizando a vida extrauterina do feto.

Sobre os riscos de seguir a gestação por mais alguns dias, conforme notícias que li, há afirmações médicas no sentido de não serem, no caso, nem de longe, tão imensos como diz o texto.

Chega-se ao cúmulo em falar de “violência de gênero”, praticada por UMA JUÍZA E UMA PROMOTORA! Ah, mas a Juíza é branca, então, ainda dá para encaixar em racismo! Ponto para o ódio contra a Juíza!

O que, usando palavras do texto, transparece é que a Juíza e a Promotora tentaram foi evitar que um ser humano em formação (o feto que, em mais alguns dias, estaria apto a nascer e sobreviver) não fosse reduzido a “não sujeito de direitos, indigno de proteção por parte do Poder Público”.

Enquanto o articulista preferiria que a Juíza fechasse os olhos, a mente e o coração para o feto que, em alguns dias, poderia nascer e viver fora do ventre materno, já que defende que ela só afirmasse: “Autorizo o abortamento [...]. Próximo caso”, a parte final do art. 2º do Código Civil diz: “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Essa paseuda imprensa, travestidas de operadores do direito, ficam reinventado o direito e nos enfiando suas verdades em nossas goelas a baixo! Durante a Pandemia elegeram o "Direito a vida" dentre os direitos individuais com " o intransígivel" jogaram o tribunal de Nuremberg na latrina, queimaram doutrinas dentro do direito e da filosofia, espancaram de morte uma senhora, aquela... Dona Liberdade, conhecem? E cometeram provavelmente o que ficará conhecido futuramente como o maior crime contra a humanidade - tenham certeza - Aí do meio do lodo vemos sair uma flor de lótus, com raciocínio claro e muita lógica aplicada, por princípio, o melhor interesse do Menor e o direito a vida e a liberdade e meia dúzia de incautos que se acham dono da verdade acham que podem criticar a juíza que julgou conforme sua consciência e dentro da moral e ética... Ela deu o direito ao menor sim, ao menor, aquele que de fato estava correndo o maior perigo no momento! Ela tentou humanizar o Direito.

Mas o que pretendia a Juíza fazer? Como o feto, ou melhor, a criança já estava formada, a pretensão da juíza seria aguardar mais alguns dias, sem risco para a jovem mãe, para que fosse feita a cesárea, para salvaguardar a saúde da mãe, e uma vez manifesta a intenção de não querer a criança, a mesma poderia ser dada em adoção, MAS NÃO PRECISAVA DE MATAR UM SER HUMANO JÁ EXISTENTE. Parece-me que a lei diz: a lei preservará os direitos do nascituro desde a concepção.

Foi o quanto bastou para ser julgada, criticada, vilipendiada, odiada por ativistas. Caíram de pau em cima da juíza.

No caso, embora tenha a colega agido corretamente, eu apenas, considerando que a legislação determina que os hospitais façam o aborto quando proveniente de crime estupro, sem que para isso dependa de autorização judicial, então me recusaria a dar a dita autorização, apenas com a recomendação de que em casos que tais o aborto deve ser procedido sem que haja necessidade de autorização judicial, e encaminhava a negativa ao representante do Ministério Público.

Enfim, a Juíza vai passar por maus bocados junto a CGJ/SC e do CNJ, pois perante estes órgãos o juiz, até prova em contrário, é tido por culpado.

Gxp 27.06.22

Milton Biagioni Furquim