Mesmo com consentimento, sexo com menor de 14 anos é considerado estupro, segundo STJ.

Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. A tese foi fixada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. O caso foi julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a decisão vai orientar as demais instâncias da Justiça sobre como proceder em casos idênticos.

Nosso Código Penal em seu artigo 217-A tipifica como crime o estupro de vulnerável, que é ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Recentemente, a Lei 13.718 de 24 de setembro de 2018 criou o parágrafo 5º no artigo 217-A do Código Penal, que diz que a pena será aplicada independente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriores ao crime.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: …. § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).

Não nos parece sábia a redação da Lei 13.718 de 2018 que acrescenta o parágrafo 5º ao crime de estupro de vulnerável, pois retira a anuência da vítima e anula o fato de ela já ter tido relações sexuais anteriores ao crime. Sem falar no erro em que o agente pode incidir, pois várias meninas de 13 anos por exemplo, parecem ser mais velhas, aparentando ter entre 16 e 18 anos, além de frequentarem ambientes para maiores de idade, como bares, boates, o que torna ainda mais imperceptível aferir a sua verdadeira idade.

O legislador considerou ainda que é irrelevante o fato do menor de 14 anos já ter praticado outras relações sexuais anteriores ao crime. Em nenhum momento o legislador se atentou que muitas crianças menores de 14 anos já tem uma vida sexual ativa e já se relacionaram na época dos fatos. A análise deveria ser feita com base em cada caso concreto, e não levando-se em conta somente o fator biológico.

O caso analisado pelo STJ diz respeito a um jovem adulto e uma garota menor de 14 anos que mantinham um relacionamento, inclusive com o consentimento da família de menina. A sentença condenou o rapaz à pena de 12 anos de reclusão, inicialmente em regime fechado, pela prática de estupro de vulnerável (artigo 217-A) em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal). Na apelação, entretanto, o réu foi absolvido ao fundamento de que o conceito de vulnerabilidade deveria ser analisado em cada caso, pois não se deveria considerar apenas o critério etário. O Tribunal de Justiça, com apoio nas declarações prestadas pela menor, adotou seu grau de discernimento, o consentimento para a relação sexual e a ausência de violência real como justificativas para descaracterizar o crime.

Com recurso ao STJ, concluíram que o consentimento é irrelevante, inclusive já pacificado no STF.

O relator explicou que, com as alterações trazidas pela Lei 12.015/09, o estupro de menor de 14 anos passou a ter tipificação específica no novo artigo 217-A, e já não se fala mais em presunção de violência, mencionada no revogado artigo 224. Essa alteração legislativa, , segundo o relator, não permite mais nenhuma dúvida quanto à irrelevância de eventual consentimento da vítima, de sua experiência sexual anterior ou da existência de relacionamento amoroso com o agente. Segundo o Ac para o ministro, não cabe ao juiz indagar se a vítima estava preparada e suficientemente madura para decidir sobre sexo, pois o legislador estabeleceu de forma clara a idade de 14 como limite para o livre e pleno discernimento quanto ao início de sua vida sexual.

A modernidade modernidade, a evolução dos costumes e o maior acesso à informação, de acordo com o relator, tampouco valem como argumentos para flexibilizar a vulnerabilidade do menor. Ele disse que a proteção e o cuidado do Estado são indispensáveis para que as crianças “vivam plenamente o tempo da meninice” em vez de “antecipar experiências da vida adulta”. A posição do relator foi acompanhada de forma unânime pelos ministros da 3ª Seção.

Pois bem.

Seguindo a lógica da decisão em comento, menores com idade inferior a 14 anos estão proibidos de namorar, uma vez que o exercício de sua sexualidade agora está criminalizado. É interessante observar que, embora não se possa tecnicamente rechaçar (há controvérsias) a objetividade do tipo penal, nada justifica uma condenação a 12 anos de reclusão, uma vez que a pena mínima para este crime é de 8 anos e, no caso da dosimetria, os elementos subjetivos que circunscrevem o fato não só podem como devem ser levados em consideração. A sanção foi mais gravosa do que aquela que seria aplicada para alguns homicídios culposos juntos.

E seguindo a lógica do STJ o adolescente menor de 18 anos que mantenha um relacionamento com uma garota menor de 14 anos estará cometendo um ato infracional semelhante ao crime de estupro, tendo em vista que pra sua caracterização basta haver entre eles caricias, carinhos, beijos sem necessidade de relação sexual, ainda mais se existir tal relação. E neste caso responderá ao procedimento previsto no Eca e com certeza, pela posição do STJ a ele será aplicada uma medida sócio educativa (sanção).

Dito isto, questiona-se: é justo e proporcional tratar na mesma moldura penal um ato sexual forçado com um menor de 14 anos e um beijo consentido com o dito vulnerável?

Não nos parece ser justo e nem proporcional prever, ainda que de forma abstrata, a mesma pena para condutas com graus de lesividade distintos. Um simples beijo lascívo, por exemplo, não pode receber punição através de um tipo penal que também prevê punições para condutas que ofendem de forma mais gritante a liberdade sexual.

Os Ministros do STJ argumentaram que o delito de estupro de vulnerável caracterizava-se através da prática de qualquer ato libidinoso (por menos ofensivo que o ato fosse), o que inclui tanto a conjunção carnal propriamente dita (que não deixa de ser um ato libidinoso), como também o sexo oral, anal e os atos sexuais de menor relevo, como por exemplo, o beijo lascívo.

Os crimes praticados por menores de 18 anos são chamados de ato infracional, devido à inimputabilidade penal dos menores, prevista no art. 228 da Constituição Federal de 1988. A punibilidade da Criança e do Adolescente, ao praticar ato infracional será conforme previsão do ECA, isso se o autor do ato infracional não atingir os 21 anos de idade antes da punição, após aos 21 anos, se perde o direito de punir, baseado no ECA. Já o jovem, maior de 18 anos, ao praticar o crime, terá sua punibilidade conforme previsto no Estatuto da Juventude, sendo que este, cita o Código Penal como referência da punibilidade. A legislação brasileira trouxe a punição para os menores infratores, cabendo ao cidadão refletir se a lei é ou não branda e benevolente em relação ao assunto. O descumprimento do ECA por parte do Estado é evidente ao não criar estabelecimento apropriados para a internação e atividades pedagógicas para ressocialização do menor infrator, deixando-o aquém da reincidência infracional e futuro criminoso.

Vejam como é absurdo o entendimento de que a presunção é absoluta: se namorar uma menor de 14 anos é estupro (beijos, carícias, etc), então os pais e responsáveis que autorizaram o namoro são coautores, devem ser processados pelo crime de estupro, tanto quanto o namorado... Os Ministros deveriam sair um pouco do Tribunal e passearem pelas ruas das cidades, para terem mais contato com a realidade.

É absurda a decisão do STJ. Com essa decisão, jovens com 13 anos de idade, todos sem exceção, estariam cometendo ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável quando estão namorando. E sobre uma criança tem que ser levado em conta, ou criança só é criança quando tem 16 ou 17 anos e atira em alguem?.

Se não há relativização quanto ao consentimento de uma menor de 14 anos, o que aconteceria no caso concreto, de acordo com os artigos 1.517 do Código Civil, in verbis : "O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil." e 1.520 do Código Civil: "Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.". Não seria uma relativização? Ou permite-se o casamento mas mesmo assim seria recolhido a uma cadeia e condenado?

Então vejamos o absurdo dos absurdos. Um casal, cada qual com 13 anos resolveram namorar com anuência dos pais. Evidente que entre o jovem casal há trocas de carícias, beijos, carinhos. Impossível, mas vamos abstrair-se da existência de relação sexual. Ora, pela nova disposição legislativa não há que se falar em consentimento das vitimas em razão da vulnerabilidade absoluta, já que pelo STJ não há relativização. A garota, neste caso, ainda que com seu ‘consentimento’, por óbvio estão namorando, inclusive, com o consentimento dos pais, é vitima de estupro, e neste caso seu namorado com 13 anos cometeu estupro, ato infracional e se sujeitará a um procedimento previsto no ECA e ao fim receberá uma medida sócio educativa de internação que poderá segregá-lo a uma instituição até os 21 anos de idade. E a namorada também não cometeu estupro em relação ao seu namorado de 13 anos? A final ela beijou e trocou caricias cm ele, logo ele também é vitima de estupro pela namorada, já que tanto o homem quanto a mulher pode ser sujeito ativo do crime de estupro, logo ela também seguirá a sorte do namorado vítima, receberá uma medida socio educativa até completar seus 21 anos.

Como dizia minha saudosa avó Eliza> “durma com um baruio desses uai”,

Gxp 27.06.22 1000ton obs ainda é um rascunho