Prestação alimentícia avoenga.

Os avós podem pagar pensão alimentícia aos netos? Prestação alimentícia, denominada "avoenga" vezes o pai ou a mãe deixa de pagar a pensão alimentícia de seus filhos por diversos motivos, como a insuficiência de recursos financeiros.

Em casos como esse, se for demonstrada a impossibilidade de quitar a referida obrigação, os avós podem ser obrigados a efetuar o pagamento de alimentos (pensão) ao (s) seu (s) neto (s), de forma judicial. Nesse sentido, tem-se no Código Civil que “se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar [geralmente, os pais], não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato", ou seja, os avós.

Ainda, há Súmula do STJ, que dispõe sobre a obrigação alimentícia ‘avoenga’, isto é, “a obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, configurando-se na impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais”. Entretanto, ressalta-se que isso não ocorre automaticamente. É necessário comprovar ao Juízo a insuficiência financeira do pai ou da mãe e a necessidade do neto, filho destes. O responsável pela pessoa que tem direito à pensão alimentícia deve requerer a prestação dos avós, por meio de advogado.

O STJ pacifica entendimento sobre os requisitos para obtenção dos alimentos avoengos. Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento de que a obrigação dos avós de pagar pensão alimentícia é subsidiária, já que a responsabilidade dos pais é preponderante.

A morte ou insuficiência financeira dos pais são duas das possibilidades mais frequentes para a transferência de responsabilidade da pensão para avós. Em todos os casos, é preciso comprovar dois requisitos básicos: a necessidade da pensão alimentícia e a impossibilidade de pagamento por parte dos pais, que são os responsáveis imediatos.

Diversas decisões de tribunais estaduais foram contestadas junto ao STJ, tanto nos casos de transferir automaticamente a obrigação para os avós, quanto em casos em que a decisão negou o pedido para que os avós pagassem integralmente ou uma parte da pensão alimentícia.

Destaco que a responsabilidade dos avós é sucessiva e complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos dos pais. Na prática, isso significa que os avós, e até mesmo os bisavós, caso vivos, podem ser réus em ação de pensão alimentar, dependendo das circunstâncias.

Lembro que a obrigação dos avós é complementar. Não se pode obrigar diretamente os avós a pagar pensão alimentícia sem antes buscar fazer valer a obrigação dos pais. O entendimento do STJ é que este tipo de “atalho processual” não é válido, tendo em vista o caráter da responsabilidade dos avós.

A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação – ou de cumprimento insuficiente – pelos genitores. Ou seja, não é possível demandar diretamente os avós antes de buscar o cumprimento da obrigação por parte dos pais, bem como não é possível transferir automaticamente de pai para avô a obrigação do pagamento (casos de morte ou desaparecimento). Além de comprovar a impossibilidade de pagamento por parte dos pais, o requerente precisa comprovar a sua insuficiência, algo que nem sempre é observado. A complementaridade não é aplicada em casos de simples inadimplência do responsável direto (pai ou mãe).

No caso, não é possível ajuizar ação solicitando o pagamento por parte dos avós. Antes disso é preciso o esgotamento dos meios processuais disponíveis para obrigar o alimentante primário a cumprir sua obrigação.

A obrigação dos avós, apesar de ser de caráter subsidiário e complementar, tem efeitos jurídicos plenos quando exercida. Em caso de inadimplência da pensão, por exemplo, os avós também podem sofrer a pena de prisão civil.

A 2ª seção do STJ aprovou a súmula 596, sobre a obrigação alimentar dos avós. Veja o enunciado: “A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso da impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais.”

Repito e insisto. Conforme previsto no art. 1.696 do Código Civil, o dever de prestar alimentos é uma obrigação recíproca entre os pais e filhos, porém, caso haja necessidade, esta pode estender-se aos demais ascendentes.

Quando ocorrem estes casos, os avós são chamados para integrar a relação alimentar, tomando lugar no papel principal de se responsabilizar pela obrigação alimentar ou pela complementação da obrigação. Neste sentido, Orlando Gomes leciona que: “Na falta dos pais, a obrigação passa aos ascendentes de grau mais próximo, e na falta destes aos que lhes seguem na ordem do parentesco em linha reta. Primeiro, portanto, os avós, em seguida os bisavós, depois os trisavós e assim sucessivamente. Trata-se de um direito de ordem pública, com relação à subsistência dos netos, os avós não podem eximir-se de tal obrigação, prevalecendo aqui o princípio da solidariedade familiar e da dignidade da pessoa humana, o qual dá preferência ao amparo do indivíduo sem o desestabilizar e separá-lo de seu ambiente familiar, oportunizando a assistência necessária para proteger o melhor interesse da criança.

Para Maria Helena Diniz: “Ter-se-á, portanto, uma responsabilidade subsidiária, pois somente caberá ação de alimentos contra avó se o pai estiver ausente, impossibilitado de exercer atividade laborativa ou não tiver recursos econômicos.”. Entretanto, para que a obrigação alimentar venha a ser cobrada dos avós tanto paternos quanto maternos, há a obrigatoriedade em ser provada a impossibilidade de os genitores arcarem com a prestação alimentar.

A obrigação dos avós é subsidiária e complementar, só podendo existir caso os genitores não tenham meios de obter o sustento, buscando a dignidade humana, sendo um dever de todos respeitar a integridade física do ser humano, um dever jurídico de um direito absoluto protegido pela legislação.

Trata-se de um direito de ordem pública, que prevê acima de tudo a dignidade da pessoa humana, enquadrando os avós no dever de subsistência de seus netos, com embasamento jurídico na solidariedade familiar. Conforme leciona Clóvis Beviláqua : “A faculdade concedida ao necessitado de alimentos cria-lhe um direito de natureza especial. É um dever a que não se pode esquivar o parente, cônjuge ou companheiro a ele sujeito. E, neste sentido, o caráter é de ordem pública. Dada a sua finalidade de atender às exigências da vida, não é renunciável. ”Portanto, somente nos casos de os pais não suportarem arcar com a subsistência de seus filhos, poderão os avós serem chamados para integrar a prestação jurisdicional alimentar dentro de seus meios possíveis, a fim de que estes também não sejam prejudicados nem o seu próprio sustento. Assim, de acordo com o sedimentado pela súmula os avós somente respondem se os pais não puderem fazê-lo. Por rigor lógico, os bisavós também só respondem subsidiariamente e assim sucessivamente.

A Súmula esclarece, de todo modo, que, além de subsidiário, esse dever alimentar avoengo é também complementar. É dizer: os avós respondem quando os pais não podem garantir a subsistência de sua prole no todo ou em parte. Com isso, há um realce em um fato de relevância prática: a ação deve ser ajuizada primeiro contra os pais, mesmo que tenham capacidade contributiva reduzida. Somente depois, quando demonstrada a extensão da capacidade financeira dos pais, será possível demandar os avós, subsidiária e complementarmente.

A posição do STJ é clara: não cabe uma ação contra pais e avós simultaneamente. Até porque essa obrigação não é solidária. Contra os avós, somente em caráter subsidiário e complementar. No ponto, parece que se obsta um litisconsórcio passivo entre pais e avós. Em uma visão superficial, é o que parece, realmente. Todavia, urge chamar a atenção para um ponto de alta relevância prática: não se pode negar o cabimento de um litisconsórcio passivo sucessivo entre pais e avós. Trata-se de uma figura processual útil para ensejar economia de tempo e efetividade do provimento jurisdicional.

Consiste na possibilidade de formar litisconsórcio entre diferentes sujeitos, com pedidos sucessivos em relação a cada um deles, de modo que o segundo pedido só será apreciado se negado o primeiro.

Na ação de alimentos, seria o caso de um pedido direcionado ao pai, mas contendo um outro pedido sucessivo, este dirigido aos avós. Por exemplo, o autor (credor) quer alimentos do pai/mãe; se o réu não tiver condições (totais ou parciais), deseja receber dos avós. Se o primeiro réu tiver condições de suportar totalmente o encargo, não se analisa, sequer, o segundo pedido.

Por óbvio, a instrução do processo deve ensejar a produção de provas a todas as partes, destacando que o segundo acionado pode ter interesse em provar a capacidade contributiva plena do pai/mãe, para se ver livre do encargo, sem prejuízo de demonstrar outros fatos.

Salienta-se que a responsabilidade alimentícia é, preferencialmente, dos pais. Havendo uma eventual dificuldade de demandar os pais não é suficiente para acionar os avós. Porém, a impossibilidade de custear, no todo ou em parte, o sustento deve autorizar a cobrança dos avós, sim. É o caso de um pai que, eventualmente, está preso ou desempregado. Malgrado não sejam motivos de exoneração da obrigação pelos pais, pode ensejar complementação pelos avós.A Súmula, portanto, reclama uma interpretação cuidadosa sob o prisma processual, de modo a não eliminar possibilidades de litisconsórcio sucessivo, reconhecidas pela melhor técnica processual.

A obrigação alimentar é tida como um dever moral de cada indivíduo a fim de garantir as necessidades do alimentando. Entretanto, não se pode esquecer do binômio da necessidade x possibilidade entre credor e devedor. Deve-se assim, obedecer à forma do vínculo existente entre o alimentando e o alimentante, a fim de se estabelecer a obrigação alimentar.

Nos ditames do Código Civil, os sujeitos da obrigação alimentar, primeiramente, são pais e filhos, sendo que o rol de parentes estende-se ao ascendente mais próximo quando existir falta de genitores.

Desse modo, quando efetivamente comprovado pelos genitores a impossibilidade de arcar com a obrigação alimentar, é permitido por lei exigir o adimplemento da obrigação dos parentes que tenham a condição necessária para arcar com a obrigação sem prejudicar o seu próprio sustento. Consequentemente, os ascendentes em grau mais próximo na falta de genitores, são os avós, que podem vir a ser obrigados a contribuir complementarmente para com esta obrigação no caso de insuficiência de valores recebidos através de seu genitor ou, subsidiariamente, em decorrência de impossibilidade financeira, ausência, morte ou desaparecimento dos genitores.

Não enquadra-se na obrigação solidária, pois não está prevista em lei desta forma, entretanto torna-se divisível em virtude da necessidade de outros co-obrigados adimplirem para com esta obrigação.

Em cada caso da obrigação alimentar, o binômio necessidade x possibilidade deve ser visto individual e minuciosamente, visando não haver prejuízos para o alimentando em decorrência de sua necessidade, mas também não pode haver prejuízo para o alimentante em virtude de sua possibilidade de arcar com o encargo, sendo inadmissível este arcar com a obrigação e ao mesmo tempo comprometer o seu sustento.

Em virtude da responsabilidade atribuída aos avós perante o núcleo familiar, responsabilidade esta, baseada na solidariedade e afetividade familiar, de uma forma ou outra, acaba-se atribuindo aos avós a função de garantidor de todos os membros do núcleo familiar ao qual este compõe.

Extrema, 24/03/2020 (02:30hs)

Milton Biagioni Furquim Juiz de Direito