Aplicação dos princípios da proporcionalidade e dignidade da pessoa humana

aos casos relacionados à saúde humana

- Texyo formulado em 2001 -

Nos dias atuais, assiste-se a uma generalizada volta à milenar reflexão sobre a Justiça, que, por muito tempo, atrelou-se ao positivismo então dominante.

Para muitos, as dificuldades mais recentes dessa reflexão filosófica-jurídica e filosófico-política, correspondem aos caracteres da chamada pós-modernidade, que se percebe como uma série de rupturas, diluições e saturações.

Acentua-se o valor da apreensão compreensiva como conhecimento especificamente válido para as realidades humanas. O homem se descobre como ser histórico, e, a partir disso, consegue situar-se num processo temporal quando da formulação dos seus próprios conceitos.

No decorrer do século XX, grande parte dos Estados constitucionais adotou modelos que valorizavam a democracia e o bem-estar social. O leque dos direitos considerados fundamentais cresceu na maioria dos textos constitucionais, sem que o seu conteúdo fosse plenamente definido. Ademais, percebe-se que a efetivação de muitos desses direitos não ocorre na prática. Dessa forma, no intuito de atender aos reclamos humanos por Justiça, recorre o julgador à hermenêutica, sem, contudo, descuidar-se dos questionamentos suscitados. O Direito passa a ser um território explorado a partir de uma pluralidade de perspectivas, conforme os questionamentos e o método utilizado.

O pensar hermenêutico situa experiências e coloca em referência o ser humano; flexibiliza os resultados exarados pelos tribunais, sem excluir a construção sistemática do ordenamento jurídico. Interpretam-se as mudanças ocorridas na condição humana, e, com isso, interpretam-se as experiências nascidas do caso em concreto.

A Teoria da Argumentação Jurídica apresenta-se como um vasto campo de pesquisas, que passa a ter lugar de destaque entre as metodologias jurídicas pós-positivistas. O desencanto com o dogmatismo positivista passa a ser acompanhado da busca de uma racionalidade prática do Direito. Essa prática une-se à argumentação, compreendendo a interrelação entre indivíduos que necessitam equacionar suas opiniões com vistas a uma decisão racional. Descobre-se assim, nova área de pesquisa capaz de fundamentar uma metodologia jurídica de orientação argumentativa.

Foi assim que, em dado momento histórico, o direito fundamental à saúde aliou-se indissociavelmente ao direito à vida, sempre cultuado em todas as constituições mundiais.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988, estabelece o dever do Estado e o direito de todos à saúde. As ações e serviços de saúde declaram-se como de relevância pública. A Lei Magna trata o tema metódica e sistematicamente, ao instituir o Sistema Único de Saúde. Elege princípios, adota critérios e prerrogativas que visam atingir os objetivos propostos: a universalidade da cobertura e do atendimento; a uniformidade e equivalência dos serviços às populações urbanas e rurais; a seletividade e distributividade na prestação dos serviços; a equidade na forma de participação no custeio; a diversidade da base de financiamento e o caráter descentralizado e democrático da gestão administrativa, com participação da comunidade. Ao Conselho Nacional de Saúde atribui-se a elaboração da proposta orçamental da saúde que integrará o orçamento da Seguridade Social, nos limites da lei de diretrizes orçamentárias, cuja alteração só pode ser feita pelo Congresso Nacional. O fluxo de recursos financeiros para a saúde deve ser suficiente, regular e automático, para ser compatível com a Constituição e as leis. Os Conselhos de Saúde exercem atribuições de natureza deliberativa, fiscalizatória ou consultiva, conforme o caso. Há vários modos de exercer o controle e a fiscalização do Sistema Único de Saúde, para o que estão legitimados, dentre outros, os Conselhos de Saúde, o cidadão e o Ministério Público. Mas, como efetivar de fato esse direito, na realidade sócio-jurídica brasileira? A valorização do princípio da proporcionalidade na hermenêutica constitucional é o caminho para a real concretização do direito fundamental à saúde? Encaixa-se sua utilização num modelo jurídico garantista, servindo-lhe como ferramenta indispensável para a implementação da democracia?