TUTELA ANTECIPADA
UM APELO SOCIAL
UM APELO SOCIAL
Texto escrito em 2001
1 Breves notas sobre a origem do instituto
De todos os tempos, em todas as idades, o indivíduo associa-se aos seus semelhantes e a par dessa tendência ingênita à intimidade humana de viver em grupos, despontam os conflitos.
Terá sido início da realidade essencial ao homem - o seu Direito aos direitos - a época longeva em que os interesses antagônicos não se submetiam à interferência do Estado então incipiente e inábil, como poder político, para impor suas decisões aos adversários. Ulteriormente, incumbe-se o Estado do açambarcamento da jurisdição[1], com a resolução dos litígios através do processo, concedendo às partes, entretanto, permissão para dirimir suas contendas através da conciliação e arbitragem, se desembaraçado o proveito em rixa.
Do crescimento da sociedade decorre o desenvolvimento do Estado, e é de sabença que, por mais vastas que sejam as suas atribuições, por mais diversos que sejam os seus fins, não pode este alhear-se de cumprir sua missão primária e essencial de garantir a ordem jurídica no mais extenso domínio da expressão. Contudo, consequentemente ao crescer social multiplicam-se as lides, tornando vagarosa a prestação jurisdicional, decorrente de um poder estatal, que já não mais consegue desencarregar-se dela.
O que se pretende afirmar, é que, de há muito tempo, o processo vem se caracterizando como instrumento moroso, inábil à prestação de uma justiça célere e eficaz. A efetividade do Processo de Conhecimento dominou o patamar da desconfiança dentro da vida jurídica, em decorrência do excesso de forma e da multiplicidade de atos por ele admitidos mantendo-se, todavia, sua autoridade como persuasiva ferramenta para se ostentar em juízo o Direito. Passa a ser duramente criticado pela doutrina[2], tendo em vista sua lentidão. Proclama-se com a maior clareza ser esta impossibilidade de resolução privativa dos conflitos, pelo Estado, o que findou por levar a sociedade moderna a investigar formas alternativas de resolução, no afã de ludibriar a denúncia de Carnelutti quanto à conspiração do tempo em detrimento de um processo justo.[3]
A aceleração do processo tem sido uma busca constante, procurando sempre encontrar fórmulas variadas para uma melhor presteza da atividade jurisdicional, pois já ensinava Ruy Barbosa, que a justiça tardia corresponde à verdadeira denegação da justiça.[4]
A estas palavras somam-se os dizeres de Nicolò Trocker:
"A justiça realizada morosamente é sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre os que têm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo têm a perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também num cômodo instrumento de ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições de rendição."[5]
A informação do Direito consiste em dar a conhecer o direito do cidadão, pressupondo a responsabilidade de não só criar mecanismos para alcançar este fim, como também simplificar o próprio direito. O Direito deve ir ao encontro do entendimento do homem comum.[6] É o que se lê no preâmbulo do Decreto-Lei n. 387-B/87, em Portugal: “aproximar-se o direito da vida das pessoas, depurando-o do hermetismo que enfraquece o seu sentido humano.”
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, ao consagrar no inciso XXXV do art. 5o o princípio da proteção judiciária, procurou assegurar o acesso à Justiça que propiciasse uma tutela efetiva, adequada e tempestiva de direitos. Essa tempestividade, essencial à formação do conceito de proteção judiciária, deu partida à busca, no âmbito legislativo, doutrinário e jurisprudencial, de soluções jurídicas rápidas. Como não poderia deixar de ser, o formalismo excessivo também foi contestado por não atender aos reclamos sociais de agilidade e eficiência na prestação da tutela jurisdicional. O sistema processual nacional era impróprio, inepto à satisfação dos direitos. Em decorrência, evidenciou-se a galhardia dos advogados, à cata de soluções alternativas para o problema, verificando-se, então, uma intensa utilização da ação cautelar inominada como um meio excepcional de se obter a antecipação da tutela satisfativa.
Terá sido da forma visibilizada por Luiz Guilherme Marinoni, que em um determinado momento despertou-se ao observar que “a Justiça civil era elitista - porque estava afastada da grande maioria da população, que por várias razões evitava de recorrer ao Poder Judiciário - e inefetiva, já que não cumpria aquilo que prometia, principalmente em virtude da sua lentidão.”[7]
A partir desta contextura exsurge a antecipação de tutela no ordenamento jurídico nativo, proveniente de um desvirtuamento das medidas cautelares na pretensão de resgatar, ainda que em parte, a ideia de celeridade da prestação jurisdicional aos jurisdicionados, atribuindo, por extensão, ao Poder Judiciário, o respeito que lhe é devido, enquanto um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Mas, a antecipação dada numa cautelar inominada dependia sempre de critério subjetivo do juiz e, muitas vezes, culminava na concessão de liminar sem a devida motivação, o que contraria o disposto no inciso X, do art. 93, insculpido na Carta Magna.
Dessa forma, a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao alterar a redação do art. 273 do Código de Processo Civil, introduziu no direito brasileiro a antecipação de tutela em caráter genérico, ou seja, para aplicação, em tese, a qualquer ação de conhecimento, sob a forma de liminar satisfativa deferível - sem necessidade de observância do rito das medidas cautelares - desde que preenchidos os requisitos enumerados no moderno texto do art. 273.
2 Tutela antecipada não é novidade no direito nativo
A tutela antecipada não era totalmente desconhecida do ordenamento jurídico brasileiro.
Ao estudo aprimorado do Código de Processo Civil atual revelam-se formas especiais de tutela antecipada, por exemplo, aquela presente na disposição do art. 928, onde se permite a antecipação do mérito da demanda com a concessão da liminar restauradora da posse, nas ações possessórias de força nova, desde que se consolidem os requisitos específicos ali exigidos.
Na legislação extravagante processual, considera-se o art. 12 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que rege a ação civil pública, como contendo uma permissibilidade dos efeitos do mérito da demanda ser antecipado. Em face desta disposição, nas ações civis públicas em que se discutem temas como a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico ou qualquer outro interesse difuso coletivo e por infração da ordem econômica (art. 1º da Lei n. 7.347), o mérito pode ser antecipado por via liminar. Betina Rizzato Lara observa, a respeito da referida liminar; “como, além de acautelar de forma direta, esta liminar adianta provisoriamente os efeitos da tutela jurisdicional definitiva, havendo, então, coincidência entre o que é deferido com a medida provisória e o que se pretende obter ao final, ela é cautelar satisfativa.[8]
Outra situação considerada por muitos autores como sendo de antecipação da tutela meritória é a prevista na Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos. Nas duas hipóteses fáticas reguladas pelo parágrafo 1º do art. 59, a primeira cuida de ser resilida a locação por mútuo acordo entre as partes; e a segunda, prevê a possibilidade do despejo ser concedido liminarmente, caso o inquilino não cumpra o acordo celebrado.
Igualmente, considera-se o art. 84, parágrafo 3º do Código de Defesa ao Consumidor ao estabelecer que: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou após justificação prévia, citado o réu.”
Na realidade, a criação do novel instituto da antecipação da tutela não revogou ou modificou o regime inerente ao processo cautelar, originário do legislador de 1973 e disciplinado pelo Código de Processo Civil, no Livro III (art. 796 a 889). Ocorreram, sim, dúvidas acerca das esferas de aplicabilidade da antecipação da tutela e da tutela cautelar.
A nascença da antecipação de tutela, como figura de abrangência geral (art. 273), encartada no processo de conhecimento, importa redefinir a função cautelar, como inepta à obtenção de efeito próprio do processo de conhecimento. A obtenção desse efeito ocorre por meio da antecipação da tutela e não por intermédio de medida cautelar.
A antecipação da tutela, como visto, há muito subjaz implícita em nosso ordenamento jurídico, apresentando-se, contudo, sem uma construção sistematizada e em aplicação genérica, uma vez que só podia ser deferida em situações específicas e vinculada a determinado tipo de relação jurídica.
3 A Antecipação da tutela no direito alienígena
Há mais de 40 anos o direito de algumas nações pratica a antecipação da tutela, o que a descaracteriza como imagem de providência surgida na modernidade jurídica.
3.1 Direito italiano
Coube aos juristas italianos a primazia da construção de uma doutrina acerca da tutela antecipada no processo do conhecimento, através de uma dilargação da aplicação das medidas cautelares.
A disciplina do processo cautelar italiano situa-se no âmbito dos processos sumários, com o que resulta terem sido postas relevantemente algumas características centrais dos rumos assumidos e cristalizados pelo legislador: a especialidade, em relação ao processo ordinário de cognição; a sumariedade da cognição, antecedente à decisão; e o caráter cautelar.
A Lei n. 353, de 26 de novembro de 1990 introduziu profundas modificações no processo civil em geral e no processo de conhecimento em particular. A recente reforma, que na realidade teve início em 1977, a partir da proposta elaborada pela comissão Liebman que foi sendo, ao longo do tempo, endossada e aperfeiçoada por inúmeros outros projetos e sugestões, já albergou a tutela antecipada dentro das espécies cautelares no art. 700 do Códice de Procedure Civile com os Provedimenti d’urgenza.
Esta norma, semelhante àquela especificada no art. 798, diria respeito em princípio apenas à tutela cautelar. Contudo, à semelhança do que ocorreu no Brasil antes da recente reforma processual, ocorreu também uma expansão da tutela de urgência a partir da tutela cautelar, passando, da mesma forma, a acatar a tutela antecipatória.
O art. 21 da citada lei dispõe que, quando concorrerem os pressupostos reclamados pelos parágrafos 1o e 2o do art. 633 e pelo art. 634 do Codice de Procedure Civile, o demandante pode requerer ao juiz, em qualquer estado do processo, até o encerramento da instrução, a prolação da ordem de injunção (decreto d’ingiunzione) de pagamento ou de entrega da coisa.
Ao estabelecer as condições para concessão das tutelas de urgência, o art. 700 do Codice di Procedure Civile acrescenta que:
"Fuori dei casi regolati nelle precedento sezioni di questo capo, chi há fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per valere il suo diritto in via ordinaria, questo sai minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere com ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito."[9]
Com redação deste teor, a lei abriu caminho não apenas para o poder geral de cautela, exercido através de medidas variadas, sem precisa nomeação, como também para a possibilidade de uma regulamentação provisória da relação controvertida, garantindo verdadeira antecipação da decisão de mérito, muito embora como matéria de processo cautelar e até mesmo sofrendo restrição das medidas típicas.
3.2 Direito português
O recente modelo do direito português, proveniente da última reforma estabelece, no âmbito do sistema cautelar, no art. 381, inc. I, do Código de Processo Civil português que: “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.”
Como se pode observar, no direito processual português a antecipação da tutela a fim de que não se perca o direito em jogo, mercê de um poder cautelar geral, engaja-se como uma das modalidades do poder cautelar geral.
Os pressupostos para a concessão da medida conservatória são os mesmos que para a concessão da providência antecipatória adequada.
3.3 Direito inglês
No direito inglês encontram-se decisões de natureza cautelar que, de certa forma, antecipam os efeitos da futura decisão. São as injunctions, que são determinações proibitivas ou mandamentais possíveis de serem chanceladas na decisão final confirmatória do provimento initio litis.
As injunctions, como a apreensão preventiva de coisas, existem a fim de evitar a perda de elementos de prova (pillar anton injunction), a ex parte injunction, deliberada em seguida a um procedimento não contraditório, a interim injunction, deferida antes da sentença final, com uma duração predeterminada, a interlocutory injunction, ou seja, uma decisão provisória, antecipatória da sentença final, a vigorar até que a causa seja julgada definitivamente, a mareva injunction, destinada a uma apreensão de coisas ou penhora de bens conservatória, a perpetual injunction, de prazo indeterminado, tomada depois da sentença definitiva e até a execução respectiva, a guia timet injunction, cuja principal característica é ser preventiva, além das decisões acerca das obrigações de fazer (mandatory injunction) ou de não fazer (prohibitory injunction).
Observa-se que, mesmo no Sistema do Common Law, é grande a preocupação com a temática das tutelas diferenciadas que visam melhor tutelar os direitos na sociedade. E tal preocupação, se dá, sobretudo, no que pertine a, já tão desgastante e angustiosa, falta de efetividade dos provimentos judiciais.
3.4 Direito alemão
A agilização processual alemã, prenunciada pelo Stuttgarter Modell, em 1967, veio a consolidar-se na Lei de 3 de dezembro de 1976, em vigor a partir de 1 de julho de 1997, a chamada Lei de Simplificação Processual, que possibilitou a concretização da agilização da prestação jurisdicional, inserindo o processo civil alemão entre os mais ágeis do mundo.
O Código de Processo Civil da Alemanha (ZPO), nos parágrafos 935 e 940, conforme anotado, traz caso típico de antecipação de tutela.
Ainda que, no direito alemão, o instituto venha tratado dentro do processo de execução e, mais precisamente, dentro das medidas cautelares no processo de execução, porque lá não há um livro da ZPO destinado ao processo cautelar, a doutrina separa os procedimentos urgentes em assecuratórios (cautelares) e de regramento (antecipação da tutela de mérito). Na primeira categoria (Sicherungsverfügung), estão as medidas previstas na ZPO § 935; na segunda espécie, das providências antecipatórias de mérito, estão as denominadas Regelugsverfügung, nelas incluídas as providências satisfativas e condenatórias em sentido lato (Befriedigungs - oder Leistungsverfügung), previstas na ZPO § 940.
3.5 Direito francês
A doutrina francesa é extremamente afinada com a temática da tutela antecipada. Seguindo a linha do direito processual anterior, o Nouveau Code de Procédure Civile adota uma tutela de urgência para quase todos os processos e procedimentos através das Ordonnances de requête e de référé.
O Code de Procédure Civile em seu art. 493 previu a ordonnance sur requête, definindo-a como uma decisão provisória tomada sem contraditório, no caso em que o requerente se funde em razões tais que permitam não se chame a parte contrária, que não é ouvida nem previamente advertida. Ao contrário da ordonnance de référé, que pressupõe o anterior contraditório (art. 484 do Code de Procédure Civile), a primeira é deferida inaudita altera parte.
O direito processual francês reserva a ordonnance sur requête aos casos ditados pela lei. Estes são tantos que o novo código autorizou os juízes a deferir todas as medidas urgentes, quando circunstâncias exigirem que elas não sejam tomadas com prévio contraditório. Na ordennance de référé, da mesma forma, o juiz antecipa a realização do direito, de forma provisória, sem qualquer solução definitiva da controvérsia pelo juiz (art. 486 do CPC) e sem prejudicar a cognição do mérito da controvérsia pelo juiz.
Conforme o art. 484 do diploma processual francês, a ordennance de référé é uma decisão provisória deferida por solicitação de uma parte, após a defesa da outra ou o decurso do prazo respectivo, nos casos em que a lei confere a um juiz, antes de decidir o mérito principal da controvérsia, o poder de ordenar imediatamente as medidas necessárias.
Cabe salientar que, embora provisória, não fica o juiz impossibilitado de adotar medidas que possam causar prejuízo ao adversário nem que acarretem consequências irreversíveis.
[1] “A reunião dos homens exige que seja encontrada uma ordem que possa, se necessário, impor-se pela força. Essa ordem será a do direito: essa força será a do Estado. Mas nem essa força, nem essa ordem são arbitrárias: elas são legitimadas pelo ‘bem comum’ que querem instaurar. Por outras palavras, acima dos interesses particulares entre os quais os homens se dilaceram existe um interesse comum, superior e válido em si mesmo.” MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Tradução de Ana Prata. Lisboa: Editorial Estampa. Imprensa Universitária, 1988, p. 125.
[2] A satisfatividade dos julgados, por vezes, ultrapassa às raias do tormento, ao serem constatadas a ineficiência da atuação da Justiça. A prática não vem emprestando o caráter de efetividade que deve conter o processo, aqui tão bem explicitado por MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo. Ajuris- Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 29, p. 77 e ss., 1983. Também, do mesmo autor: Temas de direito processual civil. 3. Série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 27-42, e ainda: Efetividade do processo e técnica processual. AJURIS-Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 64, p. 150, jul. 1995: “a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.” A respeito também afirma SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Safe, v. I, 1987, p. 101: “Se o procedimento ordinário oferecia reconhecidas vantagens sobre os processos sumários, na medida em que aquele normalmente poderia conter uma demanda plenária, capaz de trazer para o processo todo o conflito de interesses, qualificador da lide, as necessidades e contingências atuais de nossa realidade judiciária tem mostrado, muito mais do que suas possíveis vantagens, as enormes e insuportáveis desvantagens desse tipo procedimental, exacerbadamente moroso e complicado, a ponto de tornar-se inadequado ao nosso tempo e às novas exigências decorrentes de uma sociedade urbana de massa. É por este ângulo, precisamente, que os defeitos e inconveniências do procedimento ordinário mais se destacam, porque, além de sua natural morosidade - que o transforma em instrumento processual de índole conservadora, enquanto preserva às vezes por longos e longos anos o status quo anterior à propositura da demanda -, funda-se ele igualmente num outro princípio herdado do liberalismo do século XIX, qual seja a exigência de um magistrado destituído de quaisquer poderes para intervir no objeto litigioso, dando-lhe, através de decisões liminares, alguma forma de disciplina provisória, enquanto a demanda se processa.” Não seria demais ver os argumentos exibidos no Relatório Sobre a Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, conforme indica BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Democracia e poder judiciário. Revista da Faculdade de Direito [da] Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 32, p. 53-54, 1989: “A justiça brasileira é, antes de tudo, demasiadamente lenta. A solução dos litígios requer, geralmente, bastante mais tempo do que seria razoavelmente necessário para o seu término. Processos que poderiam ser solucionados em horas ou dias levam meses e anos, demandas que a boa técnica processual recomendaria finalização em meses e anos demandam décadas ‘...’ Essa excessiva demora frustra a reparação dos direitos lesados e subtrai do sistema jurisdicional milhões de lesões ao direito. A demora restringe enormemente o âmbito de atuação objetiva da justiça.” A todas as dificuldades anteriormente apresentadas, opõe-se o discurso lapidar de MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. AJURIS-Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 64, p. 160, jul. 1995, ao pedir: “quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente de nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa própria incapacidade de dominá-la e de explorar-lhe a fundo as virtualidades. A preocupação com a efetividade deveria levar-nos amiúde a lamentar menos as exigências, reais ou supostas, imputadas à técnica do que a escassa habilidade com que nos servimos dos recursos por ela mesma colocados à nossa disposição.”
[3] CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 354.
[4] BARBOSA, Rui apud RIBEIRO, Darci Guimarães. A instrumentalidade do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do Due Process of Law. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 328, p. 317.
[5] TROCKER, Nicolò. Processo civile e constituzione. Milano: Giuffrè, 1974, p. 276-277.
[6] “La moderna teoria general del proceso se plantea toda la problemática derivada de la nuevas condiciones de la sociedad, las cuales, naturalmente, tienen influencia sobre el derecho y la justicia. En nuestra época se ha planteado, quizá com mayor énfasis, el problema de la dificuldad del acceso a la justicia para ciertas personas. Decimos con mayor énfasis, por cuanto ese problema es tan viejo como el de la propria sociedad, el derecho y la justicia.” VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984, p. 319.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 13.
[8] LARA, Betina Rizzato. Liminares do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 193-194.
[9] “Fora dos casos regulados nas seções precedentes deste capítulo, quem tiver fundado motivo de temer que, durante o tempo que possa decorrer para que se reconheça seu direito nas vias comuns, por estar ameaçado de perigo iminente e irreparável, poderá requerer ao juiz provimento de urgência, que se apresente, segundo a circunstância, como meio mais idôneo a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito.”