Tutela antecipada: conceito e natureza jurídica

TUTELA ANTECIPADA
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Texto escrito em 2001

A tutela antecipada, resultado da reforma de 1994, expressa a essência do processo voltado para a concretização da garantia da mais ampla proteção jurisdicional dos direitos subjetivos. Tanto juízes como legisladores sublinham a imprescindibilidade da efetividade da tutela jurisdicional.[1]

A tutela antecipada é o provimento dado pelo juiz - antes de realizada a instrução da causa – que compõe a lide, solucionando conflitos de interesses, declarando o direito das partes. Em outras palavras, é a prestação jurisdicional, de natureza declaratória, condenatória ou constitutiva que atende ao pedido imediato, entregando à parte um bem jurídico. A tutela geral, com neutralidade em relação ao direito substancial, apoiada no juízo de verossimilhança garante a utilidade do processo principal, viabilizando a realização do direito vindicado. A tutela antecipada, apesar de não favorecer coisa julgada material, apresilha a satisfação concreta e urgente do direito material, afeiçoando-se ao título e juízo executivos. É a efetivação da vontade do direito e viga da execução com sede na cognição sumária.

Neste ponto pretende-se desvendar se o instituto da tutela, tal qual se encontra no art. 273 do CPC brasileiro significa mera proteção ou amparo provimental por antecipação dos efeitos parciais ou totais de uma sentença final ainda inexistente ou se é decisão interlocutória de antecipação dos efeitos da tutela da lei já vigente e criadora de um direito pretendido em juízo.

Essa afinidade principia pelo fato de que a antecipação da tutela tem como um de seus possíveis fundamentos a urgência, característica também inerente ao processo cautelar, além de que o § 4º do art. 273, na sua nova redação, a deixa sempre sujeita a ser modificada ou mesmo revogada a qualquer tempo, o que também é comum às cautelares, igualmente suscetíveis de modificação ou de revogação.
José Roberto dos Santos Bedaque insiste na natureza cautelar da medida e afirma: “Não vejo motivo para a criação de forma autônoma de tutela, com todas as características da cautelar, apenas pelo caráter antecipatório da medida, ou pelo rigor eventualmente maior quanto à probabilidade de existência do direito.”[2]

Leonardo Greco posiciona-se a respeito do binômio tutela cautelar–tutela antecipada dizendo que a ele parece suficiente reconhecer que “ambas constituem instrumentos da garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva, no plano da chamada tutela de urgência, que longe de torná-las incompatíveis, as concilia e permite que cada uma delas se aproveite dos benefícios da outra.”[3]

A linha demarcatória entre os institutos é tênue, o que leva José Carlos Barbosa Moreira à idéia conclusiva:

"De algum tempo para cá, venho tendendo a convencer-me de que, por vezes, esse tipo de preocupação é fútil, porque no Direito, como na vida, as distinções nem sempre refletem contraposições; o Direito e a vida são realidades que se desenvolvem e se estruturam gradualmente, sem essa obsessão por muros opacos que separem, de maneira radical, um compartimento do outro. A própria ciência processual reconhece hoje que muito do que se tentou fazer em matéria de distinção rigorosa, de quase que separação absoluta entre institutos, na verdade, constituía uma preocupação metodologicamente discutível e, em certos casos, francamente equivocada, porque há sempre uma passagem gradual de uma realidade a outra, e quase sempre se depara um a espécie de zona de fronteira, uma faixa cinzenta, que nem o mais aparelhado cartógrafo saberia dizer com precisão em qual dos dois terrenos estamos pisando."[4]

Antônio Cláudio da Costa Machado entende que o periculum in mora é característica exclusiva da cautelaridade e que o fumus boni iuris seria apenas fundamento formal, não ontológico e cita a hipótese do art. 273, inciso I como autêntica medida cautelar antecipatória.[5]

A discrepância doutrinária traz dificuldades de ordem prática, porque considerar que o fumus boni iuris é apenas elemento formal da cautelaridade, na identificação da cautela e antecipação levar-se-á ao entendimento de que tanto uma como outra exigem os mesmos pressupostos. Isto é, a prova inequívoca e a verossimilhança do art. 273 seriam o mesmo fumus boni iuris da medida cautelar.

Pode-se entrever este pensamento, embora de forma cuidadosa, nas palavras de Clito Fornaciari Júnior: “Exige o Código a demonstração da plausibilidade do direito do requerente, o que corresponde ao fumus boni iuris, retratando-se na prova inequívoca, suscetível de convencer o julgador da verossimilhança da alegação.”[6]

São evidentes as afinidades que a tutela antecipada apresenta com a tutela cautelar, dando ensejo à calorosa discussão doutrinária sobre a natureza jurídica daquele instituto.

O fenômeno da satisfatividade sempre esteve ligado às cautelares, encontrando-se na doutrina e jurisprudência a afirmação de que medidas cautelares não podem ser satisfativas. Contudo, este impasse é superado através da tutela antecipada, que colocou fim aos limites extremos da eficácia das cautelares. Não se dê, pois, razão a equívocos entre os dois regulamentos, confundindo-os num só, pois destarte as parecenças sejam muitas, diferenciar os dois provimentos jurisdicionais não é tarefa por demais difícil, pois as dessemelhanças são profundas e vitais.

Luiz Guilherme Marinoni é peremptório: “A tutela que satisfaz antecipadamente o direito não é cautelar porque nada assegura ou acautela.”[7] E continua: "A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo ... A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado. Ocorre, neste caso, satisfatividade; nunca cautelaridade.”[8]

Realmente, a tutela antecipa a satisfação do direito que, pelo processo ordinário, seria reconhecido após ser comprovada a sua veracidade. Embora seja sempre prestada sob o manto da tutela cautelar, é tutela jurisdicional diferenciada, de natureza cognitiva. Subsiste de forma autônoma, independente de qualquer outro postulado tido como principal, pois consubstancia o próprio direito subjetivo reclamado antecipadamente.

E os argumentos continuam através de Donaldo Armelin que entende como satisfativa a tutela jurisdicional que é em si bastante, sendo exaustiva e definitiva, não dependendo de qualquer complementação para atendimento da postulação da parte.[9] Este raciocínio se enriquece com a posição de José Carlos Barbosa Moreira que aduz ser qualquer prestação jurisdicional proveniente do processo de conhecimento ou do processo de execução de caráter satisfativo, porque alcança o seu objetivo sem necessidade de outros complementos, enquanto o processo cautelar não alcança o objetivo da parte, mas tão-somente o protege temporariamente, enquanto não se resolve definitivamente o processo principal.[10]

Ovídio Baptista, situa a satisfação da tutela no domínio dos fatos e não do plano jurídico: “Nosso entendimento do que seja a satisfação de um direito toma este conceito como equivalente à sua realização concreta e objetiva. Satisfazer um direito, para nós, é realizá-lo concretamente, no plano das relações humanas.”[11]

Peculiar é o pensamento de Galeno Lacerda, que entende por satisfativa a tutela advinda da satisfação de um interesse, material ou processual:

"Sob o prisma do interesse, é inegável, portanto, que as medidas cautelares, quando deferidas, possuem eficácia satisfativa. Elas satisfazem, em primeiro lugar, o interesse genérico processual, comum a todas elas, de atender à necessidade de segurança quanto ao resultado útil do processo principal. Atendem, em segundo lugar, ao interesse material no resguardo do bem (seqüestro), ou ao processual na produção de prova ou na reposição (atentado), por exemplo. Essa eficácia satisfativa do interesse não significa, porém, nas cautelas jurisdicionais, que exista o direito subjetivo material. Nas cautelas administrativas e nas regressivas, em regra, como vimos, ao lado do interesse, costuma estar presente, também, o respectivo direito subjetivo processual. Neste caso, será correto afirmar-se que a medida assecuratória tutela e satisfaz esse direito processual.”[12]

O art. 273 edifica um tipo de tutela que tem a característica de ser satisfativa, e não puramente instrumental, ao contrário do que acontece - numa concepção clássica tradicional - na medida cautelar.
A medida cautelar, essencialmente instrumental, visa, na sua intimidade, assegurar a eficiência da prática de outra medida, que, esta sim, deverá satisfazer o direito postulado. Efêmera por natureza, possui eficácia apenas enquanto perdurar o processo principal (art. 807), gerando condições para que outra providência, cognitiva ou executiva, possa fazê-lo com a segurança de produzir efeitos práticos convincentes.

A tutela antecipada, por sua vez, é a própria prestação do direito reclamado, com a chance de se tornar permanente. Não se restringe a asseverar a viabilidade da concretização do direito afirmado, pois consiste nele próprio. Segundo Arruda Alvim, “precipita o tempo, de efeito ou de efeitos que, normalmente, só seriam obtidos ao cabo do processo de conhecimento, e, ainda assim, normalmente, esses efeitos restaria suspensos, em decorrência de recursos com efeito suspensivo.”[13]

Sendo a antecipação da tutela aquela que antecede a sentença final, caracteriza-se como interlocutória, desafiando o agravo.

[1] TARZIA, Giuseppe. Il nuovo processo cautelare. Padova: Cedam, 1993. La tutela cautelare, p. XXII.

[2] BEDAQUE,, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p. 287.

[3] GRECO, Leonardo. Execução de liminar em sede de mandado de segurança. Texto inédito. Memo, p. 4.

[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. A antecipação da tutela jurisdicional na reforma do Código de processo civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 81, p. 201.

[5] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, p. 217.

[6] FORNACIARI JÚNIOR, Clito. A reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 38.

[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 706, p. 57, ago. 1994.

[8] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 45-46. No mesmo sentido SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Porto Alegre: Lejur, 1986, p. 67: “quando se antecipa execução, ‘satisfaz-se por antecipação’, atendendo-se desde logo a pretensão, o que significa ‘mais’ do que dar-lhe simples proteção cautelar.”

[9] ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, v. 23, p. 114.

[10] Eis suas exatas palavras: “O processo de conhecimento, tendente à formulação da norma jurídica concreta que deve reger determinada situação, e o processo de execução, por meio do qual se atua, praticamente, essa norma jurídica concreta, têm um denominador comum: visam um e outro à tomada de providências capazes de, conforme o caso, preservar ou reintegrar em termos definitivos a ordem jurídica e o direito subjetivo ameaçado ou lesado. Por isso se diz que constituem modalidades de tutela jurisdicional imediata ou satisfativa. A ambos se contrapõe, em tal perspectiva, o processo cautelar, cuja finalidade consiste apenas em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas. Tem ele, assim, função meramente instrumental em relação às duas outras espécies de processo, e por seu intermédio exerce o Estado uma tutela jurisdicional mediata.” MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 369.

[11] SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 21.

[12] LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. 1. tir. Rio de Janeiro: Forense, v. VIII, T. I, 1984.

[13] ALVIM, Arruda. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo processo hodierno entre nós. Revista de Processo, São Paulo, v. 97, p. 79, jan./mar. 2000.