Clonagem humana e biodireito
Parte III
Consequências jurídicas da clonagem humana
ATENÇÃO!!!
Texto escrito em 2004
- Não atualizado -
3 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA CLONAGEM HUMANA
Os aspectos legais da clonagem humana são diversos. Por exemplo, a determinação do início da pessoa humana e a tutela a lhe ser outorgada, como matéria viva anterior ou emergente, que constituem pontos de tensão plantados pelas ideologias, por interesses econômicos e sociais, por manifestações de dimensão política, por uma variedade de formas imaginárias e naturais que determinam o complexo e ambivalente estereótipo, neste caso, da manipulação genética. Frente a isso, o direito é chamado, por um lado, a prevenir as ameaças futuras e ao mesmo tempo legitimar as novas aquisições da genética e de sua instrumentação, postas ao bem estar da humanidade.
Sendo assim, pela transcendência que a possibilidade da clonagem supõe, a preocupação do mundo jurídico não se tem feito esperar. Existem convenções internacionais, regulações jurídicas nacionais, declarações do poder político, entre outros atos jurídicos, que buscam tanto proibir como regular esta tecnologia biológica.
Este capítulo trata especificamente do tema da clonagem humana sob uma visão legal. Com respaldo na doutrina pertinente, tentar-se-á formular uma noção da natureza jurídica da mesma, e fazer a descrição dos instrumentos internacionais a respeito, para findar com uma análise da posição jurídica brasileira a respeito do tema.
3.1 Vida humana e pessoa humana
Os termos ou expressões pessoa humana, ser humano, sujeito humano, indivíduo humano, ou simplesmente homem, este no sentido de homem e mulher, são considerados como equivalentes ao senso comum. Da mesma forma, as expressões vida humana e pessoa, têm-se como sinônimas, talvez porque estejam intimamente implicadas, no sentido de que uma pessoa humana assim o é justamente por estar viva ou ter vida humana.
Colocando-se, a priori, que toda pessoa tem vida, pretende-se inquirir, se, efetivamente, todo aquele que tenha vida humana há de ser necessariamente uma pessoa.
Na história da filosofia e mais em geral na história do pensamento humano sempre se há sustentado que para que uma discussão ou polêmica tenham sentido e eventualmente possam chegar a um bom termo e desembocar em algum compromisso, a primeira coisa a se fazer é determinar com precisão o significado das palavras. Os antigos diziam, antes de analisar em profundidade uma tese: explicatio terminorum - a explicação dos termos.
A partir da definição de pessoa como indivíduo humano, alguns autores excluem, de início e taxativamente, que os pré-embriões ou embriões de menos de quatorze dias possam ser pessoas, já que uma das características essenciais das pessoas é a individualidade, o ser um indivíduo, ou, se se prefere a indivisibilidade, características das que carece o embrião com menos de quatorze dias, posto que, como se sabe, até duas semanas depois da fecundação, o óvulo pode dividir-se em dois ou mais gêmeos, e dois indícios de embrião podem fundir-se para produzir um só indivíduo. Portanto, o pré-embrião, por não ser um indivíduo, por não ser indivisível, para estes estudiosos, não pode ser pessoa.
Contudo, necessário aclarar que não se pode negar a existência de vida e vida especificamente humana, no zigoto ou embrião recém fecundado. Os últimos conhecimentos biológicos nos ensinam que a pertença de um ser vivo a uma espécie vem dada pelo seu genoma, e este se vê fixado desde a penetração do espermatozóide no óvulo. E dado que cada embrião humano possui um genoma que é idêntico ao do adulto no qual se transformará. É óbvio que pertence, tanto quanto o adulto, à espécie humana. De fato, nenhum embrião poderia transformar-se em humano no curso de seu desenvolvimento se não o fosse já desde o princípio. Há um processo de continuidade, e não de ruptura, entre o embrião, o feto e o recém nascido. Em conclusão, o embrião, ou o pré-embrião é algo vivo, e tem o DNA especificamente humano, o que significa dizer que pertence à espécie humana.
Estes são dados científicos elementares e, hoje, indiscutíveis. O que não está claro, por mais afirmações que se façam a respeito, é que o embrião seja considerado, desde o princípio, uma pessoa humana. Jamais a biologia ou a embriologia afirmaram tal coisa nem o poderiam fazer, porque esta categoria – pessoa humana – não é uma categoria biológica, sim filosófica-teológica. O conceito de pessoa não pertence à biologia, constituindo-se numa construção filosófico-teológico-jurídica.
É como diz Andorno:
"Os dados biológicos nos mostram que, desde o começo, o embrião é humano. Mas eles não nos podem dizer se é uma pessoa, já que esta noção pertence ao âmbito filosófico. O biólogo não está habilitado para dizer-nos desde quando o novo ser está dotado de um espírito, porque este aspecto imaterial da pessoa escapa por sua natureza ao objeto da ciência." [11]
Dizem alguns estudiosos ser uma grande falácia concluir imediatamente que, pelo fato do pré-embrião ter vida humana desde o princípio, também desde o princípio é pessoa humana. O fato que um zigoto ou um pré-embrião recém fecundado possa converter-se em pessoa humana, de nenhum modo se segue que o zigoto seja já pessoa humana. É o que afirma Federico Mayor Zaragoza, durante muitos anos Diretor da UNESCO: "[...] no processo da embriogênese não tem sentido asseverar que o princípio e o produto são os mesmos, que a semente é igual ao fruto, que o possível é igual à realidade." [12] Neste sentido, o pré-embrião é um princípio, uma semente e uma possibilidade que se converterá, se as circunstâncias lhe forem favoráveis, em um indivíduo humano, em uma pessoa. Mas, ainda não é uma pessoa.
Ao óbvio sofisma de se confundir o princípio com o fim, a semente com o fruto, a possibilidade com a realidade, Fernando Savater responde em forma brutal e provocativa: “Resulta evidente que um embrião ou um feto não são crianças, pelo mesmo que um ovo não é uma galinha. Dizer que o aborto é ‘assassinato de uma criança’ me parece tão extravagante como assegurar que se acaba de comer uma torta de duas galinhas." [13] O fato de que o ovo possa converter-se em galinha, tenha possibilidade de sê-lo, não significa que já o seja.
Antecipando-se às atuais e, às vezes, ácidas discussões em torno do tema, Pedro Laín Entralgo escreveu a respeito da evolução do zigoto:
"O zigoto humano não é, todavia, homem, a condição humana somente pode ser atribuída ao nascente embrião quando suas diversas partes se tenham constituído em esboços univocamente determinados à morfogênesis dos aparatos e órgãos do indivíduo adulto, o qual começa a ocorrer [...] com a aparição da chamada cresta neural [...] Em suma: o zigoto humano não é um homem, um homem em acto, e somente de maneira incerta, através da presunção, pode chegar a ser um indivíduo humano." [14]
A alguns autores, dizer que um embrião recém fecundado é ou tem vida humana não é mais que dizer que também há vida humana em certos órgãos cujo transplante se admite. Por exemplo, um coração, para poder ser transplantado com alguma esperança de êxito, em algum sentido tem que estar vivo, mas, nem por isso, um coração humano é uma pessoa.
Como se sabe, é a partir do décimo quarto dia, momento aproximado da implantação do embrião no útero materno, que aparecerá a chamada linha primitiva, primeiro esboço do sistema nervoso. Portanto, como aceitar que seja realmente uma pessoa algo que não tenha ao menos o mínimo esboço ou rudimento do sistema nervoso, e, por conseguinte, não somente é incapaz de albergar qualquer ideia ou experimentar qualquer tipo de sensibilidade.
A contenda sobre o início da vida humana se coloca quanto à personalidade atribuída ou não ao ser ainda em formação. A personalidade é um atributo da pessoa humana e a ela está indissoluvelmente atrelada. Permeia a vida, desde o seu início até o momento em que esta se finda, resultando numa fusão que desde o mais distante passado, origina inúmeras dissensões e desavenças.
A complexa questão do início da vida humana reacende-se com mais vigor nas últimas décadas nos discursos de biólogos, filósofos, juristas e do homem comum. Leva de imediato ao momento da concepção e aos primeiros estágios da nova vida, incorrendo sobre o respeito ético e a tutela legal que esta vida humana deverá merecer desde o seu início e no decorrer do seu desenvolvimento.
Giordio Prodi afirma que poderá haver algum progresso quando se descobrir se existe um momento preciso que assinale o início da vida, posterior à simples união das duas células masculina e feminina. Contudo, para o autor, mesmo que intercorra esse lapso de tempo, trata-se de mero detalhe, pois se estamos falando de respeito à vida e aplicando ao ser vivo o conjunto de argumentos que parecem necessários, “[...] então o óvulo fecundado, já no início, é o destinatário do nosso esforço moral-jurídico, da nossa clareza normativa.” [15]
Para o Direito interessa a vida humana e sua existência como realidade físico-biológica, daí a reflexão no sentido de definir o que é a vida humana e de determinar o seu início como forma de demarcar um limite mínimo de sua proteção jurídica.
Se a ciência não pode ainda decidir esse enredo, ele também não pode ser resolvido sem a ciência. Uma vez que a formação de um ser humano como organismo vivo é um fenômeno ininterrupto que se inaugura na concepção e vai até a formação do homem adulto sem nenhuma intervenção causal, diz-se que a entidade manifestada é um novo indivíduo humano cuja curva vital desenha-se desde a concepção até a morte.
3.2 Natureza jurídica do embrião e do pré-embrião
Existem diferentes momentos no processo evolutivo da fecundação e a concepção. Primeiramente a fase de formação do zigoto coma penetração do óvulo pelo espermatozóide, o qual consiste uma só célula diplóide com dois pro-núcleos e com potencialidade para desenvolver-se em ser humano. Posteriormente surge o pré-embrião ou embrião pré-implantatório: é a fase prévia à implantação do embrião no endométrio ou mucosa uterina e compreende a fase do desenvolvimento embriológico que se estende desde a finalização da etapa anterior, passando pelos estados de duas células, a princípio mórula e mais tarde blastocisto, até os quatorze ou dezesseis dias posteriores, quando começam a diferenciar-se tecidos orgânicos e se formam as linhas primitivas ou crosta neuronal (esboço do sistema nervoso).
Logo aparece a concepção que é o momento da nidação do embrião na mucosa uterina, seguida da etapa fetal ou fase de formação do feto: compreende o desenvolvimento do ser humano desde o terceiro mês de gestação aproximadamente até o parto.
Ao diferenciar os conceitos de fecundação e concepção, estima-se que há vida humana a partir do estágio de concepção propriamente dito e deve-se considerar que a partir desta fase o embrião é pessoa ou pessoa por nascer. Anteriormente a esta fase, não se deve dar este tratamento jurídico, ainda que tampouco seja uma coisa. Sem embargo, por analogia e para sanar qualquer vazio legal se lhe deve aplicar a natureza legal das mesmas aos efeitos de determinar o regime jurídico aplicável. Para uma maior segurança e de tal forma prevenir posteriores abusos e tráficos comerciais ilegais, ostentará, isso sim, o jaez de coisas fora do comércio. Outros autores, entre estes Luis Aldo Ravaioli, descartam esta posição e indicam que o embrião humano tem natureza humana sendo um paciente como qualquer outro e como tal merece ser tutelado. [16] Não é uma coisa, mas uma pessoa; não é da espécie vegetal ou animal, mas sim da espécie Homo Sapiens. O nascituro é um sujeito de direito e não objeto de direito, e seu status ético-jurídico é o de pessoa em ato, não em potencial, ao que se lhe reconhece personalidade desde a concepção, dentro ou fora do útero materno, protegendo-o sem nenhum tipo de discriminação.
Aqueles que sustentam esta posição indicam que como todo ser humano, o embrião tem direito à vida, à liberdade, à integridade de sua pessoa, à proteção, ao cuidado e ajuda, à segurança, a não ser submetido sem seu livre consentimento a experimentações, entre outros. O consentimento dos pais, nestes casos, não serviria, porque o filho não é uma pertença dos pais: é igual aos pais ante a moral e o direito; não se subordina a nada nem é uma pessoa de segunda. Tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da ciência, da sociedade e do Estado.
Para Sérgio Ferraz é indiscutível que, desde o zigoto, o que se tem é vida: “[...] vida diferente do espermatozóide e do óvulo; vida diferente da do pai e da mãe, mas vida humana, se pai e mãe são humanos. Pré-embrionária a início, embrionária após, mas vida humana. Em suma, desde a concepção há uma vida humana nascente, a ser tutelada.” [17] Tristam Engelhardt Jr. discorda e afirma que o feto não é uma pessoa, mas um produto biológico da pessoa e chega à pessoa em sentido estrito transcorrido um tempo desde o nascimento. [18]
A jurisprudência brasileira cumpre sua função criadora mostrando as diferentes posições dos julgadores. Exarou-se em decisão de 1991, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sobre aborto provocado com o consentimento da gestante: “O embrião é um sujeito de direito e, pelo Código Civil, todo sujeito de direito é uma pessoa, é um indivíduo, é alguém e, pelo Código Penal, matar alguém é crime.” Contudo, a confirmação unânime da condenação pelo delito de aborto não ocorreu sem a discordância, em parte, do Desembargador Paulo Roberto, para quem o nascituro “[...] não é pessoa para o Direito, à vista do Direito Positivo vigente, e sim destinatário da proteção legal, inclusive penal." [19]
Cabe salientar, que pelo direito brasileiro não há que distinguir como a criança veio ao mundo. A lei não estabelece nem a forma de concepção, nem tampouco elege a fase de vida do ser nascente para proteção aos seus direitos. Não se refere à nidação do pré-embrião como momento inicial da gravidez, nem tampouco insinua a viabilidade do feto. A tutela à vida humana começa, pois, na concepção, a partir do momento em que se forma o embrião, pela fecundação do óvulo, porque nesse momento tem origem a vida e precisamente a vida humana a ser protegida como direito fundamental amparado pela Constituição da República Federativa de 1988. [20]
Por essas razões, entende-se que a capacidade jurídica do nascituro independe do fato de que nasça vivo ou não, pois o embrião humano converter-se-á em ser humano e, sendo um ser humano nascente é, por conseguinte, uma pessoa nascente, da mesma forma que o recém-nascido, que tampouco é ainda uma pessoa plenamente desenvolvida. Torna-se, assim, insustentável considerar juridicamente capaz unicamente o ser humano nascido vivo.
3.3 Natureza jurídica da técnica da clonagem
Para Marco Mairena Navarro e Ramón Zamora a natureza jurídica da clonagem humana tecnicamente realizada há de ser um ato jurídico voluntário efetuado através de uma manipulação genética, cujo fim é criar seres idênticos carentes de individualidade física. [21]
Outros autores questionam sua qualificação jurídica como ato de livre disposição do corpo humano, tal como entende o art. 13 do Código Civil brasileiro, por ser esta uma faculdade de cada pessoa fazer com seu corpo o que mais lhe convém (ius in se ipusm), pois carece dos valores solidário e humanitário e porque é contrário à ordem pública.
3.4 Direito à vida e à intimidade
Os direitos à vida e à intimidade encontram-se relacionados com a questão jurídica relativa à clonagem humana e, por tal razão, sua definição é relevante.
O direito à vida, inscrito no caput do art. 5º da Constituição da República Federativa brasileira, de 1988, une-se indissociavelmente ao ato biológico da existência humana, sendo esta seu pressuposto lógico.
No pensamento de Jacques Robert:
“O respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores ideias de nossa civilização e o primeiro princípio da mora médica. É nele que repousa a condenação do aborto, do erro ou da imprudência terapêutica, a não-aceitação do suicídio. Ninguém terá o direito de dispor da própria vida, a fortiori da de outrem e, até o presente, o feto é considerado como um ser humano.” [22]
O ser humano tem o direito fundamental de não ser privado injustamente de sua vida nem de sofrer ataques injustos de seus semelhantes ou do Estado. Tanto o poder público como a sociedade têm a obrigação correlativa de ajudá-lo a defender-se dos perigos naturais e sociais que o rodeiam, tais como a insalubridade de sua habitação, a fome, entre outros.
Uma das manifestações do direito à vida é o direito de livre disposição do corpo, o qual exclui toda intervenção não consentida de terceiras pessoas sobre a vida física. O anterior resulta ser um argumento mais utilizado pelos opositores da manipulação genética que culmina com o procedimento da clonagem.
O direito à intimidade [23] surge, frente ao cadente compasso do desenvolvimento, valorando de modo intenso as diversas formas de intromissão ilegítima no âmbito dos direitos da personalidade. Vem-se cumprindo atualmente a premonição de um célebre voto dissidente de uma sentença de 1928 da Suprema Corte Americana, na qual se afirmava que a intimidade era o direito mais apreciado pelos homens civilizados. [24]
O Juramento de Hipócrates já afirmava: “[...] qualquer coisa que eu veja ou ouça, profissional ou privadamente, que deva não ser divulgada, eu conservarei em segredo e contarei a ninguém.”
A garantia do sigilo das informações, na maioria dos Códigos de Ética Profissional, é um dever prima facie [25] de todos os profissionais e também das instituições. O artigo 8º do Convênio Europeu de Direitos Humanos, de 1950, cujo precedente é o artigo 12 da Declaração Universal de 1948 reconhece o direito à intimidade pessoal e familiar e o segredo das comunicações. [26]
A UNESCO, no art. 6 da sua Declaração sobre o genoma humano, garante que nenhum indivíduo será discriminado com base em características genéticas e no art. 7º afirma que devem ser mantidos em sigilo, nas condições previstas em lei, quaisquer dados genéticos associados a uma pessoa.
Portanto, entende-se o direito à intimidade como o direito que a pessoa tem de fixar até que ponto pretende usufruir a sua própria solidão; até quando e até onde vai autorizar a interferência pública em sua esfera pessoal ou familiar. É um verdadeiro bem da pessoa, considerado entre os bens da personalidade, o que edifica o respeito à individualidade da pessoa. É referido pelos espanhóis como o derecho de estar solo; entre os anglo-saxões como o right to be let alone e entre os franceses é o vie privée doit être murée.
Na prática, consta ser a confidencialidade um mito romântico, pois é uma norma fundamental, mas não absoluta. Nos casos em que o paciente se nega a revelar a possível existência de um risco evidente para seus familiares, o imperativo de evitar possíveis prejuízos causados a outras pessoas limitam o dever de confidencialidade do médico. [27]
No Brasil, a Portaria nº 1.100/1996 do Ministério da Saúde, no seu artigo 1º, enumera as doenças passíveis de notificação compulsória. [28] O Conselho Federal de Medicina recomenda que apenas se quebre a confidencialidade em circunstâncias excepcionais.
A Constituição da República Federativa de 1988 considera no art. 5º, inc. X, com notável abrangência, a intrusão na esfera individual, protegendo o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, responsabilizando na seara civil quem violar este direito.
A pessoa titular da intimidade constitucionalmente protegida é a definida pelo Código Civil (art. 2º) e sua extinção (art. 6º), nos termos ali previstos, determina o desaparecimento do âmbito privado correspondente, ou seja, da concreta intimidade até então protegida. Pode-se deduzir, portanto, que a intimidade corporal constitua o primeiro e mais imediato dos domínios da intimidade pessoal, resultando imune frente a toda a intromissão contra a vontade da pessoa.
Luciano Parejo Alfonso salienta que a intimidade corporal protegida não é uma entidade física - é, portanto, diversa do corpo humano - mas uma entidade cultural, derivada das estimativas e critérios arraigados à cultura da comunidade. O objeto da proteção é mais o sentimento de pudor e recato da pessoa conforme o padrão social vigente. [29]
A intimidade corporal protegida pode, em todo caso, chegar a ceder, em qualquer de suas expressões, ante exigências públicas, posto que não se trata de um direito absoluto. A violação da intimidade que requeira um interesse geral só poderá ser legitimada por uma decisão judicial, cujo conteúdo deve respeitar a dignidade da pessoa e não autorizar nenhum tratamento degradante.
No contexto social, a pessoa e seu âmbito privado suscita uma tensão do direito à intimidade com os direitos da liberdade de expressão e da comunicação. Há de ser estabelecida a diferenciação entre a liberdade de expressão e a de comunicação e recepção de informações. A primeira tem por objeto a expressão de pensamento, ideias e opiniões; a segunda se refere à comunicação e recepção livre de informação sobre fatos e, inclusive, somente sobre fatos que possam considerar-se noticiáveis. Essa distinção de conteúdo tem decisiva importância na hora de determinar a legitimidade do exercício das correspondentes liberdades, já que os fatos, por sua materialidade, são suscetíveis da prova da verdade, não sucedendo o mesmo com as ideias, as opiniões ou os juízos de valor.
No âmbito da relação médico-paciente, pode-se alegar que a informação genética é talvez o tipo mais pessoal de informação médica, já que afeta a saúde presente e envolve a prole futura. Por isso exige proteção através do segredo médico. A informação dos genes reclama por ser essencialmente privada, não sendo confiável a terceiros sem a permissão do afetado, salvo se a referida informação deva ser conhecida para evitar danos a terceiros.
No campo laboral, desde que não exista uma proteção legal eficaz contra a discriminação, nem os empregadores nem as empresas seguradoras de saúde deverão ter acesso a dados genéticos pessoais. Em caso diverso, o acesso às informações somente deverá ocorrer com a autorização explícita do indivíduo em questão.
A difusão dos dados pessoais a terceiras pessoas ou a empresas, companhias de seguro, entre outras, ocasiona, por vezes, um grave atentado à intimidade, colocando em risco expectativas da pessoa afetada. A jurisprudência vem trazendo soluções às imperdoáveis questões de discriminação e atentado aos direitos da personalidade do indivíduo, no campo da vida pública [30], familiar [31] a saúde laboral [32], dos seguros [33]
Existe nos Estados Unidos uma Lei de 1990, Americanos com incapacidades, que prevê sua aplicação na seara dos seguros, liberando as companhias privadas para discriminar sobre a base de dados genéticos. As companhias de seguros podem recusar a apólice a um portador são baseando-se em 25% de probabilidade de que tenha um filho afetado e tampouco cobrem enfermidades que se desenvolvem tardiamente, como a Corea de Huntington.
Pesquisadores e cientistas ligados às principais instituições de saúde dos Estados Unidos e organizações de mulheres e de advogados temem que os testes de diagnósticos genéticos adentrem a intimidade das pessoas com genes comprometidos. Embora em fase experimental, acredita-se que brevemente estarão disponíveis no mercado. Surgem projetos de lei, como o da cientista Louise Slaughter, que prevê a proibição, por exemplo, de que as seguradoras de saúde cancelem ou mudem os termos dos seguros baseadas em informações genéticas, dando margem a que os prejudicados possam processar as empresas. [34]
3.5 Princípios de igualdade e não discriminação
Na seara dos direitos humanos, a possibilidade da clonagem humana significa, a priori, uma violação dos dois princípios fundamentais nos quais se baseiam todos os direitos do homem: o princípio da igualdade entre os seres humanos e o princípio da não discriminação.
Salientam Marco Mairena Navarro e Ramón Zamora Montes que contrariamente ao quanto possa sugerir à primeira vista, “o princípio de igualdade entre os seres humanos é vulnerado por esta técnica ao tratar-se de uma espécie de dominação do homem sobre o homem ao mesmo tempo que existe uma discriminação em toda a perspectiva seletiva-eugenista inerente à época da clonagem." [35]
O Parlamento europeu, em 12 de março de 1997 exara uma resolução onde se reafirma com vigor o valor da dignidade da pessoa humana e a proibição da clonagem humana, declarando expressamente que tal técnica viola estes dois princípios basilares dos direitos humanos. O Parlamento Europeu, desde 1983, assim como todas as leis que têm sido promulgadas para legalizar a procriação artificial, mesmo aquelas mais permissivas, proíbem a clonagem humana. Cabe harmonizar as exigências da investigação científica aos valores humanos essenciais.
3.6 Direito à dignidade e à identidade
Ninguém provavelmente melhor que São Tomás de Aquino resumiu a impossibilidade de encontrar uma definição para o conceito de dignidade quando disse: o termo dignidade é algo absoluto e pertence à essência. [36]
Premissa básica do jusnaturalismo é o reconhecimento no homem de sua própria dignidade, que faria desprezar eticamente condutas incompatíveis com tal condição, o que aparece também na consideração finalista kantiana da pessoa.
Desse princípio pode-se deduzir algumas consequências explícitas que resultam, por exemplo, de determinadas experiências com seres humanos que poderiam gerar aberrações. O princípio da dignidade da pessoa humana obriga ao inafastável compromisso com o absoluto e irrestrito respeito à identidade e à integridade de todo ser humano.
Segundo Adriana Diaféria, para impedir que os indivíduos sejam reduzidos às suas características genéticas nas pesquisas científicas, a singularidade e diversidade do genoma humano devem ser respeitadas em sua totalidade. [37]
A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, da UNESCO, logo em seu art. 1º, afirma ser o genoma humano a herança da humanidade, tratando-o como unidade fundamental de todos os membros da família humana aos quais reconhece dignidade e diversidades inerentes. No art. 2º, designa a todos o direito ao respeito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas, salientando que essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos às suas características e respeitar sua singularidade e diversidade.
De modo geral, é a dignidade humana um atributo da pessoa, um direito que ela tem de ser tratada dignamente [38], e não pode ser medida por um único fator, já que nela intervém a combinação dos aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio fundamental do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana, juntamente com o direito à vida e à liberdade, são garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988, e servem como fundamento e princípios informadores que legitimam as manipulações sobre a vida humana, objeto desta pesquisa. A Resolução n.º 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Saúde, sobre a regulamentação das pesquisas em seres humanos, n.º III.1, a, afirma que a ética da pesquisa implica em tratar os indivíduos-alvo em sua dignidade, respeitando-os em sua autonomia e vulnerabilidade.
Fraseia Sérgio Ferraz que o princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana:
"[...] é base da própria existência do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, fim permanente de todas as suas atividades. É a criação e manutenção das condições para que as pessoas sejam respeitadas, resguardadas e tuteladas, em sua integridade física e moral, asseguradas o desenvolvimento e a possibilidade da plena concretização de suas potencialidades e aptidões." [39]
Dignidade e liberdade atrelam-se à pessoa humana indissoluvelmente. Cabe recordar que um dos fins do Estado é propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. Todavia, a dignidade humana pode ser por diversas maneiras violada, por exemplo, através da qualidade de vida desumana, de medidas como a tortura que, sob todas as modalidades, são inibidoras do desenvolvimento humano. Enquanto ao homem cabe dar sentido à sua própria vida, ao Estado cabe facilitar-lhe o exercício da liberdade. Nesse diapasão, liberdade e dignidade ascendem ao patamar dos direitos fundamentais. [40] Dizer que à pessoa humana, como titular de direitos, é devido o direito à dignidade, significa que ao ser humano corresponde a condição de sujeito e não de objeto manipulável.
O reconhecimento da dignidade humana operou-se por lentas e dolorosas conquistas. Foi, segundo Pontes de Miranda:
“[...] o resultado de avanços, ora contínuos, ora esporádicos, nas três dimensões: democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa realização. A evolução apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles mesmos que alcançaram, até hoje, os mais altos graus ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a aparição de direitos essenciais à personalidade ou à sua expansão plena, ou à subjetivação e precisão de direitos já existentes.” [41]
Justamente porque os começos escapam às vistas, paira nas reflexões dos estudiosos essa sensação dificultosa de assimilar as preocupações atuais com a preservação da dignidade da pessoa humana. Contudo, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos contêm a exigência de sua proteção. Para tal convergem os Pactos de Direitos Civis e Políticos [42] e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais [43], ambos de 1966, reconhecendo em seus preâmbulos, que os direitos neles contidos derivam da dignidade inerente à pessoa humana.
O compromisso de assegurar a dignidade humana vem também expressa no preâmbulo da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU). [44] Com essa Declaração, a ONU fixa como objetivo primordial, em matéria de direitos humanos, que a humanidade goze da máxima liberdade e dignidade. O mesmo objetivo estampa-se na Proclamação da Conferência Internacional de Direitos Humanos de Teerã, em 1968; no art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Civis; e no art. 5º da Carta Africana.
Por sua vez, o princípio mais importante a que se refere o parágrafo 3º do art. 29 e o art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos é o princípio do respeito à dignidade do indivíduo, considerando que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.
O Conselho da Europa, constituído por quarenta e um países, pretende unir todos os países do Velho Continente à volta de uma convenção que leva o título de Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano com Respeito às Aplicações da Biologia e da Medicina. [45]
Pretende-se com este documento orientar os que se embrenharam pelos caminhos da biomedicina, já que neste sentido existe um grande vazio legislativo.
A dignidade humana vem sendo posta, em determinadas ocasiões, à frente da própria vida, sobretudo no contexto da proximidade da morte, como direito à morrer com dignidade.
Atualmente, não restam dúvidas de que onde mais se observa o recurso ao respeito à dignidade humana é na possível vulneração referente às biotecnologias aplicadas aos seres humanos. Surge nesta seara uma profunda inquietação ante a possibilidade de manipular a integridade do ser humano, atingindo-o na sua dignidade. Por outro lado, questiona-se se uma excessiva manipulação de seu conteúdo não resultaria em esvaziá-lo, quando não for favorecido por um marco jurídico de intervenção precisa, concreta e racional.
Não restam dúvidas quanto à importância que tem o direito à vida em todas as culturas e civilizações atuais e passadas. As questões morais ligadas ao valor da vida humana suscitam a qualquer tempo um grande interesse, especialmente, na atualidade, frente aos acelerados avanços da biotecnologia que favorecem situações limites, particularmente relacionadas ao início e fim da vida humana. Mesmo que não se possa estimar a vida humana como um valor absoluto e seja legítimo tecer considerações sobre a qualidade de vida, é indiscutível que o respeito à vida humana é um valor básico em todos os ordenamentos jurídicos e em toda a convivência inter-humana.
Em torno das garantias aos direitos invioláveis do homem, assegurados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, ergue-se discussão sobre a exigência de redimensionamento ao conceito de valor da pessoa humana. Faz-se mister reavaliar os interesses suscitados pelas situações subjetivas que se contrapõem aos interesses patrimoniais. Contudo, sente-se o embaraço de colocar no mesmo plano os interesses patrimoniais e aqueles existenciais, estritamente ligados à pessoa.
Pietro Perlingieri expõe:
“[...] a jurisprudência dos valores constitui, sim, a natural continuação da jurisprudência dos interesses, mas com maiores aberturas para com as exigências de reconstrução de um sistema de Direito Civil constitucional, enquanto idônea a realizar, melhor do que qualquer outra, a funcionalização das situações patrimoniais àquelas existenciais, reconhecendo a estas últimas, em atuação dos princípios constitucionais, uma indiscutível preeminência.” [46]
Com relação à tutela das situações existenciais, direitos se impõem frente aos tribunais [47], tornando necessária a reconstrução do ordenamento jurídico civil através de uma redefinição qualitativa do valor à vida a ser então considerado.
Outro dos direitos catalogados é o direito à identidade, surgidos dos questionamentos relacionados à filiação, pois deve ficar claro que o descendente não pode ser considerado filho daquele que lhe ofereceu o núcleo. Na realidade, seria irmão gêmeo deste. Sendo assim a questão se coloca em estabelecer a identidade deste novo ser, que somente a lei poderá estabelecer.
3.7 Direito à liberdade de reprodução
Suscitam alguns cientistas que o direito de clonar faz parte do nosso direito à liberdade de reprodução. A partir daí, grupos de lésbicas, em especial, vislumbram a possibilidade de gerar uma criança sem a participação de um homem no processo. [48]
Aumenta, no mundo de hoje, a preocupação de que os argumentos éticos não se constituam em instrumento de moralização anticientífico. Mas também se vem advogando pela formulação de leis que não tenham o cunho de prematuras. [49] Faz-se necessária a discussão aprofundada nos meios acadêmicos, amparada pela opinião da sociedade em geral. As vicissitudes éticas exigem análises multidisciplinares abrangentes que sejam capazes de sugerir eficientes orientações normativas.
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece às pessoas uma esfera própria de autodeterminação, de acordo com sua natureza e que constitui o direito à liberdade. Este direito fundamental nasce do princípio fundamental estabelecido constitucionalmente, e na Declaração Universal dos direitos Humanos e na área do direito privado pelo princípio de que está permitido tudo aquilo que não está proibido por lei.
Salienta Edna Raquel Rodrigues Santos Hogemann:
"Para que a manipulação científica da vida se faça dentro do marco referencial da cidadania, com preservação da liberdade da ciência a partir de paradigma ético voltado para a responsabilidade, existem dois caminhos: O primeiro deles através das legislações que deverão ser construídas democraticamente pelos diferentes países [...] em consonância com o progresso moral verificado nas respectivas sociedades, respeitando suas especificidades e regionalismos [...] O segundo, por meio da construção democrática, participativa e solidária [...]"
[continua...]
Os aspectos legais da clonagem humana são diversos. Por exemplo, a determinação do início da pessoa humana e a tutela a lhe ser outorgada, como matéria viva anterior ou emergente, que constituem pontos de tensão plantados pelas ideologias, por interesses econômicos e sociais, por manifestações de dimensão política, por uma variedade de formas imaginárias e naturais que determinam o complexo e ambivalente estereótipo, neste caso, da manipulação genética. Frente a isso, o direito é chamado, por um lado, a prevenir as ameaças futuras e ao mesmo tempo legitimar as novas aquisições da genética e de sua instrumentação, postas ao bem estar da humanidade.
Sendo assim, pela transcendência que a possibilidade da clonagem supõe, a preocupação do mundo jurídico não se tem feito esperar. Existem convenções internacionais, regulações jurídicas nacionais, declarações do poder político, entre outros atos jurídicos, que buscam tanto proibir como regular esta tecnologia biológica.
Este capítulo trata especificamente do tema da clonagem humana sob uma visão legal. Com respaldo na doutrina pertinente, tentar-se-á formular uma noção da natureza jurídica da mesma, e fazer a descrição dos instrumentos internacionais a respeito, para findar com uma análise da posição jurídica brasileira a respeito do tema.
3.1 Vida humana e pessoa humana
Os termos ou expressões pessoa humana, ser humano, sujeito humano, indivíduo humano, ou simplesmente homem, este no sentido de homem e mulher, são considerados como equivalentes ao senso comum. Da mesma forma, as expressões vida humana e pessoa, têm-se como sinônimas, talvez porque estejam intimamente implicadas, no sentido de que uma pessoa humana assim o é justamente por estar viva ou ter vida humana.
Colocando-se, a priori, que toda pessoa tem vida, pretende-se inquirir, se, efetivamente, todo aquele que tenha vida humana há de ser necessariamente uma pessoa.
Na história da filosofia e mais em geral na história do pensamento humano sempre se há sustentado que para que uma discussão ou polêmica tenham sentido e eventualmente possam chegar a um bom termo e desembocar em algum compromisso, a primeira coisa a se fazer é determinar com precisão o significado das palavras. Os antigos diziam, antes de analisar em profundidade uma tese: explicatio terminorum - a explicação dos termos.
A partir da definição de pessoa como indivíduo humano, alguns autores excluem, de início e taxativamente, que os pré-embriões ou embriões de menos de quatorze dias possam ser pessoas, já que uma das características essenciais das pessoas é a individualidade, o ser um indivíduo, ou, se se prefere a indivisibilidade, características das que carece o embrião com menos de quatorze dias, posto que, como se sabe, até duas semanas depois da fecundação, o óvulo pode dividir-se em dois ou mais gêmeos, e dois indícios de embrião podem fundir-se para produzir um só indivíduo. Portanto, o pré-embrião, por não ser um indivíduo, por não ser indivisível, para estes estudiosos, não pode ser pessoa.
Contudo, necessário aclarar que não se pode negar a existência de vida e vida especificamente humana, no zigoto ou embrião recém fecundado. Os últimos conhecimentos biológicos nos ensinam que a pertença de um ser vivo a uma espécie vem dada pelo seu genoma, e este se vê fixado desde a penetração do espermatozóide no óvulo. E dado que cada embrião humano possui um genoma que é idêntico ao do adulto no qual se transformará. É óbvio que pertence, tanto quanto o adulto, à espécie humana. De fato, nenhum embrião poderia transformar-se em humano no curso de seu desenvolvimento se não o fosse já desde o princípio. Há um processo de continuidade, e não de ruptura, entre o embrião, o feto e o recém nascido. Em conclusão, o embrião, ou o pré-embrião é algo vivo, e tem o DNA especificamente humano, o que significa dizer que pertence à espécie humana.
Estes são dados científicos elementares e, hoje, indiscutíveis. O que não está claro, por mais afirmações que se façam a respeito, é que o embrião seja considerado, desde o princípio, uma pessoa humana. Jamais a biologia ou a embriologia afirmaram tal coisa nem o poderiam fazer, porque esta categoria – pessoa humana – não é uma categoria biológica, sim filosófica-teológica. O conceito de pessoa não pertence à biologia, constituindo-se numa construção filosófico-teológico-jurídica.
É como diz Andorno:
"Os dados biológicos nos mostram que, desde o começo, o embrião é humano. Mas eles não nos podem dizer se é uma pessoa, já que esta noção pertence ao âmbito filosófico. O biólogo não está habilitado para dizer-nos desde quando o novo ser está dotado de um espírito, porque este aspecto imaterial da pessoa escapa por sua natureza ao objeto da ciência." [11]
Dizem alguns estudiosos ser uma grande falácia concluir imediatamente que, pelo fato do pré-embrião ter vida humana desde o princípio, também desde o princípio é pessoa humana. O fato que um zigoto ou um pré-embrião recém fecundado possa converter-se em pessoa humana, de nenhum modo se segue que o zigoto seja já pessoa humana. É o que afirma Federico Mayor Zaragoza, durante muitos anos Diretor da UNESCO: "[...] no processo da embriogênese não tem sentido asseverar que o princípio e o produto são os mesmos, que a semente é igual ao fruto, que o possível é igual à realidade." [12] Neste sentido, o pré-embrião é um princípio, uma semente e uma possibilidade que se converterá, se as circunstâncias lhe forem favoráveis, em um indivíduo humano, em uma pessoa. Mas, ainda não é uma pessoa.
Ao óbvio sofisma de se confundir o princípio com o fim, a semente com o fruto, a possibilidade com a realidade, Fernando Savater responde em forma brutal e provocativa: “Resulta evidente que um embrião ou um feto não são crianças, pelo mesmo que um ovo não é uma galinha. Dizer que o aborto é ‘assassinato de uma criança’ me parece tão extravagante como assegurar que se acaba de comer uma torta de duas galinhas." [13] O fato de que o ovo possa converter-se em galinha, tenha possibilidade de sê-lo, não significa que já o seja.
Antecipando-se às atuais e, às vezes, ácidas discussões em torno do tema, Pedro Laín Entralgo escreveu a respeito da evolução do zigoto:
"O zigoto humano não é, todavia, homem, a condição humana somente pode ser atribuída ao nascente embrião quando suas diversas partes se tenham constituído em esboços univocamente determinados à morfogênesis dos aparatos e órgãos do indivíduo adulto, o qual começa a ocorrer [...] com a aparição da chamada cresta neural [...] Em suma: o zigoto humano não é um homem, um homem em acto, e somente de maneira incerta, através da presunção, pode chegar a ser um indivíduo humano." [14]
A alguns autores, dizer que um embrião recém fecundado é ou tem vida humana não é mais que dizer que também há vida humana em certos órgãos cujo transplante se admite. Por exemplo, um coração, para poder ser transplantado com alguma esperança de êxito, em algum sentido tem que estar vivo, mas, nem por isso, um coração humano é uma pessoa.
Como se sabe, é a partir do décimo quarto dia, momento aproximado da implantação do embrião no útero materno, que aparecerá a chamada linha primitiva, primeiro esboço do sistema nervoso. Portanto, como aceitar que seja realmente uma pessoa algo que não tenha ao menos o mínimo esboço ou rudimento do sistema nervoso, e, por conseguinte, não somente é incapaz de albergar qualquer ideia ou experimentar qualquer tipo de sensibilidade.
A contenda sobre o início da vida humana se coloca quanto à personalidade atribuída ou não ao ser ainda em formação. A personalidade é um atributo da pessoa humana e a ela está indissoluvelmente atrelada. Permeia a vida, desde o seu início até o momento em que esta se finda, resultando numa fusão que desde o mais distante passado, origina inúmeras dissensões e desavenças.
A complexa questão do início da vida humana reacende-se com mais vigor nas últimas décadas nos discursos de biólogos, filósofos, juristas e do homem comum. Leva de imediato ao momento da concepção e aos primeiros estágios da nova vida, incorrendo sobre o respeito ético e a tutela legal que esta vida humana deverá merecer desde o seu início e no decorrer do seu desenvolvimento.
Giordio Prodi afirma que poderá haver algum progresso quando se descobrir se existe um momento preciso que assinale o início da vida, posterior à simples união das duas células masculina e feminina. Contudo, para o autor, mesmo que intercorra esse lapso de tempo, trata-se de mero detalhe, pois se estamos falando de respeito à vida e aplicando ao ser vivo o conjunto de argumentos que parecem necessários, “[...] então o óvulo fecundado, já no início, é o destinatário do nosso esforço moral-jurídico, da nossa clareza normativa.” [15]
Para o Direito interessa a vida humana e sua existência como realidade físico-biológica, daí a reflexão no sentido de definir o que é a vida humana e de determinar o seu início como forma de demarcar um limite mínimo de sua proteção jurídica.
Se a ciência não pode ainda decidir esse enredo, ele também não pode ser resolvido sem a ciência. Uma vez que a formação de um ser humano como organismo vivo é um fenômeno ininterrupto que se inaugura na concepção e vai até a formação do homem adulto sem nenhuma intervenção causal, diz-se que a entidade manifestada é um novo indivíduo humano cuja curva vital desenha-se desde a concepção até a morte.
3.2 Natureza jurídica do embrião e do pré-embrião
Existem diferentes momentos no processo evolutivo da fecundação e a concepção. Primeiramente a fase de formação do zigoto coma penetração do óvulo pelo espermatozóide, o qual consiste uma só célula diplóide com dois pro-núcleos e com potencialidade para desenvolver-se em ser humano. Posteriormente surge o pré-embrião ou embrião pré-implantatório: é a fase prévia à implantação do embrião no endométrio ou mucosa uterina e compreende a fase do desenvolvimento embriológico que se estende desde a finalização da etapa anterior, passando pelos estados de duas células, a princípio mórula e mais tarde blastocisto, até os quatorze ou dezesseis dias posteriores, quando começam a diferenciar-se tecidos orgânicos e se formam as linhas primitivas ou crosta neuronal (esboço do sistema nervoso).
Logo aparece a concepção que é o momento da nidação do embrião na mucosa uterina, seguida da etapa fetal ou fase de formação do feto: compreende o desenvolvimento do ser humano desde o terceiro mês de gestação aproximadamente até o parto.
Ao diferenciar os conceitos de fecundação e concepção, estima-se que há vida humana a partir do estágio de concepção propriamente dito e deve-se considerar que a partir desta fase o embrião é pessoa ou pessoa por nascer. Anteriormente a esta fase, não se deve dar este tratamento jurídico, ainda que tampouco seja uma coisa. Sem embargo, por analogia e para sanar qualquer vazio legal se lhe deve aplicar a natureza legal das mesmas aos efeitos de determinar o regime jurídico aplicável. Para uma maior segurança e de tal forma prevenir posteriores abusos e tráficos comerciais ilegais, ostentará, isso sim, o jaez de coisas fora do comércio. Outros autores, entre estes Luis Aldo Ravaioli, descartam esta posição e indicam que o embrião humano tem natureza humana sendo um paciente como qualquer outro e como tal merece ser tutelado. [16] Não é uma coisa, mas uma pessoa; não é da espécie vegetal ou animal, mas sim da espécie Homo Sapiens. O nascituro é um sujeito de direito e não objeto de direito, e seu status ético-jurídico é o de pessoa em ato, não em potencial, ao que se lhe reconhece personalidade desde a concepção, dentro ou fora do útero materno, protegendo-o sem nenhum tipo de discriminação.
Aqueles que sustentam esta posição indicam que como todo ser humano, o embrião tem direito à vida, à liberdade, à integridade de sua pessoa, à proteção, ao cuidado e ajuda, à segurança, a não ser submetido sem seu livre consentimento a experimentações, entre outros. O consentimento dos pais, nestes casos, não serviria, porque o filho não é uma pertença dos pais: é igual aos pais ante a moral e o direito; não se subordina a nada nem é uma pessoa de segunda. Tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da ciência, da sociedade e do Estado.
Para Sérgio Ferraz é indiscutível que, desde o zigoto, o que se tem é vida: “[...] vida diferente do espermatozóide e do óvulo; vida diferente da do pai e da mãe, mas vida humana, se pai e mãe são humanos. Pré-embrionária a início, embrionária após, mas vida humana. Em suma, desde a concepção há uma vida humana nascente, a ser tutelada.” [17] Tristam Engelhardt Jr. discorda e afirma que o feto não é uma pessoa, mas um produto biológico da pessoa e chega à pessoa em sentido estrito transcorrido um tempo desde o nascimento. [18]
A jurisprudência brasileira cumpre sua função criadora mostrando as diferentes posições dos julgadores. Exarou-se em decisão de 1991, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sobre aborto provocado com o consentimento da gestante: “O embrião é um sujeito de direito e, pelo Código Civil, todo sujeito de direito é uma pessoa, é um indivíduo, é alguém e, pelo Código Penal, matar alguém é crime.” Contudo, a confirmação unânime da condenação pelo delito de aborto não ocorreu sem a discordância, em parte, do Desembargador Paulo Roberto, para quem o nascituro “[...] não é pessoa para o Direito, à vista do Direito Positivo vigente, e sim destinatário da proteção legal, inclusive penal." [19]
Cabe salientar, que pelo direito brasileiro não há que distinguir como a criança veio ao mundo. A lei não estabelece nem a forma de concepção, nem tampouco elege a fase de vida do ser nascente para proteção aos seus direitos. Não se refere à nidação do pré-embrião como momento inicial da gravidez, nem tampouco insinua a viabilidade do feto. A tutela à vida humana começa, pois, na concepção, a partir do momento em que se forma o embrião, pela fecundação do óvulo, porque nesse momento tem origem a vida e precisamente a vida humana a ser protegida como direito fundamental amparado pela Constituição da República Federativa de 1988. [20]
Por essas razões, entende-se que a capacidade jurídica do nascituro independe do fato de que nasça vivo ou não, pois o embrião humano converter-se-á em ser humano e, sendo um ser humano nascente é, por conseguinte, uma pessoa nascente, da mesma forma que o recém-nascido, que tampouco é ainda uma pessoa plenamente desenvolvida. Torna-se, assim, insustentável considerar juridicamente capaz unicamente o ser humano nascido vivo.
3.3 Natureza jurídica da técnica da clonagem
Para Marco Mairena Navarro e Ramón Zamora a natureza jurídica da clonagem humana tecnicamente realizada há de ser um ato jurídico voluntário efetuado através de uma manipulação genética, cujo fim é criar seres idênticos carentes de individualidade física. [21]
Outros autores questionam sua qualificação jurídica como ato de livre disposição do corpo humano, tal como entende o art. 13 do Código Civil brasileiro, por ser esta uma faculdade de cada pessoa fazer com seu corpo o que mais lhe convém (ius in se ipusm), pois carece dos valores solidário e humanitário e porque é contrário à ordem pública.
3.4 Direito à vida e à intimidade
Os direitos à vida e à intimidade encontram-se relacionados com a questão jurídica relativa à clonagem humana e, por tal razão, sua definição é relevante.
O direito à vida, inscrito no caput do art. 5º da Constituição da República Federativa brasileira, de 1988, une-se indissociavelmente ao ato biológico da existência humana, sendo esta seu pressuposto lógico.
No pensamento de Jacques Robert:
“O respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores ideias de nossa civilização e o primeiro princípio da mora médica. É nele que repousa a condenação do aborto, do erro ou da imprudência terapêutica, a não-aceitação do suicídio. Ninguém terá o direito de dispor da própria vida, a fortiori da de outrem e, até o presente, o feto é considerado como um ser humano.” [22]
O ser humano tem o direito fundamental de não ser privado injustamente de sua vida nem de sofrer ataques injustos de seus semelhantes ou do Estado. Tanto o poder público como a sociedade têm a obrigação correlativa de ajudá-lo a defender-se dos perigos naturais e sociais que o rodeiam, tais como a insalubridade de sua habitação, a fome, entre outros.
Uma das manifestações do direito à vida é o direito de livre disposição do corpo, o qual exclui toda intervenção não consentida de terceiras pessoas sobre a vida física. O anterior resulta ser um argumento mais utilizado pelos opositores da manipulação genética que culmina com o procedimento da clonagem.
O direito à intimidade [23] surge, frente ao cadente compasso do desenvolvimento, valorando de modo intenso as diversas formas de intromissão ilegítima no âmbito dos direitos da personalidade. Vem-se cumprindo atualmente a premonição de um célebre voto dissidente de uma sentença de 1928 da Suprema Corte Americana, na qual se afirmava que a intimidade era o direito mais apreciado pelos homens civilizados. [24]
O Juramento de Hipócrates já afirmava: “[...] qualquer coisa que eu veja ou ouça, profissional ou privadamente, que deva não ser divulgada, eu conservarei em segredo e contarei a ninguém.”
A garantia do sigilo das informações, na maioria dos Códigos de Ética Profissional, é um dever prima facie [25] de todos os profissionais e também das instituições. O artigo 8º do Convênio Europeu de Direitos Humanos, de 1950, cujo precedente é o artigo 12 da Declaração Universal de 1948 reconhece o direito à intimidade pessoal e familiar e o segredo das comunicações. [26]
A UNESCO, no art. 6 da sua Declaração sobre o genoma humano, garante que nenhum indivíduo será discriminado com base em características genéticas e no art. 7º afirma que devem ser mantidos em sigilo, nas condições previstas em lei, quaisquer dados genéticos associados a uma pessoa.
Portanto, entende-se o direito à intimidade como o direito que a pessoa tem de fixar até que ponto pretende usufruir a sua própria solidão; até quando e até onde vai autorizar a interferência pública em sua esfera pessoal ou familiar. É um verdadeiro bem da pessoa, considerado entre os bens da personalidade, o que edifica o respeito à individualidade da pessoa. É referido pelos espanhóis como o derecho de estar solo; entre os anglo-saxões como o right to be let alone e entre os franceses é o vie privée doit être murée.
Na prática, consta ser a confidencialidade um mito romântico, pois é uma norma fundamental, mas não absoluta. Nos casos em que o paciente se nega a revelar a possível existência de um risco evidente para seus familiares, o imperativo de evitar possíveis prejuízos causados a outras pessoas limitam o dever de confidencialidade do médico. [27]
No Brasil, a Portaria nº 1.100/1996 do Ministério da Saúde, no seu artigo 1º, enumera as doenças passíveis de notificação compulsória. [28] O Conselho Federal de Medicina recomenda que apenas se quebre a confidencialidade em circunstâncias excepcionais.
A Constituição da República Federativa de 1988 considera no art. 5º, inc. X, com notável abrangência, a intrusão na esfera individual, protegendo o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, responsabilizando na seara civil quem violar este direito.
A pessoa titular da intimidade constitucionalmente protegida é a definida pelo Código Civil (art. 2º) e sua extinção (art. 6º), nos termos ali previstos, determina o desaparecimento do âmbito privado correspondente, ou seja, da concreta intimidade até então protegida. Pode-se deduzir, portanto, que a intimidade corporal constitua o primeiro e mais imediato dos domínios da intimidade pessoal, resultando imune frente a toda a intromissão contra a vontade da pessoa.
Luciano Parejo Alfonso salienta que a intimidade corporal protegida não é uma entidade física - é, portanto, diversa do corpo humano - mas uma entidade cultural, derivada das estimativas e critérios arraigados à cultura da comunidade. O objeto da proteção é mais o sentimento de pudor e recato da pessoa conforme o padrão social vigente. [29]
A intimidade corporal protegida pode, em todo caso, chegar a ceder, em qualquer de suas expressões, ante exigências públicas, posto que não se trata de um direito absoluto. A violação da intimidade que requeira um interesse geral só poderá ser legitimada por uma decisão judicial, cujo conteúdo deve respeitar a dignidade da pessoa e não autorizar nenhum tratamento degradante.
No contexto social, a pessoa e seu âmbito privado suscita uma tensão do direito à intimidade com os direitos da liberdade de expressão e da comunicação. Há de ser estabelecida a diferenciação entre a liberdade de expressão e a de comunicação e recepção de informações. A primeira tem por objeto a expressão de pensamento, ideias e opiniões; a segunda se refere à comunicação e recepção livre de informação sobre fatos e, inclusive, somente sobre fatos que possam considerar-se noticiáveis. Essa distinção de conteúdo tem decisiva importância na hora de determinar a legitimidade do exercício das correspondentes liberdades, já que os fatos, por sua materialidade, são suscetíveis da prova da verdade, não sucedendo o mesmo com as ideias, as opiniões ou os juízos de valor.
No âmbito da relação médico-paciente, pode-se alegar que a informação genética é talvez o tipo mais pessoal de informação médica, já que afeta a saúde presente e envolve a prole futura. Por isso exige proteção através do segredo médico. A informação dos genes reclama por ser essencialmente privada, não sendo confiável a terceiros sem a permissão do afetado, salvo se a referida informação deva ser conhecida para evitar danos a terceiros.
No campo laboral, desde que não exista uma proteção legal eficaz contra a discriminação, nem os empregadores nem as empresas seguradoras de saúde deverão ter acesso a dados genéticos pessoais. Em caso diverso, o acesso às informações somente deverá ocorrer com a autorização explícita do indivíduo em questão.
A difusão dos dados pessoais a terceiras pessoas ou a empresas, companhias de seguro, entre outras, ocasiona, por vezes, um grave atentado à intimidade, colocando em risco expectativas da pessoa afetada. A jurisprudência vem trazendo soluções às imperdoáveis questões de discriminação e atentado aos direitos da personalidade do indivíduo, no campo da vida pública [30], familiar [31] a saúde laboral [32], dos seguros [33]
Existe nos Estados Unidos uma Lei de 1990, Americanos com incapacidades, que prevê sua aplicação na seara dos seguros, liberando as companhias privadas para discriminar sobre a base de dados genéticos. As companhias de seguros podem recusar a apólice a um portador são baseando-se em 25% de probabilidade de que tenha um filho afetado e tampouco cobrem enfermidades que se desenvolvem tardiamente, como a Corea de Huntington.
Pesquisadores e cientistas ligados às principais instituições de saúde dos Estados Unidos e organizações de mulheres e de advogados temem que os testes de diagnósticos genéticos adentrem a intimidade das pessoas com genes comprometidos. Embora em fase experimental, acredita-se que brevemente estarão disponíveis no mercado. Surgem projetos de lei, como o da cientista Louise Slaughter, que prevê a proibição, por exemplo, de que as seguradoras de saúde cancelem ou mudem os termos dos seguros baseadas em informações genéticas, dando margem a que os prejudicados possam processar as empresas. [34]
3.5 Princípios de igualdade e não discriminação
Na seara dos direitos humanos, a possibilidade da clonagem humana significa, a priori, uma violação dos dois princípios fundamentais nos quais se baseiam todos os direitos do homem: o princípio da igualdade entre os seres humanos e o princípio da não discriminação.
Salientam Marco Mairena Navarro e Ramón Zamora Montes que contrariamente ao quanto possa sugerir à primeira vista, “o princípio de igualdade entre os seres humanos é vulnerado por esta técnica ao tratar-se de uma espécie de dominação do homem sobre o homem ao mesmo tempo que existe uma discriminação em toda a perspectiva seletiva-eugenista inerente à época da clonagem." [35]
O Parlamento europeu, em 12 de março de 1997 exara uma resolução onde se reafirma com vigor o valor da dignidade da pessoa humana e a proibição da clonagem humana, declarando expressamente que tal técnica viola estes dois princípios basilares dos direitos humanos. O Parlamento Europeu, desde 1983, assim como todas as leis que têm sido promulgadas para legalizar a procriação artificial, mesmo aquelas mais permissivas, proíbem a clonagem humana. Cabe harmonizar as exigências da investigação científica aos valores humanos essenciais.
3.6 Direito à dignidade e à identidade
Ninguém provavelmente melhor que São Tomás de Aquino resumiu a impossibilidade de encontrar uma definição para o conceito de dignidade quando disse: o termo dignidade é algo absoluto e pertence à essência. [36]
Premissa básica do jusnaturalismo é o reconhecimento no homem de sua própria dignidade, que faria desprezar eticamente condutas incompatíveis com tal condição, o que aparece também na consideração finalista kantiana da pessoa.
Desse princípio pode-se deduzir algumas consequências explícitas que resultam, por exemplo, de determinadas experiências com seres humanos que poderiam gerar aberrações. O princípio da dignidade da pessoa humana obriga ao inafastável compromisso com o absoluto e irrestrito respeito à identidade e à integridade de todo ser humano.
Segundo Adriana Diaféria, para impedir que os indivíduos sejam reduzidos às suas características genéticas nas pesquisas científicas, a singularidade e diversidade do genoma humano devem ser respeitadas em sua totalidade. [37]
A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, da UNESCO, logo em seu art. 1º, afirma ser o genoma humano a herança da humanidade, tratando-o como unidade fundamental de todos os membros da família humana aos quais reconhece dignidade e diversidades inerentes. No art. 2º, designa a todos o direito ao respeito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas, salientando que essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos às suas características e respeitar sua singularidade e diversidade.
De modo geral, é a dignidade humana um atributo da pessoa, um direito que ela tem de ser tratada dignamente [38], e não pode ser medida por um único fator, já que nela intervém a combinação dos aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio fundamental do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana, juntamente com o direito à vida e à liberdade, são garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988, e servem como fundamento e princípios informadores que legitimam as manipulações sobre a vida humana, objeto desta pesquisa. A Resolução n.º 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Saúde, sobre a regulamentação das pesquisas em seres humanos, n.º III.1, a, afirma que a ética da pesquisa implica em tratar os indivíduos-alvo em sua dignidade, respeitando-os em sua autonomia e vulnerabilidade.
Fraseia Sérgio Ferraz que o princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana:
"[...] é base da própria existência do Estado brasileiro e, ao mesmo tempo, fim permanente de todas as suas atividades. É a criação e manutenção das condições para que as pessoas sejam respeitadas, resguardadas e tuteladas, em sua integridade física e moral, asseguradas o desenvolvimento e a possibilidade da plena concretização de suas potencialidades e aptidões." [39]
Dignidade e liberdade atrelam-se à pessoa humana indissoluvelmente. Cabe recordar que um dos fins do Estado é propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. Todavia, a dignidade humana pode ser por diversas maneiras violada, por exemplo, através da qualidade de vida desumana, de medidas como a tortura que, sob todas as modalidades, são inibidoras do desenvolvimento humano. Enquanto ao homem cabe dar sentido à sua própria vida, ao Estado cabe facilitar-lhe o exercício da liberdade. Nesse diapasão, liberdade e dignidade ascendem ao patamar dos direitos fundamentais. [40] Dizer que à pessoa humana, como titular de direitos, é devido o direito à dignidade, significa que ao ser humano corresponde a condição de sujeito e não de objeto manipulável.
O reconhecimento da dignidade humana operou-se por lentas e dolorosas conquistas. Foi, segundo Pontes de Miranda:
“[...] o resultado de avanços, ora contínuos, ora esporádicos, nas três dimensões: democracia, liberdade, igualdade. Erraria quem pensasse que se chegou perto da completa realização. A evolução apenas se iniciou para alguns povos; e aqueles mesmos que alcançaram, até hoje, os mais altos graus ainda se acham a meio caminho. A essa caminhada corresponde a aparição de direitos essenciais à personalidade ou à sua expansão plena, ou à subjetivação e precisão de direitos já existentes.” [41]
Justamente porque os começos escapam às vistas, paira nas reflexões dos estudiosos essa sensação dificultosa de assimilar as preocupações atuais com a preservação da dignidade da pessoa humana. Contudo, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos contêm a exigência de sua proteção. Para tal convergem os Pactos de Direitos Civis e Políticos [42] e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais [43], ambos de 1966, reconhecendo em seus preâmbulos, que os direitos neles contidos derivam da dignidade inerente à pessoa humana.
O compromisso de assegurar a dignidade humana vem também expressa no preâmbulo da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU). [44] Com essa Declaração, a ONU fixa como objetivo primordial, em matéria de direitos humanos, que a humanidade goze da máxima liberdade e dignidade. O mesmo objetivo estampa-se na Proclamação da Conferência Internacional de Direitos Humanos de Teerã, em 1968; no art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Civis; e no art. 5º da Carta Africana.
Por sua vez, o princípio mais importante a que se refere o parágrafo 3º do art. 29 e o art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos é o princípio do respeito à dignidade do indivíduo, considerando que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.
O Conselho da Europa, constituído por quarenta e um países, pretende unir todos os países do Velho Continente à volta de uma convenção que leva o título de Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano com Respeito às Aplicações da Biologia e da Medicina. [45]
Pretende-se com este documento orientar os que se embrenharam pelos caminhos da biomedicina, já que neste sentido existe um grande vazio legislativo.
A dignidade humana vem sendo posta, em determinadas ocasiões, à frente da própria vida, sobretudo no contexto da proximidade da morte, como direito à morrer com dignidade.
Atualmente, não restam dúvidas de que onde mais se observa o recurso ao respeito à dignidade humana é na possível vulneração referente às biotecnologias aplicadas aos seres humanos. Surge nesta seara uma profunda inquietação ante a possibilidade de manipular a integridade do ser humano, atingindo-o na sua dignidade. Por outro lado, questiona-se se uma excessiva manipulação de seu conteúdo não resultaria em esvaziá-lo, quando não for favorecido por um marco jurídico de intervenção precisa, concreta e racional.
Não restam dúvidas quanto à importância que tem o direito à vida em todas as culturas e civilizações atuais e passadas. As questões morais ligadas ao valor da vida humana suscitam a qualquer tempo um grande interesse, especialmente, na atualidade, frente aos acelerados avanços da biotecnologia que favorecem situações limites, particularmente relacionadas ao início e fim da vida humana. Mesmo que não se possa estimar a vida humana como um valor absoluto e seja legítimo tecer considerações sobre a qualidade de vida, é indiscutível que o respeito à vida humana é um valor básico em todos os ordenamentos jurídicos e em toda a convivência inter-humana.
Em torno das garantias aos direitos invioláveis do homem, assegurados no art. 5º da Constituição Federal de 1988, ergue-se discussão sobre a exigência de redimensionamento ao conceito de valor da pessoa humana. Faz-se mister reavaliar os interesses suscitados pelas situações subjetivas que se contrapõem aos interesses patrimoniais. Contudo, sente-se o embaraço de colocar no mesmo plano os interesses patrimoniais e aqueles existenciais, estritamente ligados à pessoa.
Pietro Perlingieri expõe:
“[...] a jurisprudência dos valores constitui, sim, a natural continuação da jurisprudência dos interesses, mas com maiores aberturas para com as exigências de reconstrução de um sistema de Direito Civil constitucional, enquanto idônea a realizar, melhor do que qualquer outra, a funcionalização das situações patrimoniais àquelas existenciais, reconhecendo a estas últimas, em atuação dos princípios constitucionais, uma indiscutível preeminência.” [46]
Com relação à tutela das situações existenciais, direitos se impõem frente aos tribunais [47], tornando necessária a reconstrução do ordenamento jurídico civil através de uma redefinição qualitativa do valor à vida a ser então considerado.
Outro dos direitos catalogados é o direito à identidade, surgidos dos questionamentos relacionados à filiação, pois deve ficar claro que o descendente não pode ser considerado filho daquele que lhe ofereceu o núcleo. Na realidade, seria irmão gêmeo deste. Sendo assim a questão se coloca em estabelecer a identidade deste novo ser, que somente a lei poderá estabelecer.
3.7 Direito à liberdade de reprodução
Suscitam alguns cientistas que o direito de clonar faz parte do nosso direito à liberdade de reprodução. A partir daí, grupos de lésbicas, em especial, vislumbram a possibilidade de gerar uma criança sem a participação de um homem no processo. [48]
Aumenta, no mundo de hoje, a preocupação de que os argumentos éticos não se constituam em instrumento de moralização anticientífico. Mas também se vem advogando pela formulação de leis que não tenham o cunho de prematuras. [49] Faz-se necessária a discussão aprofundada nos meios acadêmicos, amparada pela opinião da sociedade em geral. As vicissitudes éticas exigem análises multidisciplinares abrangentes que sejam capazes de sugerir eficientes orientações normativas.
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece às pessoas uma esfera própria de autodeterminação, de acordo com sua natureza e que constitui o direito à liberdade. Este direito fundamental nasce do princípio fundamental estabelecido constitucionalmente, e na Declaração Universal dos direitos Humanos e na área do direito privado pelo princípio de que está permitido tudo aquilo que não está proibido por lei.
Salienta Edna Raquel Rodrigues Santos Hogemann:
"Para que a manipulação científica da vida se faça dentro do marco referencial da cidadania, com preservação da liberdade da ciência a partir de paradigma ético voltado para a responsabilidade, existem dois caminhos: O primeiro deles através das legislações que deverão ser construídas democraticamente pelos diferentes países [...] em consonância com o progresso moral verificado nas respectivas sociedades, respeitando suas especificidades e regionalismos [...] O segundo, por meio da construção democrática, participativa e solidária [...]"
[continua...]