Síntese e adaptação de texto contido em:

MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade,  no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora:  Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

 

Introdução

 

Nenhum teórico, nenhum povo ou civilização possui um imarcescível e peremptório conceito de Justiça. Esta assertiva aproxima-se do pensamento grego, pois os sofistas ainda muito cedo haviam negado a existência de uma Justiça absoluta. Sócrates afirmara-a arrebatadora e dogmaticamente, curvando-se, a seguir, ao encargo de revelar ser inalcançável à sua reflexão aquele significado. Platão dispôs-se atingir essa verdade, mas pressagiou também ser o resultado desta busca, inexprimível. Desta forma, o vestíbulo no qual se desvendaria este conhecimento, culminou por contentar-se a presidir o culto a um misticismo religioso.

A ideia de Justiça dos ocidentais é herdada, em grande parte, das noções expostas inicialmente por Platão, Aristóteles e pelos juristas romanos. Em Platão, Justiça é a virtude suprema, sintonizadora das demais virtudes, sendo, portanto, a harmonia, sua nota basilar; Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça distributiva e justiça comutativa em função dos critérios da proporção e da igualdade; e, nesse contexto, é pertinente entrar em curso a velha colocação do jurista romano Ulpiano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi significando: Justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o seu direito. Normalmente decifrada pelos múltiplos autores através das exigências da justiça distributiva, suscita essa definição ponderações em torno da dificuldade de distribuir precisamente os recursos disponíveis, limitados ou escassos, e provoca um grande busílis: o da afinidade entre Justiça e Direito.

Pelas dificuldades oferecidas, o Ocidente não se limitou a construir uma Teoria da Justiça, mas, importou-se em encontrar o meio de realizá-la historicamente. Dessa forma, o Relatório Belmont, em 1978, articula ser o Princípio de Justiça uma questão de imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios. Dessa assertiva surgem mais perguntas: quem é igual e quem não é igual, se os homens têm diferenças de todo tipo? Quais considerações justificam afastar-se da distribuição igualitária?

Pretende-se nas próximas laudas, conquanto perfunctoriamente, estudar os critérios apontados pelos estudiosos, com vistas à resolução da distribuição dos bens e estabelecer a viabilidade da sua aplicação no contexto do mundo contemporâneo, quando o Princípio de Justiça é enlaçado definitivamente ao direito que todos possuem de serem tratados igualmente.

A importância dessa discussão repousa na possibilidade de indicar nova interpretação aos aspectos então apresentados, reconhecendo o engano do discurso atual, e, também, em demonstrar quais as atitudes tomadas pelos tribunais diante dos casos in concreto. A busca pela Justiça, por ser inerente à própria vida do ser humano, exsurge como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.

As possíveis respostas serão formuladas com supedâneo na legislação, na literatura filosófico-jurídica e na jurisprudência fracionária, buscando-se a análise da atual amplitude dessa virtude humana suprema cognominada Justiça.

O termo Justiça é preocupação inflexível dos estudiosos das ciências humanas e sociais, e essa realidade leva o pesquisador a indagar se o estudo do Princípio de Justiça não deveria transcender os grilhões da Ética e impor-se ao campo do Direito.

Para dirimir tal contenda, procura-se fundamento nas palavras de Hans Kelsen, jusfilósofo, privilegiado cultor do refletir humano, por pretender exorcizar do interior da teoria jurídica a inquietação quanto aos conceitos de justo ou injusto. Segundo o artífice, o homem procura justificação absoluta para o seu próprio comportamento, e, para tal, não lhe basta aceitá-lo apenas como meio adequado para um determinado fim. Para saciar essa necessidade, busca na religião ou na metafísica uma justificativa imposta sob a denominação de justiça absoluta e desloca a justiça deste mundo para um mundo transcendental, onde será concretizada por uma autoridade sobre-humana divina, cujas características e funções são, por sua natureza, “inacessíveis à cognição humana”. É, portanto, irracional, o ideal de justiça absoluta.

Para Hans Kelsen, todas as reflexões aptas a propiciar o debate sobre valores possui um campo delimitado: a Ética, ciência comprometida com o estudo não das normas jurídicas, mas, das normas morais, estas às quais compete a missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. Inúmeras são as formas com as quais se concebem o justo e o injusto, levando este estudo a investigações inconclusivas. Por tal razão, deflagra o autor, a interpretação das leis deve ser objetiva.

Com inspiração ressaltante no pensamento kelseniano, implanta-se o Princípio de Justiça nos domínios da Ética.

São Tomás de Aquino sobrepôs à classificação anterior, a justiça geral ou legal, enfatizando o débito de cada um ao grupo social, sendo o imposto de renda exemplo desse critério.

 

1 Localização da Justiça

A Teoria da Justiça é situada por Miguel Reale no âmbito da Axiologia, ramo do conhecimento cujo objeto é o estudo da noção de valor em geral. Da sua raiz abrolha o termo axiológico, significando império da Axiologia, com fulcro em valores intrínsecos ou essenciais, ou envolventes, fazendo as obrigações morais dependerem de valores.

2 A Justiça é absoluta?

Os favoráveis à ala jusnaturalista respondem: sim, a Justiça é absoluta. A medida do justo deriva do Direito Natural. Desde que o mundo é mundo, sempre se praticam guerras e morticínios em nome dessa virtude e todos os praticantes desses atos declararam permanecer a Justiça do seu lado. Aos adeptos da linha positivista, por ser algo subjetivo, a Justiça não é absoluta e as medidas do justo são mutáveis de grupo para grupo e mesmo de pessoa para pessoa.

É a justiça absoluta um ideal bruto e desconexo da realidade, simplesmente, um pulcro devaneio da humanidade.

 

3 Classificação da Justiça

Com ímpetos de facilitar o estudo, proferem-se os tipos de Justiça apontados pelos estudiosos do tema.

Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça comutativa e justiça distributiva. A justiça comutativa, com base no princípio de igualdade, preside as relações entre os indivíduos, equilibrando-as e tornando justas as trocas entre as pessoas. Não se abrevia ao restrito campo dos contratos, estendendo-se aos demais arrolamentos entre particulares. O devido a cada um lhe é próprio pelo simples fato de ser pessoa humana, como acontece com o direito à vida, o direito à indenização por perdas e danos, entre outros; e, o tratamento igual será viável, se computada a necessária equivalência entre duas coisas. A justiça distributiva preside as relações entre o grupo social e os seus membros, suscitando inúmeros ajuizamentos em torno do referido problema de distribuição justa dos recursos disponíveis, limitados ou escassos. Deve-se fazê-lo pelo critério da proporcionalidade, distribuindo os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. Sendo assim, dependeria em primeiro lugar do Estado, a quem compete distribuir bens e honras, levando em conta o mérito de cada um, mas, pode ser também incumbência de uma pessoa privada: chefe de um grupo social, pai ou mãe de família, administrador de uma sociedade comercial ou industrial.

Na Era Contemporânea, a justiça social, reclamo da sociedade, obedece à igualdade proporcional na repartição dos bens e procura assistir aos pobres e desamparados segundo as suas necessidades essenciais, mediante a adoção de critérios que patrocinem uma distribuição mais balanceada da riqueza. Esse anseio pela justiça social leva alguns autores, como F. A. Von Hayek, a exporem seu pessimismo quanto à sua concretização e banalização. Em realidade, o apelo à justiça social tornou-se corrupto, vinculando-se a reivindicações que pretendem abonar como morais determinadas atitudes fulcradas em ideologias políticas e religiosas, distanciando-se da exigência inicial de que numa sociedade pretensamente livre todos devem ser tratados igualmente pela norma jurídica.

4 Critérios de exteriorização da Justiça e do Direito no mundo contemporâneo

Difícil, senão impossível, no mundo atual, dar a cada um o seu direito, como pretendia Ulpiano, quando se trata de distribuir os bens, tão escassos em relação aos indíviduos que os disputam. O que é o direito de cada um? O que é o justo para cada um? A literatura filosófico-jurídica traça alguns critérios, a partir deste ponto, aqui indicados.

O Princípio de Justiça é intrerpretado por Tom L. Beauchamp e James F. Childress através das exigências da justiça distributiva. Uma distribuição justa, equitativa e apropriada na sociedade justifica as normas estruturadoras da cooperação social.

William K. Frankena, por seu lado, acirra o debate e pergunta quais são os critérios ou princípios de justiça a serem levados em conta no momento da distribuição dos bens. Para o autor, a justiça distributiva liga-se a um tratamento comparativo de indivíduos: "[...] Estamos falando de justiça distributiva, justiça na distribuição do bem e do mal [...] A justiça distributiva é uma questão de tratamento comparativo de indivíduos. Teríamos o padrão de injustiça, se ele existe, num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro [...] O problema por solucionar é saber quais as regras de distribuição ou de tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir. Numerosos critérios foram propostos, tais como: a) a justiça considera, nas pessoas, as virtudes ou méritos; b) a justiça trata os seres humanos como iguais, no sentido de distribuir igualmente entre eles, o bem e o mal, exceto, talvez, nos casos de punição; c) trata as pessoas de acordo com suas necessidades, suas capacidades ou tomando em consideração tanto umas quanto outras."

A obra de John Rawls concebe a Justiça como Equidade (Justiça ao caso em concreto) e reinterpreta o pensamento aristotélico baseando-se nos princípios da liberdade e da diferença. O primeiro refere-se à justiça comutativa e foi assim erigido: “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.” De acordo com esse princípio, cada pessoa deve ter a mais ampla e extensa liberdade possível, mantendo-se, entretanto, compatível com uma liberdade similar de outros indivíduos. O segundo evidencia respeito à justiça distributiva e se expressa da seguinte forma: “As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo: (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.”

O primeiro princípio afiança as liberdades básicas e anuncia a preferência pela liberdade, excepcionalmente estremada a serviço da própria liberdade. O segundo princípio se consagra à distribuição de renda e riqueza ou oportunidades, constituindo-se na prioridade da Justiça frente à eficiência do bem-estar. Procura John Rawls associar Justiça com Liberdade e Justiça com Desigualdade. Sendo princípios autônomos, não se pode proteger um em detrimento do outro. Veta, portanto, a troca de liberdades por ganhos econômicos, e, do mesmo modo, inadmite seja imolada a liberdade, a não ser, repete-se, para gerar mais liberdade. Advoga uma igualdade democrática constituída pela equitativa igualdade de oportunidade e a existência de desigualdade. Daí a acepção de Justiça como Equidade. A igualdade de condições no acesso às oportunidades deverá ser outorgada a todos, sabendo-se, todavia, que o resultado será sempre desigual. A desigualdade será admissível como justa exclusivamente quando originar prerrogativas para todos, a dar início pelos mais carentes.

Alf Ross dedica-se também ao exame da ideia de Justiça como exigência de igualdade. Considerando-se a igualdade um princípio absoluto, quaisquer sejam as circunstâncias, deveriam encontrar-se todos os indivíduos na mesma posição. No entanto, confere o autor, isso é utópico, porque as diferenças reais existem e não podem ficar à margem da consciência do julgador. E, nesse refrão, apresenta e explica seu esquema, inspirado nas diretrizes do Relatório Belmont:
 

a) a cada um segundo seu mérito: diz respeito aos méritos morais ou o valor moral de uma pessoa. Liga-se este critério à ideia de Justiça nesta vida ou após a morte, relacionando proporcionalmente mérito e destino;

b) a cada um segundo sua contribuição: o padrão de avaliação é aqui a contribuição de cada pessoa à economia social. Sua interpretação remete ao intercâmbio de cumprimentos entre a pessoa e a comunidade. É utilizado também pelos teóricos, os quais, sobre bases individualistas concebem o trabalho e a remuneração como um intercâmbio de cumprimentos entre particulares;

c) a cada um segundo suas necessidades: cada um deverá contribuir de acordo com sua capacidade e receber de acordo com suas necessidades. O critério relevante não é, pois, o quantum da contribuição, mas sim a necessidade;

d) a cada qual segundo sua capacidade: trata da distribuição de cargas, sendo a contrapartida do princípio de necessidade na distribuição de vantagens;

e) a cada um segundo sua posição e condição: é princípio aristocrático de Justiça sustentado para justificar as distinções de classe social. Diz respeito à desigualdade natural entre os seres humanos e a construção orgânica ou hierárquica da comunidade num certo número de classes, cada uma das quais desempenhando sua função particular dentro do todo.

Os critérios apresentados não são expostos com a finalidade de discutir qual a formulação correta do Princípio de Justiça, mas para mostrar a insuficiência da pura reivindicação da igualdade, pois o conteúdo prático da exigência de Justiça depende de pressupostos externos ao Princípio da Igualdade, entre esses as categorias às quais se deve aplicar a regra de igualdade.

 

Conclusão

As necessidades humanas essenciais e a repartição dos bens fazem recordar a cultuada definição de justiça - conceder a cada um o que é seu – princípio aceito por diversos pensadores, particularmente filósofos do Direito. Vazia, entretanto, essa noção, pois o mote decisivo – a distribuição justa dos bens – queda-se ainda sem contra-golpe.

Despiciendo ignorar a verdade contida nessa asseveração, pois, se nos dias atuais os bens são escassos em relação aos indivíduos a disputá-los, difícil é determinar o quinhão a ser considerado como seu pelos indivíduos em particular. O enigma jaz atrelado à premissa de que aquela pretensão já se tenha decidido previamente, donde se infere ser essa decisão nativa de uma ordem acalcanhada no costume ou na ordem jurídica. Por essa ordem de raciocínio, e, pelo senso comum, será justificada através da fórmula ulpiniana a cada um o que é seu. No entanto, o destacado aforismo sucumbe quando se impõe a necessidade de produzir um valor absoluto - neste caso, a Justiça absoluta - diferente dos valores relativos garantidos por uma ordem moral ou jurídica positiva.

O estudo da Justiça não se situa dentro das ambições da Teoria do Direito considerada como conjunto sistemático de normas. A fala jurídica deve ser descritiva e não valorativa. Trabalha-se nessa seara a realidade fática, o dado, nada obstante, esse dado não é o social, mas, a norma posta pela autoridade competente. É preciso delimitar o Direito no concernente ao valor, sustentando não ser cátedra da Ciência Jurídica açambarcar essa esfera, o que não significa que se pretenda expungir toda e qualquer consideração ética do Direito. É necessário ao jurista manter-se neutro e distante - sob o ponto de vista subjetivo - do caso em concreto, sem se manter estranho e incógnito ao estudo do justo e do injusto, mas, tão somente consciente de que as terras nas quais desabrocham suas reflexões sobre a Justiça não deverão ser as mesmas nas quais nutrirá seu pensamento sobre o Direito.

Para se falar de Justiça no mundo atual, e, em particular, no Brasil, é relevante decretar a necessidade de conscientização das diversas desigualdades alimentadas por uma estrutura de opressão e o propósito de amainá-las. Ingênuo engano a tentativa de torná-las incógnitas. Dessa evidência surge a tentativa de concretizar o Direito igualitário e justo, implícito nas letras da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]", a partir de uma análise desigual, frente à desigualdade humana e/ou à desigualdade social detectadas, respectivamente, a partir da natureza genética de cada um ou daquela decorrente das vicissitudes da vida. A partir dos dados objetivos, deve-se partir para a distribuição proporcional dos bens, pedra de toque da civilização contemporânea, em razão do entrave assentado pelos privilegiados e detentores da legitimidade da partilha.

Os critérios antes mencionados aparecem como imprescindíveis na distribuição dos bens, embora não se possa negar a existência de uma oportuna cegueira diante da banalização da justiça social, que aflora como prestigiosa ferramenta do capitalismo, transmutando-se a mazela social em evento trivial, frente aos contrassensos e humilhações embutidos no trato social. O paradoxo da modernidade mascara atitudes e costumes em atos de extrema piedade, que, por serem forjados, não possuem o condão de se transformarem em intervenções em nome da prosperidade dos menos favorecidos pela sorte. Os habitantes da cidade humanizaram os sentimentos, mas conservaram-se impérvios nas atitudes.