SISTEMA JURÍDICO MUÇULMANO

INTRODUÇÃO

O Direito Muçulmano é o direito da comunidade religiosa Islâmica, ou seja, é um direito que rege os adeptos onde quer que eles se encontrem. O Direito Muçulmano é o direito de um grupo religioso, e não de um povo ou de um país. Este grupo religioso conta com mais de 400 milhões de fiéis, repartidos por mais de 30 países.

O Islamismo tem um fundador, Mohamad (Maomé) sua vida sua história são a própria essência do Islamismo. Ele é até hoje o guia do Islã. Maomé nasceu em Meca no ano de 570 d. C. era de uma família de notáveis da cidade que havia perdido sua influência. Cresceu exercendo comércio e empreendendo viagens comerciais. Em 610, aproximadamente Maomé fez um retiro longo em uma gruta no monte Hira (alguns quilômetros de Meca) em pleno deserto e lá teve um sonho (ou uma visão) ele viu um ser sobre humano que lhe dava a ordem de recitar um texto. Os muçulmanos consideram essas mensagens como sido ditadas pelo anjo Gabriel e foram reunidos alguns anos após a morte de Maomé em um livro: O Alcorão. Maomé luta contra o politeísmo e os velhos ídolos, perseguido, teve de fugir de sua cidade Meca, em 622, data que marca o início da era muçulmana. Como chefe de um grupo, Maomé reconquista Meca pela “guerra santa”, ao mesmo tempo em que organiza a comunidade religiosa do Islã.

O Islã é a submissão a Deus, a obediência e aos comandos de Alá. Alá é o deus único; Maomé é o seu profeta, o último dos enviados de Alá, depois de Adão, Noé, Abraão, Moisés, David e Jesus.

Podemos afirmar mais absolutamente do que no caso de qualquer outro direito, que este é religioso, tendo em vista que “não é um a ciência autônoma, mas uma das faces da religião”. Além disso, a principal sanção compreendida neste direito é o estado de pecado, desta forma o direito muçulmano preocupa-se geralmente, muito pouco com sanções nas regras que prescreve e, pelo mesmo motivo, somente é aplicável aos fiéis.

É na puberdade que o muçulmano torna-se obrigado à lei, isto porque se considera que, a partir deste período, o indivíduo possui o uso da razão. É costume preparar as crianças para o momento a partir do qual deverá obedecer a lei islâmica.

CARACTERÍSTICAS DIREITO MUÇULMANO

O direito muçulmano não é uma ciência autônoma, mas uma das faces da religião. Esta compreende a teologia (que fixa os dogmas, aquilo em que o muçulmano deve acreditar) e a Char’ia, que prescreve aos crentes o que devem ou não fazer.

Então a châr’ia é a via a seguir, a lei revelada; compreende o que nos chamamos Direito, mas também o que o crente deve fazer em relação a Deus (oração, jejuns, etc.). A sanção é o estado do pecado; ela não é, portanto, aplicada senão aos crentes; o direito muçulmano é inaplicável aos infiéis.

O Fiqh é o conjunto de soluções preconizadas para obedecer a châr’ia; é a ciência dos direitos e deveres dos homens, nas recompensas das penas espirituais. Ciência das Normas que podem ser deduzidas por um processo lógico, das quatro fontes da châr’ia: O Alcorão, a tradição (Sunna), o acordo unânime da comunidade muçulmana (idjma) e a analogia ( qiyâs).

Os muçulmanos concebem a ciência do direito como uma arvore: as quatro fontes são as raízes, a lei revelada (châr’ia) é o tronco, os ramos constituem as soluções especiais deduzidas da lei revelada (fiqh).

FONTES DO (CHÂR’IA) DIREITO

O Alcorão é o livro sagrado de Islã. É constituído por revelações de Alá, transmitidas à humanidade pelo seu último enviado, Maomé. De fato, o Alcorão foi escrito cerca de vinte anos depois da morte de Maomé por um dos seus colaboradores. Compreende cerca de 5000 versículos agrupados em 114 capítulos. Não é um livro de direito, mas uma mistura de história sagrada e profana, de máximas filosóficas, de regras respeitantes aos rituais. Apenas cerca de um décimo dos versículos pôde ser utilizado pelo Doutores da Lei para elaborar o Fiqh; trata-se sobre tudo de decisões que dizem respeito a casos especiais, nomeadamente em matéria de sucessões; as sanções previstas são na maior parte dos casos penas sobrenaturais, sobretudo o inferno. Os poucos princípios jurídicos que se podem deduzir do Alcorão correspondem às finalidades políticas prosseguidas por Maomé: dissolver a antiga organização tribal dos Árabes e substituí-la por uma comunidade de crentes sem classes privilegiadas. As regras impostas tendem a uma maior moralidade: proibição do vinho, do jogo, do empréstimo a juros Os Juízes devem, nas suas decisões judiciárias, procurar o que é justo: lutar contra a corrupção, impor o testemunho na justiça, fazer respeitar o peso e a medida exatos; os contratos devem ser executados fielmente; os fracos (mulheres, órfãos e escravos) devem ser protegidos.

Alguns pontos do Alcorão:

Justiça e equidade – em um sentido geral, a sociedade muçulmana é igualitária, visto que não reconhece sacerdócio. Logo, para a lei, todos devem ser tratados de maneira igual pois são idênticos na fé.

Poligamia – o Alcorão abre a possibilidade de um homem casar-se com várias mulheres. Entretanto, no islã, hoje, nos países que a poligamia é permitida, duas condições são impostas : primeiro que o número de esposas não ultrapasse quatro e em segundo, que o marido trate a todas com igualdade.

Mulheres – elas são colocadas em situação nitidamente inferior ao homem. Em temos gerais é considerado o único objetivo da vida de uma muçulmana; todo resto deve ser subordinado a isto. As mulheres devem manter um pudor completo, não devem exibir seu corpo, sequer devem olhar as pessoas nos olhos.

Divorcio – a palavra que denomina repudio. O homem tem primacia neste direito e, para isso, não é necessário que ele preste contas a ninguém do seu ato.

Difamação e Injúria – são condenadas objetivamente com ameaças do juízo final.

A Sunna (tradição) é o conjunto dos atos, comportamentos e palavras de Maomé (e até do seu silêncio), tal como foram contados pelos seus discípulos; pode comparar-se aos Evangelhos dos Cristãos, relatando a vida de Jesus. Cada uma das ações de Maomé constitui a narração de um fato que pode ilustrar o pensamento do Profeta. Foram feitas numerosas compilações destas ações no decurso dos séculos VIII, IX; as mais célebres impuseram-se finalmente com definitiva.

Idjmâ é o acordo unânime da comunidade muçulmana. De fato, o acordo dos “Doutores da Lei” basta; não é preciso o da multidão dos muçulmanos. Se este acordo é atingido, a solução não pode ser contestada, porque segundo um h´adith de Maomé: “A minha comunidade nunca chegará a acordo sobre um erro”.O idjmã é portanto a interpretação infalível e definitiva da Alcorão e da Sunna; os juízes nunca podem interpretar eles próprios estas duas fontes da lei; não podem conhecer senão o idjmâ , fonte dogmática do Fiqh. Esta obra doutrinal foi escrita no decurso dos séculos VIII e IX da nossa era, do ano 100 ao ano 300 da Hégira. Este ano 300 (922 da nossa era) é considerado pelos Muçulmanos como a data na qual terminou a possibilidade de interpretação das fontes da Lei revelada. Desde então, a doutrina é imutável. Imutabilidade que pesou e continua a pesar duramente sobre o direito muçulmano.

Qiyâs (raciocínio por analogia) é também considerado com uma fonte da Lei revelada; constitui tudo aquilo que pode ser deduzido do Alcorão e da Sunna através do raciocínio. O qiyâs serve para fechar as lacunas de outras fontes.

OUTRAS FONTES DO DIREITO

A religião muçulmana não admite outras fontes do direito senão as do Fiqh. No entanto, o costume e a legislação desempenharam e desempenham, sobretudo atualmente, um papel importante que se deve ter em conta.

O Costume é admitido tanto sob a forma de adaptação dos ritos, como, muito simplesmente, por necessidade social. Existe na realidade uma imensidade de costumes locais no vasto mundo islâmico.

A lei, no sentido ocidental do termo, existiu em todos os Estados muçulmanos; são os regulamentos promulgados pelos soberanos ou, nos Estados modernos que adotaram instituições européias, as leis cotadas pelo Parlamento. Estas leis são válidas e obrigatórias desde que não contradigam a châr’ia; mas, como os, juízes religiosos, não julga senão segundo a châr’ia, foram instituídos tribunais seculares para julgar as infrações em certos países.

CONCLUSÃO

O direito muçulmano está intimamente ligado aos preceitos religiosos de um povo que onde quer que esteja sempre seguirá a lei islâmica, portanto é um direito que resulta da religião que professam. O Alcorão é basicamente a principal fonte deste direito, sendo como um norte guiando seus fieis, ditando o que devem ou não fazer e para isso existe o Châr’ia que é a via a ser seguida ou o direito propriamente dito e o Fiqh que nada mais é do que um conjunto de soluções preconizadas para obedecer à Châr’ia.

O DIREITO NA ÍNDIA.

1-INTRODUÇÃO

A Índia é um país que não tem projeção na área jurídica, mas sim na área religiosa, a Índia é o país dos místicos, tendo a inacreditável vivacidade de uma cultura antiga supostamente pouco mudada no curso dos séculos e totalmente dominada pelos templos e castas, sua religião predominante (hinduísmo) traz também estruturas de Direito (dharma) e de Justiças próprias.A coexistência entre o Direito oficial e o Direito religioso é a peculiaridade Jurídica desse grande país, onde a tradição e a modernidade atingem extremos.

Essa luta entre o moderno e o antigo é o diferencial para se entender a Índia.

Essa coexistência existiu na Idade Média européia em que, ao lado do Direito e da Justiça estatais, se faziam presentes o Direito e a Justiça da Igreja Católica.

Quanto ao Direito religioso sua expressão mais importante consolida-se no Direito hindu, pois a maior parte da população é adepta do hinduísmo, sendo representado pelo dharma (conjunto de deveres a serem cumpridos pelos hinduístas)e pelos costumes.

A justiça hindu é representada por “assembléias” dentro de cada casta (organização social caracterizada pela existência de grupos fechados e hereditários distribuídos dentro de uma hierarquia) e subcasta.

Quanto ao Direito e a Justiça estatais são o resultado de cerca de dois séculos de influência direta da Inglaterra, com adaptações indígenas, alguma interferência da França, Holanda e Portugal (todos estes colonizadores) e a natural evolução posterior à independência do país(que ocorreu em 1947).No entanto o que chama a atenção é a flagrante procura pela igualdade social e pelo ideal do justo nos processos, para tanto dispensando-se muitas regras consagradas do Direito Processual.

A Índia apresenta uma situação de extremos: de um lado o hinduísmo pregando aos seus adeptos uma vida de conformação fatalista, aos pobres sua aceitação á indigência para merecer uma reencarnação mais feliz e sua Justiça interna (“assembléias” de casta) punindo os membros inadaptados ,e, de outro, o Direito estatal legislando sobre direitos e deveres de todos e a Justiça estatal lutando pela abolição das desigualdades extremas.

A área abrangida pelo Direito hindu é cada vez mais restrita, primeiro porque só diz respeito aos adeptos do hinduísmo,e, segundo, porque somente tem validade para determinadas relações jurídicas,principalmente quanto ao Direito de Família.

Existem na Índia diversos extratos de Direito.Apesar de camadas recentes serem dominantes, as antigas não restam completamente esquecidas.Eles vêm à superfície em determinadas localidades por força própria ou mesmo chamadas mais recentes.Assim todas essas fontes mantêm seus interesses.

Para as populações tribais o costume é a única fonte em matéria de Direito pessoal e para todas as transações no interior de cada tribo.Nem os textos sagrados hindus nem as leis modernas relativas ao Direito hindu lhes são aplicáveis, porque esses não pertencem à religião hindu.Os costumes variam evidentemente de tribo para tribo.Mesmo após a elaboração dos textos de leis modernas sem base religiosa, é o costume que é aplicado quando não se procuram os Tribunais e Cortes estatais, ou seja, em grande numero de casos.

As leis também têm exceções em favor dos costumes que são extremamente numerosas.

O Direito hindu sofreu variações durante os séculos.

A REPUBLICA DA ÍNDIA

Em 15 de agosto de 1947, o governo britânico transferiu a soberania sobre o subcontinente indiano para os recém-formados Estados independentes da Índia e do Paquistão. A Índia tornou-se então um dominion independente no âmbito da Commonwealth britânica, governado pelo primeiro-ministro Jawaharlal Nehru. Com a promulgação de sua constituição, em janeiro de 1950, a Índia adotou a forma política republicana e laica, mantendo-se como membro da Commonwealth.

A Lei de Reorganização dos Estados, sancionada em 1956, extinguiu os estados indianos criados em 1947 e constituiu uma nova estrutura federativa, baseada em estados formados a partir de critérios étnicos e lingüísticos. Formou-se um estado de etnia exclusivamente tâmil, o Tâmil Nadu, a partir do antigo estado de Madras, do qual foram retirados Kerala e as regiões de língua télugo. Em 1960, criaram-se os estados de Maharashtra e Guzerate, por meio da dissolução do antigo estado de Bombaim.

A Índia e um país federal asiático, é apontada como maior democracia do mundo pois conta com o maior eleitorado dentre os paises democráticos.O país adotou como forma de estado a federação, com um parlamento bicameral que funciona como base em um sistema parlamentarista de estilo Westminster.

O presidente na qualidade de chefe de estado, exerce um papel principal de protocolar, embora seja o comandante supremo das forças armadas e sua sanção seja necessária para que qualquer lei aprovada pelo parlamento entre em vigor.E eleito indiretamente por um colégio eleitoral para um mandato de cinco anos.

A chefia de governo é exercida por um primeiro-ministro, que concentra a maior parte dos poderes executivos. É nomeado pelo presidente, desde que conte com o apoio de um partido ou coalizão que tenha mais de 50% dos assentos da Câmara do Povo (a Câmara Baixa do parlamento). O poder legislativo da Índia é exercido pelo parlamento bicameral que compreende a Rjya Sabha ou câmara dos estados (a câmara alta), a câmara dos estados compõe-se de 245 membros eleitos indiretamente pelas Assembléias Legislativas estaduais para mandatos não-coincidentes de seis anos cada estado envia seus representantes com base na sua população, e a Lok Sabha ou câmara do povo (a câmara baixa), nos termos do sistema parlamentarista é o órgão político nacional por excelência onde é formado o governo do país.O sufrágio universal e garantido pela constituição para cidadãos maiores de 18 anos.

O poder judiciário é formado pelo supremo tribunal, com jurisdição ordinária sobre controvérsias entre os estados e o governo federal e, em segunda instância, sobre os dezoito Tribunais Superiores do país.Também exerce o controle de constitucionalidade das leis federais e estaduais.O poder executivo é voltado a um único ministro o parlamento é o poder executivo, caso contrário seria uma ditadura onde o poder é de um único representante. O Congresso Nacional Indiano (também conhecido como Partido do Congresso) é a mais antiga das organizações políticas ativas na Índia, sendo, igualmente, um dos maiores partidos deste país.

O Direito hindu possui textos sagrados com uma extensa literatura de preceitos relativos à vida cotidiana e à organização social.Os mais antigos, os Vedas ou Conhecimento reúnem ensinamentos anteriores ao século X a.C.

Além desses também são importantes os Puranas (narrativas sobre a tríade divina Brahma, Shiva e Vishnu, as festas e condutas do hindu), o Mahabharata(O Grande combate dos Bharata) , poema que trata da luta do bem contra o mal,dos cultos a Shiva e Vishnu e as lutas entre as tribos hindus; os Upanishads(aulas dos mestres), o Ramayana(poema sobre o amor de Rama por Sita) e o Código de Manu(normas,regras e práticas sociais hindus).O hinduísmodistingue quatro metas na vida humana:kama(prazer físico),artha(prosperidade),dharma(condutas e deveres morais definidos pela casta do indivíduo e pelo dharma universal)e moksha(iluminação).Estas quatro metas tem relação com quatro etapas da vida ou ashramas, do nascimento à morte: na infância, estudar os Vedas e preparar-se para a vida; depois, casa-se e constituir família; aposentar-se do trabalho e desligar-se das posses materiais; e, na velhice, concentrar-se na busca religiosa.

O DIREITO HINDU

O Direito hindu é o direito tradicional da Índia, aplicável pelos adeptos do hinduísmo em determinadas situações como na família e coexiste com o Direito estatal (Direito Indiano).

Não se pode confundir hindu com indiano.Os habitantes da índia são indianos, dentre os quais ,aqueles que adotaram o hinduismo(religião) são hindus.O direito hindu e o Direito indiano não são sinônimos.O Direito indiano e o Direito do estado indiano que se aplica a todos os habitantes da Índia seja qual for a sua religião.E no Direito hindu suas leis se aplicam somente aos hindus.O pivô do sistema e o dharma

,que não nem religião nem Direito mais entendido como tal,representa os conceitos hindus sobre Direito.O dharma é a maneira como se deve portar,suportar ou manter.As regras do Direito hindu serão encontradas no dharmasastras

,os tratados de dharma ou livre de Direito,esses textos possuem uma infinidade de regras que tem pouco ou nada a ver com o Direito.As fontes do Direito hindu são o dharma e o costume.Os dharmasastras deram seus nomes a um conjunto de textos os mais conhecidos são:

• Manu, provavelmente escrito entre 200 a.C. e 200d.C e sem duvida o mais importante dos textos da Doutrina hindu tanto na Índia como no sudeste asiático.

• Yajnavalkya,escrito em nome de um sábio,provavelmente entre 100 e 300 d.C.

• Narada,nome de um antigo sábio provavelmente entre 100 e 300 d.C.

Considerando também os poemas épicos e uma obra que pertence à artha(a ciência do útil e do governo)

CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DO DIREITO HINDU

Não se pode confundir o direito hindu com o direito indiano, que é o direito territorial da Índia, enquanto estado moderno; o direito indiano é constituído sobretudo por leis da República Indiana, teoricamente aplicado a todos os habitantes do território; mas de facto, em muitos domínios, os direitos das comunidades religiosas subsistem, quer se trate do direito hindu quer se trate do direito dos Muçulmanos, quer se trate dos Cristãos, etc.

A primeira e mais importante característica do direito hindu é que ele se constitui num direito de substrato religioso, muito embora não seja um direito advindo de uma "fé revelada", como é o direito muçulmano.

Tal como o direito muçulmano, o direito hindu é um direito extremamente conservador e, enquanto tal, não incentiva mudanças sociais abruptas. Enquanto tal, é um sistema jurídico composto de normas extra-estatais de composição dos litígios sociais, notadamente as e cunho religioso.

Por ser um sistema legal de origem religiosa o direito hindu pretende ir além e acima do Estado laico, ou seja, é um direito cujas normas são, exclusivamente, voltadas para a sua comunidade étnico-religiosa.

O direito hindu assenta-se numa visão hierarquizada da sociedade e, por via de conseqüência, os princípios legais que regem tal sistema jurídico estão longe de propiciar um tratamento jurídico-legal igualitário.O professor John Gilissen preleciona que a palavra "direito", no sentido que os Ocidentais lhe dão, não existe em sânscrito; os Hindus não conhecem o conceito das regras de comportamento sancionadas por um constrangimento físico.O que corresponde melhor à nossa noção de direito é o dharma, que se pode traduzir duma forma muito aproximativa, por dever. O dharma é o conjunto das regras que o homem deve seguir em razão da sua condição na sociedade, isto é, o conjunto de obrigações que se impõem aos homens, por derivarem da ordem natural das coisas. O dharma, portanto, compreende regras que, segundo a nossa óptica, relevam umas da moral, outras do direito, outras ainda da religião, do ritual ou da civilidade. Por sua vez, mais que um direito, o dharma é um simples modelo que se adapta às derrogações e pede mesmo certas adaptações, dentro do espírito de realismo e, mais ainda, de tolerância, que constitui a marca instintiva do hinduísmo.

As fontes do dharma são três: 1)o Veda que, em suma, é o somatório de todo o saber ou verdades de cunho moral e religioso reduzidos a determinados preceitos escritos contidos nos livros sagrados, dos quais o mais importante é o Rigveda;

2)a tradição;

3)o costume. Há um número infinito de costumes, diferentes não somente de uma região para outra, mas sobretudo de uma casta para outra: cada casta tem, em cada região, o seu costume próprio, a sua "maneira de viver das pessoas de bem (sadacara)."

A guisa de fecho deste tópico, registrando as palavras do professor René David, "o direito hindu sofreu, nos dias atuais, profunda reformas. Continua a ser um direito unicamente aplicável à parte hindu da população da Índia; mas numerosos costumes que comprometiam a unidade deste direito foram abolidos. Em relação ao passado, esta é uma importante modificação.

OS CARACTERES DO DHARMA

O dharma se aproxima em significado do que chamamos Direito, no entanto não é a mesma coisa que ele.O dharma provém de uma revelação.

*O dharma não reconhece direitos, mas unicamente deveres:Fundado sobre a crença de que existe uma ordem no universo inerente à natureza das coisas, necessárias à preservação do mundo.O dharma é o conjunto de obrigações que se impõe aos homens, porque elas decorrem da ordem natural das coisas.

Conseqüentemente, nosso conceito de Direito subjetivo (fundamento do nosso Direito atual) parece aos hindus profundamente exótico: o dharma é concentrado na idéia de dever e não de Direito.Um dharma particular é desenvolvido nas dharmastras,é aquele do rei, e consiste igualmente em deveres.

O rei e denominado raja porque seu dharmamais elevado é de tornar as pessoas mais felizes.Ainda uma vez, esses deveres são encarados como uma contribuição à manutenção do equilíbrio geral.Sua responsabilidade é de sustentar o equilíbrio entre os indivíduos e o seu reinado.Deve proteger o fraco contra os ataques do forte, para que este último não devore o primeiro como peixe na água.

*O dharma consagra a desigualdade social: O dharma não é o mesmo para todos, dependendo de um lado da casta do indivíduo e do outro da sua idade, do estágio de vida no qual ele se encontra.A casta e um conjunto de pessoas a quem o nascimento permite de contratar casamento entre eles e de se alimentarem juntas,se dividem em quatro classes,os Brahmanes(encarregados do ensino e dos sacrifícios religiosos),os Ksatriyas(encarregados de proteger a ordem através das armas),os Varsyas(encarregados dos negócios) e os Sudras(encarregados da agricultura).O restante da população é considerada fora das castas.

*O dharma é um direito revelado mas não absoluto:O dharma pode em determinadas situações ceder o lugar ao costume,cada casta ,cada região,cada família e cada agrupamento tem seus costumes particularidades.Os bramares que escreveram os dharmasastras não eram puros teóricos, não eram legisladores, mas sim moralistas cuja missão essencial era de revelar aos homens as regras de conduta decorrentes da natureza das coisas.Se as regras seguidas(regras costumeiras) estão de acordo com o ensinamento dos sastras,elas ficam consagradas,adquirindo força obrigatória.Mas em casos de desconformidade,a regra não permanece frente a regra costumeira.

As prescrições dos dharmasastras não se tornam regras de Direito a não ser quando são aceitas pela população e sejam praticadas por ela.

O dharma é somente “relativamente” imutável, conforme a teoria o dharma é eterno e imutável, porém os textos,apesar de aparentarem uma fascinante uniformidade,dão muitas das vezes soluções diferentes ao mesmo problema podendo-se pensar que se tratam de variações locais ou temporais,mas muitas vezes as variações estão dentro de um mesmo texto.

AS MODIFICAÇÕES DO SISTEMA HINDU

O modo como o Direito hindu foi aplicado em alguns casos resultou em varias críticas .Pois os juizes que queriam seguir as regras do dharma estavam mal preparados para fazê-lo .Os juizes apenas podiam ter um conhecimento muito parcial de um sistema que exigia um conhecimento um conhecimento global das suas fontes .Usavam então regras que nunca haviam existido ou que tinham caído em desuso .A necessidade de usar uma terminologia inglesa, imprópria para exprimir os conceitos do Direito hindu, foi outra das causas da distorção deste Direito .Por efeito destes diversos fatores, o Direito hindu foi submetido a consideráveis deformações no período do domínio britânico.

LIMITAÇÃO DO DOMÍNIO DO DIREITO HINDU

O hinduísmo que atribui cada ato do homem um valor espiritual, destinado a regular em todos os seus aspectos a vida social está apto a formular, para todos as soluções regras de conduta .Somente algumas categorias de relações tinham uma regulamentação mais elaborada .Existem numerosas regras relativas a organização da família ou das castas, regime de terras e das sucessões .Nas outras áreas o Direito e muito pouco desenvolvido .Não pagar dividas, por exemplo, era simplesmente considerado pecado pelo dharma, o Direito não previa sanção precisa no caso de inadimplência do devedor .O Direito hindu foi aplicado em apenas certos domínios particulares: sucessões, casamento, castas e instituições ligadas a religião .Fora disto é o outro sistema de Direto que se desenvolveu e se aplicou na Índia.

Depois da independência, um novo Supremo Tribunal veio coroar a hierarquia de todos os tribunais estabelecidos na Índia.

No plano legislativo, foi constituída uma comissão legislativa para estudar algumas formas legislativas que deveriam ser introduzidas no Direito da Índia sem excetuar o Direito hindu, os resultados foram espetaculares.

A Constituição repudiou o sistema das castas; construiu artigos que proibia toda a discriminação fundada sob pretexto de casta .Toda a matéria do casamento e do divórcio foi profundamente reformada .O casamento que era considerado como um sacramento pela religião hindu ,era para o Direito hindu tradicional uma doação que os pais da mulher faziam ao marido ,a mulher era um objeto de contrato, não tinha de consentir o casamento que era indissolúvel e a poligamia era autorizada .Todas estas regras foram repudiadas pelo novo Direito hindu :a poligamia era proibida ;a lei previa o divórcio e até a possibilidade de conceder uma pensão alimentar ;exige que os conjugues consintam o casamento pessoalmente ,como se tratasse de um contrato ,e estabelece uma idade mínima para o casamento tanto para o homem quanto para a mulher; reduz igualmente os impedimentos matrimoniais .A nova lei, porém, continua a ser apenas aplicável aos hindus e não a todos os cidadãos da Índia ,tendi sido conservadas certas regras tradicionais do Direito hindu.

Reformas de grande alcance foram igualmente efetuadas em matéria de comunidade familiar de bens .Numerosos costumes foram que comprometiam a unidade deste Direito foram abolidos.

Mas as reformas são substanciais .O desejo de ser fiel à tradição existe apesar de todas as mudanças ,e o Direito hindu permanece ,por esta razão ,como uma das concepções fundamentais da ordem social existente no mundo contemporâneo.

Uma transformação radical é realizada quando concebemos o Direito não no quadro da comunidade hinduísta, mas sim no quadro das fronteiras geográficas da Índia .Esta mutação foi operada em numerosos domínios, onde atualmente convém falar em vez de Direito hindu em Direito indiano. O artigo quarenta e quatro da Constituição previu a generalização deste sistema, com a elaboração de um código civil que seria comum a todos os cidadãos da Índia. Seja qual for a evolução futura, o Direito hindu continua a ser, atualmente, para a imensa maioria dos indianos, o único sistema de Direito que diz respeito à sua vida privada. É aquele que rege o seu estatuto pessoal e este é compreendido no seu sentido mais amplo .Mesmo com algumas reformas continua a ser um Direito unicamente aplicável parte hindu da população da Índia, em relação ao passado esta é uma importante modificação.

O dharma foi elaborado para uso de grupos sociais colocados a níveis muito diversos de civilização, não pretendia ser mais do que orientador da conduta dos homens.

O desejo de ser fiel à tradição existe apesar de todas as mudanças, e o Direito hindu permanece como uma das concepções fundamentais da ordem social existente no mundo contemporâneo.

O artigo quarenta e quatro da Constituição previu a generalização deste sistema, com a elaboração de um código civil que seria comum a todos os cidadãos da Índia .O especial Marriages Act declara válidos em face de lei os casamentos celebrados entre hindus e muçulmanos ou não-hindus .A adoção desta lei define claramente a revolução que se operou nas idéias .Apesar da evolução o Direito hindu ela continua sendo para a maioria dos indianos o único sistema de Direito que diz respeito a vida privada .

O DIREITO INDIANO

O direito indiano é o Direito estatal,que somente passou a existir a partir da presença inglesa na Índia com marcados traços de common law .O sistema da Índia e considerado como misto.Se baseia na filosofia do Direito europeu baseada na preponderância da pessoa humana.Essa orientação se firmou após a adoção de uma constituição baseada nos Direito humanos.Enquanto o Direito hindu se baseia na preservação da sociedade o Direito indiano prega uma transformação social para fazer reinar a igualdade. O Direito hindu é o de uma comunidade fundada sobre a vinculação estreita e uma religião. Este Direito tende a ser substituído por um direito nacional, cuja aplicação é independente da filiação religiosa dos interessados. A tendência atual na Índia é substituir o conceito tradicional de Direito religioso (Direito hindu, Direito parsi, Direito muçulmano, Direito canônico) pelo conceito ocidental de um Direito autônomo em relação à religião. Este Direito nacional da Índia é chamado Direito indiano, por oposição ao Direito hindu. Ele compreende todas as leis da Índia que mesmo quando disposições particulares destas leis as declaram inaplicáveis as certas categorias de cidadãos.

A LEGISLAÇÃO E A JURISPRUDÊNCIA

A legislação e precedentes judiciais não são considerados pelo dharma e pela doutrina hindu como fontes de Direito.A arte de governar instituições do Direito Público dependem do artha ,não do dharma. O dharma exige que se obedeça às ordens legítimas do príncipe, mas ele próprio continua, pela sua natureza, fora das “intromissões” deste.Legislação e ordens do príncipe não podem produzir efeitos algum sobre o dharma .São apenas medidas ditadas pela oportunidade e possuem um caráter temporário.

Tal como na legislação, não se pode ver uma verdadeira fonte do Direito na Jurisprudência.A organização da justiça é, como a legislação, uma matéria que depende do artha .As decisões dos tribunais podem ser justificadas pelas circunstâncias, o dharma é simplesmente um guia; é natural que os juízes se afastem dele, se boas razões os impedem de com ele se conformarem, contanto que ofendam um princípio fundamental do dharma .A decisão do juiz, em vista de empirismo, não deve em caso algum ser considerada como um precedente obrigatório; a sua autoridade e submetido à sua apreciação; ela apenas tem justificação em relação às circunstâncias especiais que a originaram.

A DOUTRINA E O DIREITO

As regras do Direito são agrupadas pelo dharma ,sua forma e descrição são bem diferentes dos direitos do ocidente.Prescrições de ordem ritual e jurídica se misturam.Algumas regras referentes ao Direito podem ser procuradas nos livros de religião.

O livro que mais se refere ao Direito,como se entende no ocidente,era chamado de vyavahara ,que trata da administração da justiça e do processo e considera dezoito categorias de litígios,referentes ao Direito privado e ao Direito criminal.

Os livros modernos sobre o Direito hindu já não pretendem expor o dharma ,mas sim o Direito positivo que é aplicável nos dias hindus.O desejo de respeitar as regras do Direito hindu foi contrariado pela ignorância que os novos donos da Índia revelaram, no início do seu domínio, sobre o Direito hindu.Os ingleses acreditavam que o dharma era o Direito Positivado da Índia.

A ORGANIZAÇÃO JUDICÁRIA

A justiça indiana é eminentemente estadual, tendo cada um dos 26 estados sua estrutura jurídica própria, mas existe uma corte federal, que é a Suprema Corte. A organização judiciária indiana atual é uma herança britânica.

As jurisdições indianas são divididas em:

-I) Tribunais de Direito Comum;

-II) Tribunais Especializados.

TRIBUNAIS DE DIREITO COMUM

Quanto aos Tribunais de Direito Comum subdividem-se em dois grupos:

-A) Tribunais Inferiores;

-B) Tribunais Superiores.

Os Tribunais Inferiores se ramificam em:

-a) Tribunais compostos por leigos;

-b) Tribunais compostos por juizes profissionais.

Os Tribunais compostos por leigos existem somente no 1º grau de jurisdição e são opcionais.

-1) Tribunais rurais tradicionais (competentes para todas as matérias, existem somente nas pequenas cidades ou vilas, são compostas por 5 habitantes de maior destaque na comunidade);

-2) Tribunais para processos criminais de menor gravidade (considerado que mais de 70% da população do país vive nas pequenas cidades e vilas, pode-se facilmente concluir que é ainda muito grande a procura pelos juizes leigos quais sejam os dos Tribunais Rurais tradicionais, apesar da tendência ser no sentido da valorização da figura dos juizes profissionais.)

Os Tribunais compostos por juizes profissionais são todos os demais:

-1) no 1º grau de jurisdição: os Tribunais separados para os processos civis e criminais de menor importância;

-2) no 2º grau de jurisdição: Tribunais civis de Jurisdição Plena (competentes para os processos civis e criminais menos os crimes contra a vida e apelações nos processos julgados pelas jurisdições de 1º grau, ou sejam, Tribunais Rurais tradicionais, Tribunais para processos criminais de menor gravidade e Tribunais separados para os processos civis e criminais de menor importância);

-3) no 3º grau de jurisdição: Tribunais de Distrito ( competentes para os processos criminais por crimes graves; apelações nos processos dos Tribunais de 2º grau de jurisdição, ou sejam, Tribunais Civis de jurisdição Plena; apelações civis nos processos de valor inferior a um determinado teto; recurso de provimento de cassação nos processos de competência dos juízos de 1º grau, ou sejam, Tribunais Rurais tradicionais, Tribunais para processos criminais de menor gravidade e sejam esses processos não submetidos a apelação .Todos esses Tribunais (1º, 2º e 3º graus) atuam no sistema de juiz singular (juiz único).

Os Tribunais Superiores se ramificam em:

-a) Altas Cortes de justiça de cada Estado;

-b) Suprema Corte.

As altas cortes de justiça de cada estado são competentes para as apelações nos processos julgados em primeira instância pelos tribunais de Distrito; apelações julgadas em primeira instância pelos Tribunais civis de Jurisdição Plena não sujeitas a apelação frente aos tribunais de distrito; recuso de provimento de cassação contra decisões de qualquer Tribunal inferior.

As Altas Cortes de justiça de cada Estado também podem agir “ex officio” quando detectam alguma irregularidade grave a ser corrigida em qualquer área da comunidade, seja a nível estatal, seja a nível dos particulares. Também decidem requerimentos formulados por particulares ou entidades versando sobre atentados às liberdades fundamentais previstas na constituição.

As Altas Cortes de justiça são os Tribunais mais graduados de cada Estado.

Acima delas existe a Suprema Corte, que é competente para apelações nos processos julgados pelas Altas Cortes de justiça de cada Estado.

A Suprema Corte também conhece, em primeira instância, de casos delicados, em que se alega violação aos direitos fundamentais previstos na Constituição. Os Tribunais Superiores são sempre colegiados.

Nos recursos, antes de seu recebimento tanto pelas Altas cortes de Justiça de cada Estado como pela Suprema Corte, os recorrentes são ouvidos em audiência publica e se o Tribunal entende descabidos, são rejeitados liminarmente.

TRIBUNAIS ESPECIALIZADOS

Os Tribunais Especializados são divididos em:

- Reforma Agrária; Locação de Imóveis; Proteção do Domínio Público; Desapropriação; Seguro; Cooperativas; Cadastro; Florestas; Irrigação; Minas; Plantações; Patentes; Imprensa; Refugiados; Família; Contencioso de Funcionários; Consumidores; Categorias de impostos e taxas; Trabalho; etc.

Essa variedade enorme de Tribunais se deve ao fato de no período de colonização inglesa, que só terminou em 1947 com a independência do país, os ingleses tinham criado poucos Tribunais de Direito Comum enquanto que existiam Tribunais Especializados, cujo o numero só foi aumentado e, mesmo quando criados Tribunais de Direito comum para todo o país, ficava mais fácil para os jurisdicionados procurar os Tribunais Especializados.

As vantagens desses tribunais são que ter uma decisão definitiva de maneira pronta ( determinados processos podem passar por cinco graus de jurisdição nos Tribunais de Direito Comum); ter juizes com a visão desejada ou conhecimentos especializados para esses processos; uma certa desconfiança quanto às Altas Cortes dos Estados, as quais divergem dos poderes políticos.

Mas também existem as desvantagens desses Tribunais, somente existem nos grandes centros urbanos, pois é relativamente pequeno o numero de processos de cada um; os jurisdicionados têm dificuldade em saber qual o Tribunal especializado competente para conhecer do seu problema específico.

Em 1976 o governo distinguiu determinados tribunais especializados: Contencioso de Funcionários; cada categoria de Impostos e Taxas; Comercio Exterior; Moedas Estrangeiras e Alfândega; Trabalho; Desapropriação; Limite da Propriedade Urbana; Eleições e Abastecimento dos Alimentos Essenciais. Criou para eles, na Constituição, uma hierarquia diferenciada, não mais os subordinando as Altas Cortes dos Estados mas sim a Cortes Superiores de hierarquia equivalente, naturalmente que tendo como instância mais graduada a Suprema Corte. No entanto, na realidade, somente foram implantados Tribunais Superiores em duas ou três dessas especializações, o restante continuando a subordinar-se às Altas Cortes dos Estados.

O Direito Constitucional Indiano

A constituição da índia, promulgada em 1950, comporta trezentos e noventa e cinco artigos agrupados em duas partes e oito anexos .A própria existência deste documento e a união de estados que ele constitui (28) distinguem a Índia da Inglaterra, que não e um estado federal nem tem constituição escrita .a diferença não deixa de ser considerável com os Estados Unidos da América.

Em ambos existe uma estrutura federal, mas os estados da Índia dificilmente podem ser comparados aos Estados Unidos, por causa da sua unidade lingüística, que constitui um fator de unidade nos Estados Unidos, que não existe na Índia. Quinze línguas, que pertencem a quatro grupos lingüísticos diferentes, são reconhecidos como oficiais nos diferentes Estados.

A disposição da Constituição, que prevê que o hindi seja a língua oficial da União, dificilmente se tornará uma realidade no subcontinente indiano que se assemelha mais à Europa do que aos Estados Unidos da América.v

Independentemente disto, as relações entre Estados e União não puderam ser regulamentados do mesmo modo que nos Estados Unidos. A repartição de poderes entre os Estados e a União não se operou da mesma maneira nem na forma, nem quanto ao fundo. Não existe na Constituição da Índia nenhuma disposição comparável à que se encontra na dos Estados Unidos, definindo o princípio de que a competência dos Estados é a regra e a das autoridades federais a exceção; a Constituição da Índia enumera certas matérias da competência exclusiva da União (noventa e sete artigos) e outras que são da competência dos Estados (sessenta e seis artigos); outras, finalmente, cuja competência cabe a ambos, porque nesse caso a unificação surge como desejável, mas não como absolutamente necessária (quarenta e quatro artigos). Entre estes últimos figura o estabelecimento de um código civil único para toda a nação.

Por outro lado, são reconhecidas às autoridades federais amplas prerrogativas, em condições sem paralelo nos Estados Unidos, para intervirem nos Estados em circunstâncias excepcionais, com vista à manutenção da ordem e da paz; fez-se um largo uso destas disposições sempre que um Estado foi julgado ingovernável; foram também usadas para suspender as liberdades fundamentais dos cidadãos em caso de ameaça contra a segurança do país ou contra a ordem pública.

Submetidos durante muitos séculos ao domínio estrangeiro, os indianos experimentam um profundo sentimento de unidade e um legítimo orgulho por terem conquistado, por meios não violentos, conformes à sua doutrina, a independência. Entretanto, a Constituição de 1950 não é o mesmo tipo de documento que a Constituição dos Estados Unidos da América. Não possui, em especial, a mesma estabilidade; relativamente fácil de modificar num país em que existe um partido político dominante, ela sofreu, em vinte e cinco anos, quarenta alterações.

O controle da constitucionalidade das leis, reconhecido pelo Supremo Tribunal, tem, nestas condições, um significado diferente do dos Estados Unidos. Não se poderá falar propriamente, na Índia, de "governo de juizes", porque as decisões do Supremo Tribunal, que contrariam o desejo de reformas do governo central — ou de certos Estados —, são facilmente neutralizadas por uma emenda à Constituição. Tal fato foi particularmente notório quando o High Court de Patna e o Supremo Tribunal declararam inconstitucionais, porque se mostravam contrárias ao respeito pela propriedade, as medidas de reforma agrária bastante radical, tomadas nos Estados de Bihar e de Bengala Ocidental 32; a quarta emenda à Constituição, votada em 1955, reagiu contra esta jurisprudência e veio permitir aos Estados, tal como à União, iniciar uma política agrária "socialista"; a mesma emenda, para excluir qualquer espécie de dúvida, tornou válidas, ao mesmo tempo e de modo expresso, sessenta e quatro leis relativas a essa matéria.

Profundamente tolerante, mas tendo de fazer face a uma extrema pobreza, a Índia hesita entre a via do liberalismo e a do socialismo e procura conciliar estas duas tendências. Os problemas apresentam-se aqui de modo diferente do dos Estados Unidos, país de abundância. A própria Constituição da Índia afastou-se deliberadamente da dos Estados Unidos em diversos aspectos. Ela procurou especialmente dar uma certa moderação ao princípio da "igual proteção das leis", reconhecendo a necessidade de consentir na existência de um estatuto especial para certas classes desfavorecidas de cidadãos ou em favor de certas castas ou tribos: cerca de 40% da população incluía-se nestas categorias.

A Constituição da Índia definiu, por outro lado, que o due process of law implicava somente a acordo às leis regularmente publicadas e que esta fórmula não autorizava os juizes a pronunciarem-se sobre o valor moral ou o mérito destas leis.

Cronologia Sumária

Aproximadamente 1.500 a.C.: Invasão das tribos arianas da Índia à início da Civilização Hindu.

1498-1510: Inicia-se o contato direto entre a Europa e a Civilização Hindu com a chegada dos portugueses ao território da atual Índia com a expedição capitaneada pelo português Vasco da Gama em 1498.

1526-1707: Período da Dinastia Mogul na atual Índia.

1612: Início da colonização inglesa da Índia coma instalação de entrepostos comerciais ingleses no território hindu, em especial nos litorais leste e oeste daquele país.

1746-1763: Luta ferrenha entre forças militares inglesas e francesas pelo domínio da atual Índia. Pelo Tratado de Paris (1763) a Grã-Bretanha assegura a posse da maior parte do território do subcontinente indiano.

1850-1930: Apogeu do domínio inglês na Índia.

1947: Independência da Índia.