A inconstitucionalidade da PEC dos Cartórios

Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição nº 471, de 2005, conhecida como PEC dos Cartórios, que tem por objetivo efetivar os atuais substitutos e responsáveis pelos serviços notariais e de registro, obedecidas algumas condições contidas em seu texto.

O principal argumento dos defensores da aludida proposta é de que o art. 236, §3º, da Constituição, que exige a aprovação em concurso público de provas e títulos para o recebimento da delegação do serviço notarial ou de registro, não era autoaplicável e, em consequência, necessitaria de lei federal para regulamentar o aludido dispositivo.

Sendo assim, aqueles que receberam a delegação em caráter precário entre a data da promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, e a da Lei nº 8.935, que regulamentou o referido dispositivo em 1994, teriam direito a permanecer, agora em caráter definitivo, na serventia para a qual foram designados.

Há que se salientar, preliminarmente, que tal efetivação dos interinos representaria verdadeira ofensa ao princípio constitucional da igualdade.

Com efeito, a exigência de concurso público para acesso a cargos públicos decorre diretamente do princípio da igualdade, considerado como cláusula pétrea pela Constituição de 1988.

Dessa forma, eliminar a exigência de concurso público para a investidura, seja em cargo público, seja em serventia notarial ou de registro, significa afrontar direito fundamental, estabelecido pela Carta Magna, em benefício daqueles que não demonstraram capacidade para desempenhar a função pública. Tal tratamento privilegiado não condiz com a razoabilidade exigida para que o princípio da igualdade seja flexibilizado. Essa impossibilidade de afastar a exigência do concurso público já foi considerada, inclusive, como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em outras oportunidades, como no Acórdão a seguir colacionado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL QUE PERMITE A INTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NO QUADRO DE PESSOAL DE AUTARQUIAS OU FUNDAÇÕES ESTADUAIS, INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO (LEI COMPLEMENTAR Nº 67/92, ART. 56) – OFENSA AO ART. 37, II, DA CARTA FEDERAL – DESRESPEITO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO, ESSENCIAL À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE, QUE NÃO TOLERA TRATAMENTOS DISCRIMINATÓRIOS NEM LEGITIMA A CONCESSÃO DE PRIVILÉGIOS. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – tendo presente a essencialidade do postulado inscrito no art. 37, II, da Carta Política – tem censurado a validade jurídico-constitucional de normas que autorizam, permitem ou viabilizam, independentemente de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, o ingresso originário no serviço estatal ou o provimento em cargos administrativos diversos daqueles para os quais o servidor público foi admitido. Precedentes. – O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina. (ADI 1350 / RO, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 24/02/2005, DJ 01-12-2006 PP-00065)

Comentando a aludida proposta, João Pedro Lamana Paiva afirma que “o concurso público foi instituído para por fim a situações que permitiam o provimento de vagas para Registrador ou Notários sem concurso, mas por livre escolha da Administração Pública, inclusive em virtude de apoio político. Na contramão do processo democrático, a ressalva que agora se pretende incluir no texto constitucional inviabilizará os concursos de ingresso nos Serviços Notariais e Registrais daqueles que estão vagos ou que irão vagar.” Para o ilustre articulista, “a designação tem natureza precária e temporária e é concedida de acordo com a organização judiciária de cada Estado, a fim de que se possa dar continuidade a prestação do serviço notarial e/ou registral na Comarca que ficou sem um Notário ou Registrador titular, até a realização do concurso.” Ou seja, em nenhum momento há, por parte daqueles que recebem delegação em caráter precário, expectativa de direito de vir a receber a delegação em caráter definitivo.

Portanto, não há que se afirmar prejuízo àqueles que receberam a designação temporária, pois, em nenhum momento, tinham garantido qualquer direito a receber a designação em caráter definitivo. Além disso, ao contrário do que se alega, se essas pessoas realmente possuem experiência e conhecimento para ocupar a vaga, certamente lograrão aprovação no concurso público aberto para provimento em definitivo da serventia.

No que se refere ao argumento de que a norma constitucional que exige concurso público para ingresso na atividade notarial e de registro, reportamo-nos à já tradicional classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade adotada por José Afonso da Silva.

Segundo o referido autor, as normas constitucionais podem ser classificadas como de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada.

As primeiras são as que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular, não necessitando de qualquer normatividade ulterior.

As normas de eficácia contida situam-se em um plano intermediário, sendo aquelas que o legislador regulou suficientemente, mas deu margem a uma atuação restritiva do poder público, a ser disciplinada por dispositivo legal posteriormente enunciado.

Por último, as normas de eficácia limitada são as que dependem de uma norma posterior, infraconstitucional, para que possam incidir sobre os interesses por elas tutelados.

Os defensores da PEC nº 471, de 2005, dessa forma, afirmam que o art. 236, §3º, da Constituição estaria inserido no campo das últimas normas, ou seja, o das normas de eficácia limitada, a depender de lei regulamentadora para que pudesse irradiar seus efeitos no mundo jurídico.

Referido artigo foi vazado nos seguintes termos:

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

A redação do art. 236, §3º, supratranscrito, não deixa dúvidas quanto à sua aplicabilidade imediata, por ser norma de eficácia plena.

De fato, o poder constituinte originário não deixou margem a questionamentos, vez que foi claro ao afirmar que o ingresso na atividade notarial depende de concurso público de provas e títulos. Não fez qualquer referência à lei na redação do dispositivo, como há em outros dispositivos constitucionais, que suscitasse a necessidade de prévia aprovação de diploma legal sobre a matéria.

Da mesma forma, não fez uso de nenhum instituto jurídico que ensejasse a prévia regulamentação. Concurso público de provas e títulos é instituto jurídico anterior, amplamente utilizado para o acesso a cargos públicos, de que são exemplo os da magistratura, não havendo qualquer inovação a respeito. A única inovação foi a de exigi-lo para o ingresso na atividade, superando a tradição de hereditariedade que cercava os cartórios até o ordenamento constitucional anterior.

Há prazo para sua realização fixado na norma constitucional, qual seja, o máximo de seis meses desde o surgimento da vaga, não se justificando a desídia dos tribunais que, ao invés de cumprirem o texto constitucional, optaram por seguir caminho mais tortuoso, ao designar alguém para, em caráter temporário, exercer a titularidade da serventia.

Portanto, não se pode deixar de classificar a norma do art. 236, §3º, da Constituição Federal, como norma de eficácia plena, a irradiar efeitos desde a promulgação da Constituição em 1988.

Nesse sentido, todos aqueles que receberam, em caráter precário, delegação de serviço notarial ou de registro sem a prévia aprovação em concurso público não podem alegar a dubiedade quanto à exigência de concurso público, pois esta já existia desde a promulgação da Constituição, sem depender da aprovação de lei para regulamentar o dispositivo. Não há, assim, qualquer injustiça em apenas se cumprir aquilo que já era obrigatório desde 1988.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 Boletim Eletrônico do IRIB, n.2623, em 4/9/2006, acesso em 2/12/2009.

2 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982