A obra:
VON HAYEK, Friedrich. A. A miragem da justiça social. São Paulo: Visão (Unb), 1985. Capítulo 8: A busca da justiça, p. 35-78. (Direito, legislação e liberdade, 2). Titulo do original: Law, legislation and liberty: a new statement of the liberal principies of justice and politica/economy. Volume II:·The mirage of social justice.

O autor:
Friedrich August von Hayek (Viena, 8 de Maio de 1899 — Friburgo em Brisgóvia, 23 de Março de 1992) foi um economista e filósofo austríaco, posteriormente naturalizado britânico. Defensor do liberalismo clássico, é provavelmente melhor conhecido por sua associação à Escola Austríaca de pensamento econômico e por sua atuação como professor da London School of Economics. Deixou importantes contribuições para a psicologia, a teoria do direito, a economia e a política. Recebeu o Prêmio de Ciências Econômicas em Memória de Alfred Nobel de 1974, "por seu trabalho pioneiro na teoria da moeda e flutuações econômicas e pela análise penetrante da interdependência dos fenômenos econômicos, sociais e institucionais", que dividiu com um de seus principais rivais ideológicos, o economista social-democrata Gunnar Myrdal (Wikipédia).

CAPÍTULO 8
A BUSCA DA JUSTIÇA
Sílvia M. L. Mota

O resumo diz respeito à obra de Hayek: A miragem da justiça social. Mostra o autor, no Capítulo 8: “A busca da justiça”, sua defesa à concepção de justiça como fundamento e limitação indispensáveis de toda lei. Assim, o estudo sintetiza as palavras do autor, obedecendo a ordem do texto e as suas subdivisões.

A justiça é um atributo da conduta humana

Hayek escolhe falar em “normas de conduta justa” para designar as normas independentes de fins (nomos => base de uma sociedade fundada no direito privado => Sociedade Aberta), que servem à formação de uma ordem espontânea, em contraposição às normas dependentes de fins, próprias da organização (de direito => direito público = organização do governo). Preocupa-se, o autor, neste tópico, em considerar algumas limitações frequentemente negligenciadas da aplicabilidade do termo justiça.

Estritamente falando, só a conduta humana pode ser dita justa ou injusta. Um simples fato ou uma situação que ninguém é capaz de alterar podem ser bons ou maus, mas não justos ou injustos. Aplicar o termo ‘justo’ a outras circunstâncias que não às ações humanas ou às normas que as governam é um erro de classificação (VON HAYEK, 1985, p. 36).  O “hábito inveterado” de interpretar o mundo físico de modo anímico ou antropomórfico leva-nos ao uso indevido das palavras. Por isso dizemos muitas vezes ser a natureza justa ou injusta. Ocorre que: “A natureza não é justa ou injusta.” A realidade factual não é justa ou injusta por si só, mas apenas se acreditarmos “[...] que alguém podia ou devia ter disposto as coisas de maneira diferente.” (VON HAYEK, 1985, p. 36). As ações individuais e também as ações combinadas de muitos indivíduos, ou as ações de uma organização, podem ser justas ou injustas. O governo é uma dessas organizações, mas não a sociedade. Mesmo que a ordem da sociedade seja afetada por ações do governo, enquanto ela permanecer uma ordem espontânea os resultados particulares do processo social não podem ser justos ou injustos. Isso significa que a justiça ou injustiça das exigências feitas pelo governo aos indivíduos devem ser decididas à luz de normas de conduta justa, e não com base nos resultados particulares que decorrem de sua aplicação a qualquer caso individual (VON HAYEK, 1985, p. 37).  O governo deve ser justo em tudo o que faz direcionado pela pressão social, mas a extensão de seu dever legal “[...] dependerá necessariamente de seu poder de afetar a posição dos diferentes indivíduos de acordo com normas uniformes.” (VON HAYEK, 1985, p. 37, grifo nosso). Falar de justiça “[...] implica sempre que alguma pessoa, ou pessoas, deveria ter ou não ter executado alguma ação; e esse ‘dever’, por sua vez, implica o reconhecimento de normas que definem um conjunto de circunstâncias em que certo tipo de conduta é proibido ou exigido.” (VON HAYEK, 1985, p. 37). Será desnecessário que, para ser reconhecida, a norma tenha que ser expressa em palavras. Essa existência requer apenas que as pessoas possam, de fato, identificar como justos ou injustos determinados tipos de conduta (VON HAYEK, 1985, p. 37-38). As normas de conduta justa dizem respeito àquelas ações de indivíduos que afetam outros (VON HAYEK, 1985, p. 38). Embora a ação de um indivíduo, numa “ordem espontânea” seja resultante das ações de muitos outros, e que sua posição possa ser afetada pela conduta de outros, não é possível fazer existir uma norma que determine qual deve ser a posição de quem quer que seja (VON HAYEK, 1985, p. 38). As normas de conduta individual “[...] determinam apenas algumas propriedades abstratas da ordem resultante, mas não seu conteúdo particular, concreto.” (VON HAYEK, 1985, p. 38). É tentador, expõe Hayek, chamar de ‘justa’ uma situação provocada pelo fato de que todos os que para ela contribuem se comportam justamente (ou injustamente), mas, alerta-nos, “[...] isso é enganoso quando, como no caso de uma ordem espontânea, a situação resultante não era o fim pretendido das ações individuais (VON HAYEK, 1985, p. 38).

Desde que somente situações criadas pela vontade humana podem ser chamadas de justas ou injustas, os elementos de uma ordem espontânea não podem ser justos ou injustos. Se não é o resultado pretendido, ou previsto, da ação de alguém que A tenha muito e B pouco, isso não pode ser chamado de justo ou injusto.  Aquilo a que se chama de justiça social ou distributiva é, na verdade, algo sem significado numa ordem espontânea, só tendo sentido numa organização.

A justiça e o direito

Para discutir a relação entre a justiça e o direito, sustenta Hayek que a lei consistente em normas de conduta justa ocupa uma posição muito especial que, por um lado, torna desejável conferir-lhe um nome distinto (como nomos) e, por outro, torna importantíssimo que seja claramente diferenciada de outras determinações denominadas lei. Apenas a aplicação de normas de conduta justa sustenta uma sociedade livre. A perda da crença num direito que serve à justiça e não a interesses particulares (ou a fins particulares do governo) é, em grande medida, responsável pela progressiva destruição da liberdade individual (VON HAYEK, 1985, p. 39). O que é necessário para que uma norma reconhecida de conduta justa possa ser chamada de lei (VON HAYEK, 1985, p. 39). Se uma forma prescrita pelo direito para uma transação for omitida isso não quer dizer que se infringiu uma norma de conduta justa. Ao contrário, quer dizer que não se garantirá a tutela de determinadas normas de conduta justa que teria sido garantida caso a forma tivesse sido observada (VON HAYEK, 1985,  p. 40). Por exemplo, a propriedade não tem significado a não ser através das normas de conduta justa a elas referentes. Sendo-lhe omitidas essas normas de conduta, nada restará. Em geral, as normas de conduta justa são proibições de conduta injusta.

Esclarece o autor, que o termo abstrato se expressa numa clássica fórmula jurídica segundo a qual a norma deve aplicar-se a um número desconhecido de situações futuras. O fato de serem negativas quase todas as normas de conduta justa, no sentido de normalmente não imporem obrigações positivas a ninguém, a menos que alguém as tenha contraído por suas próprias ações, é uma característica que vem sendo repetidas vezes apontada como se fosse uma nova descoberta, mas raramente foi objeto de investigação sistemática (VON HAYEK, 1985, p. 43). Hoje em dia, pelo menos, normas de conduta justa, que exijam ação positiva, continuam sendo raras exceções. As normas de conduta justa não podem proteger todos os interesses, nem sequer aqueles que tenham muita importância para determinada pessoa, mas somente as chamadas ‘expectativas legítimas’, isto é, aquelas que as normas definem e que as normas jurídicas podem por vezes ter originado (VON HAYEK, 1985, p. 46). As normas de conduta justa delimitam domínios protegidos, não atribuindo diretamente coisas específicas a determinadas pessoas, mas tornando possível inferir, a partir de fatos verificáveis, a quem pertencem coisas específicas (VON HAYEK, 1985, p. 46-47). O que as normas de conduta justa fazem é dizer sob que condições essa ou aquela ação está na esfera do permissível; mas deixam aos indivíduos sob a égide de tais normas a tarefa de criar seu próprio domínio protegido. Em termos jurídicos, as normas não conferem direitos a pessoas específicas, mas formulam as condições sob as quais esses direitos podem ser adquiridos. As normas de conduta justa servem, simplesmente, para evitar conflito e facilitar a cooperação mediante a eliminação de certas fontes de incerteza. Não só as normas de conduta justa, mas também a prova da sua justiça são negativas.

O legislador deve submeter à prova da universalização o que deseja aplicar à Grande Sociedade. A justiça como princípio de tratar a todos segundo as mesmas normas tornou-se o guia na progressiva aproximação a uma Sociedade Aberta de indivíduos livres e iguais perante a lei. Julgar o comportamento humano com base em normas, e não por resultados específicos, foi o passo que tornou possível a Sociedade Aberta. Dessa forma, a justiça não é uma forma de equilibrar interesses particulares em jogo num caso concreto, ou mesmo dos interesses de classes determináveis de pessoas; tampouco visa a produzir um estado específico de coisas que seja considerado justo. Ela não se ocupa dos resultados que uma ação particular efetivamente terá. A observância de uma norma de conduta justa terá muitas vezes consequências não pretendidas que, se deliberadamente ocasionadas, seriam consideradas injustas. E a preservação de uma ordem espontânea exige, com frequência, mudanças que seriam injustas se fossem determinadas pela vontade humana.

Salienta o autor, que numa sociedade de pessoas oniscientes não haveria lugar para uma concepção de justiça: cada ação teria que ser julgada como um meio para produzir efeitos conhecidos, e é de se presumir que a onisciência incluísse o conhecimento da importância relativa dos diferentes efeitos. Como todas as abstrações, a justiça é uma adaptação à nossa permanente ignorância de fatos particulares, que nenhum progresso científico pode eliminar por completo (VON HAYEK, 1985, p. 49). Onde quer que tenha surgido uma Grande Sociedade, isso ocorre porque existia um sistema de normas de conduta justa que incluía o que David Hume (apud VON HAYEK, 1985, p. 50-51) chamava de: “[...] as três leis fundamentais da natureza, a da estabilidade da propriedade, a de sua transferência por consentimento e a do cumprimento das promessas”. Também Leon Duguit (apud VON HAYEK, 1985, p. 51) sintetiza o conteúdo essencial de todos os sistemas atuais de direito privado: “[...] a liberdade de contrato, a inviolabilidade da propriedade e a obrigação de compensar o outro pelo dano produzido por culpa própria.” Embora a ingênua interpretação construtivista sobre a origem das instituições sociais tenda a pressupor que as normas jurídicas são produto de alguma vontade, isso é, na verdade, contrário à evolução real e tão mítico quanto a origem da sociedade a partir de um contrato social. Não foi dado, aos encarregados de formular leis, o poder ilimitado de inventar quaisquer normas que julgassem adequadas (VON HAYEK, 1985, p. 51). Tinham uma autoridade derivada de sua suposta capacidade de descobrir a justiça, não de criá-la. Assim, o desenvolvimento de um sistema jurídico é difícil, assemelhando-se mais à busca da verdade que à construção de um novo edifício (VON HAYEK, 1985, p. 51).

A importância do caráter negativo da prova de injustiça

Não existem critérios positivos de justiça, mas existem efetivamente critérios negativos que nos mostram o injusto, o que é importante. Isso significa, que o esforço para eliminar o injusto pode ser um guia adequado para a construção de um ordenamento jurídico mais justo.

Para Hayek, embora possamos sempre buscar uma maior aproximação da verdade, ou da justiça, por meio da contínua eliminação do falso ou do injusto, não poderemos estar seguros de ter alcançado a verdade ou a justiça finais ( VON HAYEK, 1985, p. 54). Influenciou historicamente, a ideia de que os critérios objetivos de justiça devem ser critérios positivos. O liberalismo clássico fundava-se numa crença na justiça objetiva. O positivismo jurídico, no entanto, conseguiu demonstrar que não há critérios positivos de justiça, tirando daí a falsa conclusão de que não poderia haver quaisquer critérios objetivos de justiça. . Concluiu que todas as questões de justiça eram tão-somente uma questão de vontade, de interesses ou de emoções. Se isso fosse verdade, toda a base do liberalismo clássico desmoronaria (VON HAYEK, 1985, p. 54). Salienta ainda o autor, que a inexistência de critérios positivos de justiça não deixa a vontade irrestrita como única alternativa. O positivismo jurídico tornou-se uma das principais forças que destruíram o liberalismo clássico porque este pressupõe uma concepção de justiça que não depende da conveniência de alcançar resultados particulares (VON HAYEK, 1985, p. 55).

A ideologia do positivismo jurídico

A ideia contida na expressão positivismo jurídico, de que apenas a lei deliberadamente feita é uma lei real, constitui ainda o cerne da doutrina positivista de que dependem suas outras asserções.

Cita o autor, a definição de Thomas Hobbes (apud VON HAYEK, 1985, p. 56), no que diz respeito à lei: “[...] a ordem emitida por aquele que detém o poder de legislar.” e mostra o pensamento de Hans Kelsen (apud VON HAYEK, 1985, p. 57), para o qual: “[...] as normas que prescrevem o comportamento humano só podem emanar da vontade, não da razão humana.” Anteriormente, Kelsen (apud VON HAYEK, 1985, p. 57, nota 38) afirmara que é impossível ‘ter vontade’ a respeito de ‘algo que se ignora’.

O legislador pode instruir os tribunais a aplicarem normas consuetudinárias, leis nativas, ou a observância da boa-fé ou equidade, ainda que o conteúdo da lei a ser aplicada não tenha sido criada por ele. Salienta Hayek, a falsidade da afirmação do positivismo jurídico, de que seu conteúdo é sempre expressão da vontade do legislador. Isso seria verdadeiro no que se refere às normas organizacionais que constituem o direito público. O positivismo jurídico tentou obliterar a distinção entre normas de conduta justa e normas organizacionais, insistindo em que toda lei tem o mesmo caráter e a concepção de justiça nada tem a ver com a determinação do conteúdo da lei (VON HAYEK, 1985, p. 59). Os positivistas almejaram lançar ao descrédito a concepção de justiça como padrão para a determinação do conteúdo do direito.

A ‘teoria pura do direito’

Hayek fala da forma mais desenvolvida do positivismo jurídico, a ‘teoria pura do direito’ de Hans Kelsen, que estabelece um uso constante e “enganoso” das palavras, num sentido especial e incomum, dando aparente plausibilidade à alegação de que cabe não somente ao legislador instituir tribunais indicando como devem estes determinar a lei, mas também, com inteira liberdade, criar o conteúdo desta lei. Em primeiro lugar: para aproximar a relação entre “lei” e “norma”, substitui o termo rule pelo termo norm e além disso, usa o segundo para abranger o que chama de ‘normas individuais’ (toda injunção e toda afirmação de um dever). Em segundo: transmuta o termo ‘ordem’, desvinculando-o da designação de um estado factual de coisas, para ‘normas’ que prescrevem uma determinada disposição, ficando assim impossibilitado de perceber que algumas normas de conduta induzirão, em certas circunstâncias, a formação de uma ordem (VON HAYEK, 1985, p. 61-62). Em terceiro: o termo ‘existência’ passa a ser sinônimo de ‘validade, e a ‘validade’ é definida como logicamente dedutível de algum ato de vontade da autoridade suprema, ou a ‘norma fundamental’ (VON HAYEK, 1985, p. 62). Em quarto lugar: usa os termos ‘criar’, ‘estabelecer’ ou ‘dispor’ para designar tudo o que é ‘constituído por atos humanos’ (abrangendo os produtos da mente humana, as regras da língua, da moral, da etiqueta) que devem ser considerados ‘normas estabelecidas, isto é, positivas’ (VON HAYEK, 1985, p. 62).

Hayek adverte, que a insistência de que o termo ‘lei’ deve ser usado somente naquele sentido específico e em que nenhuma outra distinção entre diferentes tipos de lei é relevante para uma ciência jurídica tem um propósito definido: lançar em descrédito a concepção segundo a qual a coerção só é legítima se utilizada para cumprir normas universais de conduta justa igualmente aplicáveis a todos os cidadãos. O objetivo do positivismo jurídico é tornar a coerção exercida a serviço de propósitos particulares ou de quaisquer interesses específicos tão legítimos quanto aquela usada na preservação dos fundamentos de uma ordem espontânea (VON HAYEK, 1985, p. 64). Mais à frente, reafirma o autor que a insistência em que a palavra ‘lei’ deve ser sempre usada e interpretada no sentido que lhe é dado pelos positivistas jurídicos e, especialmente, em que as diferenças entre as funções dos dois tipos de normas realmente formuladas pelos poderes legislativos são irrelevantes para a ciência jurídica, tem, pois, um propósito definido: eliminar todas as limitações ao poder do legislador, que resultariam do pressuposto de que este tem o direito de fazer lei somente num sentido que limita substantivamente o conteúdo do que pode transformar em lei (VON HAYEK, 1985, p. 67). O positivismo jurídico, aqui, é simplesmente a ideologia do socialismo (VON HAYEK, 1985, p. 67). Se a vontade da maioria for irrestrita, só os objetivos específicos dessa maioria é que poderão determinar o conteúdo do direito. Assim, diz Kelsen (apud VON HAYEK, 1985, p. 68): “[...] do ponto de vista do conhecimento racional, existem apenas interesses de seres humanos e, portanto, conflitos de interesses. A solução destes pode ser encontrada ou pela satisfação de um interesse a expensas do outro, ou por uma acomodação entre os interesses em conflito. Não é possível provar que uma ou outra dessas soluções é justa.” A demonstração de que não existe prova positiva de justiça é usada por Kelsen (apud VON HAYEK, 1985, p. 68) para demonstrar que não pode haver qualquer tipo de prova objetiva de justiça que possa ser usado para determinar se uma norma jurídica é válida ou não. A possibilidade de que haja uma prova negativa que nos permita eliminar certas normas por serem injustas não é sequer considerada.

Esclarece Hayek que, historicamente, foi a busca pela justiça que criou o sistema de normas gerais, que por sua vez, se tornou o fundamento e o mecanismo preservador da ordem espontânea em desenvolvimento. A efetivação de tal ordem não implica em que o ideal de justiça necessite determinar o conteúdo particular das normas que podem ser consideradas justas (ou pelo menos não injustas). Espera-se simplesmente uma prova negativa que elimine pouco a pouco as normas que se demonstram injustas por não serem universalizáveis dentro do sistema de outras normas, cuja validade não é contestada. É, pois, pelo menos concebível que vários sistemas de normas de conduta justa possam satisfazer a essa prova. O fato de existirem diferentes ideias a respeito do que é justo não impede que a prova negativa de injustiça seja uma prova objetiva, a que diversos sistemas de normas desse tipo, mas não todos, podem satisfazer. A busca do ideal de justiça, como a busca do ideal de verdade, não pressupõe que se saiba o que é a justiça ou a verdade, mas apenas que saibamos o que consideramos injusto ou falso. A ausência de injustiça é um determinante necessário, mas não suficiente, de normas apropriadas (VON HAYEK, 1985, p. 68-69). Uma vez que toda ordem social repousa numa ideologia, toda formulação dos critérios que nos permite determinar quais são as leis apropriadas nessa ordem será também uma ideologia (VON HAYEK, 1985, p. 69). O uso de normas gerais passíveis de aplicação pela autoridade, com a finalidade de induzir a formação de uma ordem auto mantenedora, e a direção de uma organização mediante determinações voltadas para propósitos particulares, não constituem, por certo, as mesmas ‘técnicas sociais’ (VON HAYEK, 1985, p. 70). O fato de que, sem o pretender, o homem ocasionou a ordem auto mantenedora e factual do universo social, ao perseguir um ideal a que deu o nome de justiça – a qual não designava especificamente como justos atos particulares, mas apenas exigia dele descobrir normas tais que pudessem ser coerentemente aplicadas a todos, e rever persistentemente o sistema tradicional de normas de modo a eliminar todos os conflitos entre as várias normas que emergissem como resultado de sua generalização -, significa que só por referência a esse ideal de justiça é que o sistema pode ser compreendido, interpretado, aperfeiçoado e mesmo ter seu conteúdo particular verificado. É esse ideal que os homens tinham em mente quando distinguiram uma ordem legal de um governo arbitrário, exigindo, portanto, que seus juízes a observassem (VON HAYEK, 1985, p. 70).

Tanto os adversários do positivismo jurídico como velhos positivistas (Radbruch) reconheceram que foi a predominância do positivismo o que deixou os guardadores do direito à mercê da nova investida do governo arbitrário. Depois de terem sido convencidos a aceitar uma definição de direito segundo a qual todo estado de legalidade era um estado de direito, não tiveram escolha senão agir de acordo com a concepção kelseniana de que “[...] do ponto de vista da ciência jurídica, o direito (Recht) sob o governo nazista era direito (Recht). Podemos lamentá-lo, mas não podemos negar que era direito.” (VON HAYEK, 1985, p. 71). Segundo o filósofo, os primeiros teóricos comunistas do direito: "[...] pelo menos admitiram abertamente que o comunismo significa a ‘vitória do socialismo sobre qualquer tipo de direito’ e a ‘gradual extinção do direito como tal’, porque ‘numa comunidade socialista [...] todo o direito é transformado em administração e todas as normas fixas em questões de vontade e considerações utilitárias." (VON HAYEK, 1985, p. 71).

O direito e a moral

Hayek salienta alguns pontos relevantes que traduzem o complexo problema concernente à relação entre o direito e a moral: saber a sua relação com o positivismo jurídico; saber em que medida os padrões morais vigentes limitam não só os poderes do legislador, mas também o ponto até onde a aplicação de princípios jurídicos reconhecidos pode e deve ser levada.

Ao aceitar o ideal de que as mesmas normas deveriam ser aplicadas a todos os homens, o homem moderno o reserva apenas àqueles que considera iguais a ele, e só paulatinamente aprende a ampliar o âmbito dos que aceita como seus iguais. A legislação não pode acelerar esse processo, mas revertê-lo, revigorando sentimentos já em declínio (VON HAYEK, 1985, p. 73).

A diferença entre normas morais e normas jurídicas trata de uma distinção entre normas a que o processo reconhecido de imposição pela autoridade estabelecida deveria ser aplicado e aquelas a que não deveria sê-lo; em suma, trata-se de uma distinção que perderia todo sentido se todas as normas de conduta reconhecidas, entre as quais aquelas que a comunidade considera normas morais, tivessem de ser impostas (VON HAYEK, 1985, p. 74). Portanto, é possível existir um corpo de normas cuja constante observância produz uma ordem factual de ações, sendo que a algumas delas já foi conferida validade legal pela autoridade, enquanto outras podem ter sido apenas observadas na prática, ou pode, ter ficado implícitas naquelas já validadas, no sentido de que estas últimas só alcançarão seus propósitos se as primeiras forem observadas. A partir do exposto, a validação de certas normas significa que o juiz está autorizado a considerar válidas também aquelas que nelas estão implícitas, mesmo que nunca tenham sido antes referendadas pelo legislador ou através de aplicação por um tribunal (VON HAYEK, 1985, p. 74).

O 'direito natural'

Hayek adverte a respeito da "enganosa denominação" de "direito natural" a todas as teorias que contrariam o positivismo jurídico. O termo ‘natural’ foi usado antes para afirmar que o direito era produto não de qualquer desígnio racional, mas de um processo de evolução e seleção natural, um produto não intencional cuja função podemos chegar a compreender, mas cuja significação atual pode ser inteiramente diversa da intenção de seus criadores (VON HAYEK, 1985,  p. 74-75). Ainda que não haja fundamento para se pretender que as normas de conduta justa são naturais - no sentido de serem parte de uma ordem externa e eterna de coisas, ou permanentemente implantada numa natureza inalterável do homem, ou mesmo no sentido de ter sido a mente humana moldada de uma vez por todas, a ponto de ser ele obrigado a adotar aquelas normas específicas de conduta -, disto não se segue que as normas de conduta que de fato orientam o homem sejam necessariamente produto de sua escolha deliberada; ou que ele seja capaz de formar uma sociedade pela adoção de quaisquer normas que escolha; ou ainda que essas normas não lhe possam ser dadas independentemente da vontade particular de qualquer pessoa e que, nesse sentido, existam ‘objetivamente’ (VON HAYEK, 1985, p. 75-76).

A abordagem evolucionista do direito defendida por Hayek, tem pouca relação com as teorias racionalistas do direito natural e com o positivismo jurídico. Rejeita não só a interpretação do direito como criação de uma força sobrenatural, mas também sua interpretação como criação intencional de qualquer mente humana.

Direito e soberania

O conceito de soberania desempenha papel central na teoria positivista do direito. Sua interpretação por parte dos positivistas como o poder necessariamente ilimitado de alguma autoridade legislativa suprema tornou-se um dos principais esteios da Teoria da Soberania Popular, ou dos poderes ilimitados de um legislativo democrático (VON HAYEK, 1985, p. 77).  Se o termo ‘lei’ é usado como um ato de vontade do legislador, realmente, qualquer limitação legal do poder do legislador supremo está excluída por definição. Mas, se o poder do legislador não deriva de alguma norma básica fictícia, porém de um estado geral de opinião a respeito do tipo de normas que ele está autorizado a formular, poderia perfeitamente ser limitado sem a intervenção de uma autoridade maior capaz de expressar atos explícitos de vontade (VON HAYEK, 1985, p. 77).

[Continua... ver Capítulo 9 - Justiça 'social' ou distributiva]