Algumas considerações didáticas sobre o agravo e suas diferentes modalidades (obs: texto de 2002)

A Lei 9.139/95 operou revolução no recurso de agravo especificando três modalidades de interposição: agravo retido, agravo interno e agravo de instrumento.

Há ainda, o agravo regimental com a finalidade de impugnar as decisões monocráticas proferidas pelo relator do recurso, cuja previsão legal advenha dos regimentos internos dos tribunais pátrios.

Coma reforma do CPC, Fernando Orotavio Neto e Joaquim Pedro Rothr entendem não haver mais espaço para utilização desta modalidade, assim o agravo regimental deve ser substituído pelo agravo interno.

Com a Lei 9.139/95 o recurso em questão passou a denominar-se somente agravo que admite o processamento sob forma retida ou de instrumento.

O agravo é, portanto, o recurso cabível contra as decisões interlocutórias proferidas no curso do processo (art.162 § 1º do CPC).

Por exclusão, o que não se configura como sentença, caracteriza-se por ser decisão interlocutória.

A diferença entre uma e outra, acentua Candido Rangel Dinamarco, é o aspecto da decisão (ou seja, se é final ou não).

Via de regra, as decisões interlocutórias decidem questões processuais que surgem no curso processual e cuja resolução depende do prosseguimento da relação jurídica processual.

Mas, excepcionalmente conforme entende o STJ, também pode versar sobre questões de mérito (Resp. 323405/RJ, 4ª T. Rel. Min. Sálvio de F Teixeira DJ, 4.2.2002 e Resp. 66674, 3ª T. Rel. Waldemar Zveiter DJ, 29.4.96) como no caso da prolação da sentença na causa principal, ou da rejeição, no despacho saneador, da alegação de prescrição ou decadência.

Assim, o agravo é o recurso que tende a impugnar decisões que não põem termo ao processo em primeira instância.

Também pode ser manejado contra decisões proferidas pelo relator do recurso no tribunal ou pelo juízo de admissibilidade de recursos de competência dos tribunais superiores.

Assim, é cabível também o agravo em segunda instância contra decisões monocráticas proferidas e que não esgotam a possibilidade de apreciação do recurso pelo órgão competente.

Em alguns casos, cabe ao recorrente a escolha por uma das modalidades de agravo, e em outros casos, a interposição de certa modalidade é obrigatória e, expressamente prevista em lei.

Se o recorrente optar por uma modalidade em detrimento de outra, seu recurso não será conhecido.Na interposição de agravo interno nunca haverá escolha (principalmente por possuir prazo menor que os demais agravos) somente este é cabível.

Agravo retido é interposto nos mesmos autos aonde foi proferida a decisão recorrida.Endereça-se diretamente ao juiz prolator da decisão impugnada para que reconsidere ou não.

Não se retratando, o agravo sofrerá retenção até o eventual conhecimento pelo tribunal quando do julgamento do recurso de apelação.

Deverá o agravante requerer expressamente nas razões da apelação ou nas contra-razões que seja apreciado o agravo. Se não o fizer, o recurso será prejudicado.

A interposição do agravo retido não suspende o curso processual, assim, jamais terá efeito suspensivo.

A devolutividade do agravo retido fica condicionada a evento futuro (julgamento da apelação) o que a doutrina denomina por efeito devolutivo deferido.

Apesar da exigência de que há requerimento expresso para apreciação do agravo retido, a jurisprudência tem abrandado essa exigência e admitido o conhecimento do agravo retido se a parte abranger reiteradamente na apelação ou nas contra-razões.

O art. 523, § 1º do CPC, apesar de patente a exigência, entende-se não ser possível requerer o julgamento preliminar do agravo em sustentação oral ou memoriais por ter havido a preclusão de seu direito.

Todavia, a parte agravante poderá requerer o julgamento doa gravo retido no recurso de apelação adesiva porque o momento processual de interposição do mesmo é coincidente com a apresentação de contra-razões de apelação.

Assim a inadmissão da apelação também impossibilitará a apreciação do agravo interposto, e contra a decisão que inadmite a apelação, é cabível o agravo de instrumento (art. 523, § 4º do CPC).

O agravo retido fica em estado de hibernação, até o processo ser conhecido e julgado.

A vantagem do agravo retido é não prejudicar o andamento processual por não poder ser recebido no efeito suspensivo e não necessitar de preparo (art. 522, § único do CPC).

A Lei 10.352/01 alterou o art. 527 do CPC e permitiu que o relator do agravo de instrumento o convertesse em agravo retido, salvo quando a questão se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil e incerta reparação.

Assim, se o relator do agravo de instrumento não entender tratar-se de questão que demande uma urgência em seu julgamento, determinará sua conversão em agravo retido, retirando da parte, parcela desta liberdade de escolha.

O agravo retido funciona como autêntica questão prejudicial ao julgamento da apelação.

Assim, se provido, todos os atos subseqüentes a sua interposição serão anulados.

Se denegada a produção de prova pericial, e tal decisão for impugnada por meio de agravo, sendo provado e entender que a prova pericial era imprescindível, a sentença por conseqüência da decisão, deverá ser anulada.

O agravo retido é um recurso autônomo ao recurso de apelação, cuja devolutividade é condicionada a um futuro requerimento em sede de apelação, mas cujos requisitos de admissibilidade são próprios e distintos do recurso de apelação.

O agravo é recurso autônomo e com objeto distinto do recurso de apelação; porém não seria plausível a parte não possuir interesse para interpor um recurso de apelação, mas o ter em relação ao agravo retido.

Os vícios de admissibilidade do recurso de apelação não maculam o conhecimento do agravo retido, salvo casos de ausência de condições intrínsecas de admissibilidade do recurso.

Assim, se a apelação for inadmitida, cabe à parte prejudicada interpor agravo de instrumento para forçar o tribunal a julgar, ao menos, o agravo retido.

O art. 523 do CPC impõe obrigatoriamente a interposição do agravo retido: das decisões proferidas em AIJ e nas posteriores à sentença, nos casos de inadmissão da apelação e nos casos relativos aos efeitos da apelação que é recebida.

A Lei 10.352/01 corrobora com o entendimento de que o legislador tem predileção pela modalidade retida no agravo.

No entanto, se a regra é a interposição do agravo retido, sempre que houver o perigo de prejuízo de difícil reparação à parte e, para proporcionar o imediato conhecimento da matéria é oponível, como exceção, o agravo de instrumento.

O prazo para interposição do agravo é de dez dias e, apesar da redação do art. 523, § 2º do CPC, o juiz está impelido a mandar abrir vista ao advogado para oferecer suas contra-razões em dez dias.

A interposição do agravo faculta a retratação da decisão impugnada pelo juiz, e ocorrendo a reforma, o agravo perderá o seu objeto.

Se da retratação da decisão com caráter decisório resultar prejuízo a uma das partes, caberá recurso contra essa decisão.

Se por exemplo, o réu alega prescrição e ilegitimidade passiva, o juiz, no despacho saneador, afasta tais preliminares. Desta decisão, caracteristicamente interlocutória, cabe agravo retido.

Se o juiz se retrata e reforma a decisão anterior, e decreta a extinção do processo (seja com ou sem apreciação do mérito, dependendo da preliminar que acolher), daí por se configurar sentença o recurso cabível será apelação.

O agravo retido geralmente é escrito por meio de petição, sendo também possível sua interposição oral (art. 523, § 3º do CPC) usado normalmente contra decisões proferidas em audiência que será reduzido a termo com exposição sucinta das razões, ou poderá interpor agravo retido em 10 dias, a contar da data da audiência (este é o entendimento majoritário da doutrina capitaneado por Athos Gusmão Carneiro).

O agravo interno nada mais é que espécie de agravo retido protocolado em 2ª instância, sendo interposto nos mesmos autos da decisão recorrida e dirigida ao juiz desembargador prolator da decisão.

Também costuma ser chamado de agravo nos próprios autos ou agravo inominado ou no jargão jurídico de “agravinho”. E possui prazo inferior (5 dias).

O relator do recurso possui vários poderes decisórios ao examiná-lo liminarmente poderá:

a) negar liminarmente seguimento ao recurso evidentemente inadmissível, improcedente, prejudicado, ou em confronto com a jurisprudência dominante (art. 557 do CPC);

b) poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso que não o possua (art. 558 do CPC);

c) no agravo de instrumento conceder tutela antecipada;

d) converter em agravo retido (art. 527, II,III do CPC);

Contra todas estas decisões do relator do recurso caberá agravo interno (regimental, agravinho).

Antes da reforma do CPC, o recurso utilizado era o agravo regimental que passou a ser englobado pelo agravo interno.

O agravo interno é previsto no art. 557, § 1º do CPC e que também permite a retratação da decisão pelo relator.

Tal retratação poderá apresentar dois efeitos:

1) o seguimento normal do recurso e conseqüente julgamento;

2) a cassação do efeito suspensivo pretendido;

Se da decisão proferida em juízo de retratação houver perigo de dano de difícil e incerta reparação em decisão absolutamente eivada de ilegalidade e abusividade, a parte interessada poderá socorrer-se com mandado de segurança, excepcionalmente admitido nesses casos.

É considerada irrecorrível a decisão a do relator que liminarmente dá provimento a agravo de instrumento interposto de decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário, por inexistir prejuízo às partes.

No entanto, o STJ vem entendendo possível a interposição de agravo interno desde que se limite a questionar a ausência dos pressupostos de admissibilidade de agravo instrumental.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

É a modalidade mais usada, é recurso interposto diretamente no tribunal, proporcionando imediato conhecimento e julgamento da matéria impugnada.

Pode ser recebido no efeito suspensivo, o que apresenta grande vantagem ao recorrente em face da urgência da questão.

Em tese poderá escolher qual modalidade deseja agravar, porém há casos que exigem a prevalência de uma modalidade sobre outra.

Ressalte-se que no procedimento sumário das decisões sobre matéria probatória serão sempre atacáveis por agravo retido (art. 280, III do CPC).

A falha quanto a modalidade de agravo aplicável se não for grosseira em face do princípio da fungibilidade para convolar o agrado, impede o não conhecimento do recurso.

Deve ser instruído com translado (cópia) de peças do processo capazes de proporcionar ao Tribunal conhecimento das questões que se impugna no recurso.

No Tribunal, o recurso é autuado e recebe nova numeração (distinta do processo

originário) ao qual está subordinado.

O agravo de instrumento é recurso que se forma, processa e decide em autos apartados, com regime procedimental que lhe é próprio e dirige-se diretamente ao Tribunal competente a julgá-lo.

A lei exige o translado obrigatório no art. 525, I do CPC sem o que, acarreta o não conhecimento do recurso pela ausência da regularidade formal.

O não conhecimento do recurso pela ausência da juntada da procuração do agravo decorre, em última instância, da violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Mas se tal ausência for suprida pela indicação do nome do patrono e de seu respectivo endereço proporcionando-lhe a possibilidade de resposta, em razão de haver sanção legal expressa decorrente desta ausência, deve-se considerá-la superada.

A intimação da parte agravada é feita pela publicação em D.O. quando o seu advogado estiver situado na mesma Comarca da sede do Tribunal ou através de ofício remetido pela via postal, sob registro e com aviso de recebimento, quando estiver em Comarcas distintas da sede do Tribunal (art. 527, III do CPC).

A verificação da admissibilidade é realizada pelo próprio Tribunal competente para o seu julgamento.

O art. 526 do CPC dispõe o prazo (3 dias) para que o juiz a quo exerça seu juízo de retratação e conhecer do recurso.

O art. 526 do CPC causou grande polêmica por não prevê sanção em caso de descumprimento.

Surgiram três correntes doutrinárias:

A primeira entende que o referido descumprimento acarreta o não-conhecimento do recurso;

A segunda entende que o descumprimento não acarretaria qualquer sanção ao agravante, consistindo mera faculdade para o exercício do juízo de retratação;

A terceira entende que o descumprimento somente acarretaria a perda da possibilidade do juízo de retratação a exercício pelo juiz a quo.

Entendem Fernando Orotavo Neto e Joaquim Pedro Rohr que a terceira posição doutrinária é mais acertada com a finalidade do art. 526 do CPC, que era exatamente proporcionar ao juiz a quo a possibilidade de exercer o juízo de retratação ao tornar conhecimento do agravo instrumental.

Porém, a Lei 10.352/01 que acrescentou o parágrafo único ao artigo 526 do CPC adotou a primeira corrente doutrinária.

Sublinhe-se que a lei exige que o descumprimento do art. 526 do CPC seja argüido e provado pelo agravado. Pela exegese que o Tribunal não pode inadmitir ex-ofício o recurso (com fulcro no artigo 526 do CPC).

Há quem defenda a possibilidade de concessão de Antecipação de Tutela em qualquer recurso (Nelson Nery Júnior), o que é reforçado pelo artigo 527, III do CPC pela redação dada através da Lei 10.352/01.

São indispensáveis o fumus bonus juris e o perigo de dano de difícil e incerta reparação.

O relator solicita ao juiz ad quo da causa informar se o agravante cumpriu ou não o artigo 526 do CPC, somente o agravado pode argüir o não cumprimento.

Após a resposta do agravado, o relator mandará ouvir o Ministério Público nos casos em que atue como fiscal da lei, onde seja obrigatório seu pronunciamento (artigo 82 do CPC) para que se manifeste em dez dias. E à falta de intimação do MP acarretará a nulidade do julgamento do agravo de instrumento.

Em geral, o julgamento do agravo de instrumento é anterior da sentença.

Pode ocorrer que seja negado efeito suspensivo ao agravo de instrumento e o juiz da causa principal poderá prolatar sentença antes de julgado esse agravo.

Assim, às vezes o agravo resta prejudicado pela sentença e, outras vezes, é a sentença que resta prejudicada.

Quando a questão abordada pelo agravo é prejudicial à sentença proferida, o agravo deverá ser julgado antes da apelação, pois em caso de provimento do agravo, a apelação poderá perder o seu objeto.

Assim, a sentença é dada sob a condição de ser desprovido o agravo, a exemplo do que ocorre com a execução provisória (artigo 587 e 588 do CPC).