DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO -RESUMO GERAL DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Período 2008.1
Resumo de EVILAZIO RIBEIRO
estudosevilazio@gmail.com
ATENÇÃO:
1. Este resumo destina-se ao aprendizado do aluno EVILAZIO RIBEIRO. O conteúdo reflete o pensamento do mesmo, mas, quase sempre, com cópia ipsis litteris de um determinado autor. Assim, este resumo não pretende ser original, muito menos se destina à publicação COMERCIAL, dirigida de forma a facilitar o acompanhamento em sala de aula, com a conseqüente compreensão dos temas pelo colegas aluno. Imprescindível, portanto, a aquisição de livros e obras clássicas para o aprofundamento do tema.SEU COMENTARIO É MUITO IMPORTANTE.GRATO
RESUMO GERAL DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
NACIONALIDADE
1. Breve apresentação histórica da nacionalidade
A primeira referência histórica à nacionalidade, parece nas Ordenações Filipinas, todos os que nasciam em Portugal tinham nacionalidade portuguesa e filhos de pai português. Dois critérios de atribuição da nacionalidade: ius sanguini – direito do sangue – e ius soli – direito do solo – são havidos como naturais do reino todos os aí nascidos.
Na Constituição de 1822 nasce o conceito de nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisição da nacionalidade:
• Aquisição originária: ius soli, ius sanguini;
• Aquisição derivada: crianças abandonadas, critério ius soli; escravos atribui-se a nacionalidade por via do ius soli, mas só após registo de libertação.
No critério ius sanguini só relevava a figura do pai, de maneira que só o filho de pai português é que adquirira nacionalidade portuguesa.
Na Carta Constitucional de 1826 veio acentuar o critério do ius soli; o critério do ius sanguini continuava a vigorar, mas foi deixado em segundo plano, pois em caso de dúvidas aplicava-se ou ius soli.
A Constituição de 1838 adoptou o critério do ius soli e do ius sanguini dando relevo à nacionalidade do pai como à nacionalidade da mãe.
A forma de aquisição da nacionalidade por naturalização, já existia desde a Constituição de 1822, podiam-se naturalizar português os cidadãos que tivessem atingindo a maioridade (25 anos) e tivessem fixado domicílio em Portugal ou por casamento.
Nestes três diplomas mantiveram-se constantes os casos de perda da nacionalidade:
• Naturalização em país estrangeiro;
• Aceitação, sem licença do Governo, de emprego, pensão ou condecoração de qualquer Governo estrangeiro;
• Condenação judicial, atualmente não é causa de perda da nacionalidade no nosso país, mas em França e nos países anglo-saxónicos existem situações de condenação jurídicas que levam à perda da nacionalidade.
O Código Civil de 1867, vem receber influência do Código Civil francês no qual há uma predominância do critério do ius soli, sendo como formas de aquisição derivada (requisitos cumulativos):
• Maioridade (25 anos);
• Capacidade de meios;
• Residência em Portugal há mais de 25 anos.
O Código de Seabra foi alterado em 1910, tendo sido acrescentados dois critérios de aquisição derivada da nacionalidade:
• Por via da naturalização, exigia-se o cumprimento do serviço militar;
• Por via de residência, alterou-se para três anos o tempo necessário para adquirir nacionalidade portuguesa.
Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princípio da efectividade, isto é, aplica-se a lei do sítio onde a pessoa se encontra.
A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Código de Seabra, clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exercício dos direitos políticos relacionados com órgãos de soberania. Além disso, introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa por casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa fé.
A Constituição de 1911 começa a esboçar o processo de aquisição de nacionalidade por causa da naturalização, o Governo português podia atribuir a nacionalidade portuguesa por naturalização a todos aqueles que demonstrassem feitos gloriosos à República Portuguesa.
Durante o período de vigência do Estado Novo, o ius soli vigorou para todo o território português, mas havia tribos a quem não lhe era concebido o direito da nacionalidade.
Em 1981 dá-se uma grande alteração legislativa, a lei 37/81 de 3 de Dezembro, lei da nacionalidade, alterada pela lei 25/94 de 19 de Agosto.
A doutrina tem sido unânime em considerar o conceito de nacionalidade como o vínculo que liga o cidadão ao Estado.
A cidadania é um feixe de direitos e deveres que determinado cidadão goza num território geograficamente determinado.
PODE-SE ADQUIRIR A NACIONALIDADE PORTUGUESA POR DUAS FORMAS:
1) Via originária: arts. 1º e 5º da lei da nacionalidade;
2) Via derivada: arts. 2º, 3º, 4º e 6º lei da nacionalidade.
Derivam daqui duas conseqüências:
- Para efeitos militares, os cidadãos que adquirem a nacionalidade por via derivada, não podem ascender ao topo da carreira;
- A Constituição no que toca à eleição a Presidente da República só se podem candidatar a tal, cidadãos portugueses com nacionalidade por via originária (art. 122º CRP).
Por naturalização entende-se o acto pelo qual o Estado reconhece ou cede a um cidadão estrangeiro a seu pedido a qualidade de ser nacional.
OBJETO DA NORMA DE DIPR
Numa definição estrita, o DIPr compreende apenas as normas de solução dos conflitos de leis no espaço. Muitos estudiosos, porém, entendem que as regras de direito referentes a nacionalidade, conflito de jurisdições e condição jurídica do estrangeiro também integram o objeto do DIPr.
CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO
Entende-se como conflito de leis no espaço qualquer relação humana ligada a duas ou mais ordens jurídicas cujas normas não são coincidentes. O juiz ou o intérprete da lei, diante de um caso de conflito de leis no espaço, assiste portanto à concorrência de duas ou mais leis - produzidas por países (ou províncias) diferentes - sobre a mesma questão jurídica.
A dúvida sobre qual direito (o nacional ou o estrangeiro; ou um dentre dois ou mais direitos estrangeiros) aplicar a um caso concreto envolvendo estrangeiros nasce da circulação de pessoas e coisas no espaço, de um lado, e, de outro, da proliferação de ordens jurídicas nacionais - e, em alguns casos, provinciais ou estaduais - autônomas que procuram regular, cada uma a seu modo, as mesmas situações jurídicas. Sendo impossíveis as soluções mais simplistas para o problema (a supressão do intercâmbio humano além-fronteiras ou a uniformização legislativa mundial), cabe ao juiz ou ao intérprete resolver o eventual conflito que se lhe apresente por meio da escolha dentre uma das leis concorrentes.
Tal escolha é efetuada com base em regras pré-estabelecidas, cujo conjunto constitui o DIPr.
Na imensa maioria dos casos, apenas uma ordem jurídica rege os fatos e atos jurídicos em um determinado local. Por exemplo, um contrato celebrado em São Paulo, Brasil, provavelmente terá sido assinado por brasileiros residentes no Brasil, e seus efeitos serão produzidos em território brasileiro, razão pela qual ele é regido pela lei brasileira. Mas ocorre às vezes que um fato ou ato jurídico (no exemplo, o contrato) tem relação com mais de uma ordem jurídica. Ainda no mesmo exemplo, seria o caso de um contrato assinado entre um brasileiro e um escocês, ou destinado a produzir efeitos no estado da Califórnia, EUA.
Dentre estes casos, há algumas situações especiais, em que o intérprete da lei (advogado, juiz ou outro) depara com um fato ou ato jurídico ligado a duas ou mais ordens jurídicas autônomas cujas normas, aplicáveis ao caso (no exemplo, o contrato), são divergentes - um conflito de leis no espaço. Retomando o exemplo, um contrato assinado entre um escocês de 17 anos de idade, domiciliado na Escócia, e um brasileiro de 18 anos é motivo de litígio em juízo no Brasil. O brasileiro, que deseja anular o contrato, argumenta que o escocês é menor de idade, pois a capacidade jurídica plena no Brasil começa aos 18 anos[3]; o escocês, em sua defesa, alega que a maioridade na Escócia começa aos 16 anos[4] e que é esta lei (a escocesa) que o juiz deve aplicar para determinar a sua capacidade jurídica. Nestes termos, o juiz brasileiro acolherá a alegação do escocês. Por quê?
Confrontado com um caso ligado a duas ordens jurídicas diferentes, o juiz consultará o DIPr brasileiro. Este, contido em grande parte na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), dispõe que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre a capacidade[5]. Assim sendo, e considerando que o escocês do exemplo é domiciliado na Escócia, quem define, para o juiz brasileiro, a capacidade jurídica daquele cidadão escocês é a lei escocesa. Está solucionado, mediante as regras do DIPr brasileiro, um caso de conflito de leis no espaço (entre a brasileira e a escocesa) com que deparava um juiz brasileiro.
A aplicação do DIPr a um caso concreto ocorre por meio de três conceitos: o de "categoria de relações jurídicas" (ou "qualificação"), o de "elemento de conexão" e o de "lei competente". Por exemplo, o DIPr brasileiro dispõe que "para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem"[6]. Um juiz brasileiro que tenha em mãos um caso de conflito de leis sobre um contrato celebrado na França se perguntara, em primeiro lugar, qual a categoria de relações jurídicas (no caso, trata-se de obrigações – um contrato); em segundo lugar, qual o elemento de conexão que o DIPr brasileiro manda usar para reger as obrigações (é a lei do lugar onde se constituíram – a França); concluirá então que a lei competente para reger o contrato do exemplo é a francesa.
Embora a imensa maioria dos casos de DIPr diga respeito a questões de direito privado (família, sucessões, obrigações, personalidade e capacidade etc.), alguns juristas entendem que o DIPr pode aplicar-se também a questões de direito público.
ELEMENTOS DE CONEXÃO
Os elementos de conexão constituem-se na chave para solucionar os conflitos de leis no espaço. As diversas legislações nacionais de DIPr organizam-se, via de regra, em torno daqueles, que apontam a lei competente para solucionar os conflitos. Valladão define-os como certas circunstâncias diretamente ligadas ao caso, usadas pela norma de DIPr para indicar a lei competente[7].
Em outras palavras, são aqueles que encontrando-se previstas em norma de DIPr, irão ajudar na DESCOBERTA e DETERMINAÇÃO do direito material aplicado a certa relação jurídica que possa estar conectado à legislação originários de Estados distintos.
Valladão classifica os elementos de conexão em:
• reais: a situação da coisa, o lugar do ato ou fato, o lugar do contrato ou de sua execução, o lugar da origem ou nascimento, o lugar do domicílio;
• pessoais: a nacionalidade, a religião, a tribo, a raça, a vontade; e
• institucionais: o pavilhão ou a matrícula de navio ou aeronave, o foro (i.e., a autoridade que conhece do caso).
Outro exemplo de classificação é a doutrina francesa (são, a rigor, "regras de conexão", pois já indicam o elemento e a lei competente):
• o estatuto pessoal é regido pela lei nacional;
• o estatuto real é regido pela lei da situação dos bens; e
• os fatos e atos jurídicos são regidos pela lei do local de sua ocorrência ou pela da escolha das partes.
São exemplos de regras de conexão (enunciadas tradicionalmente em latim)[8]:
• lex patriae: lei da nacionalidade da pessoa física;
• lex domicilii: lei do domicílio;
• lex loci actus e locus regit actus: lei do local da realização do ato jurídico;
• lex loci contractus: lei da celebração do contrato;
• lex loci solutionis: lei do local onde a obrigação ou o contrato deve ser cumprido;
• lex voluntatis: lei de escolha dos contratantes;
• lex loci delicti: lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido;
• lex rei sitae: lei do local em que a coisa se encontra;
• mobilia sequuntur personam: lei do local onde se encontra o proprietário (para bens móveis);
• lex loci celebrationis: a lei do local da celebração rege as formalidades do casamento;
• lex monetae: lei do local em cuja moeda a dívida está expressa;
• lex loci executionis: lei do local onde se procede à execução forçada de uma obrigação;
• lex fori: lei do local onde corre a ação judicial.
Dentre as regras de conexão acima, cada país escolhe as que melhor lhes convêm para compor o DIPr nacional. Por exemplo, o DIPr brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família; outros países preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae para reger os bens; outros Estados podem recorrer à mobilia sequuntur personam.
PRINCIPAIS ELEMENTOS DE CONEXÃO:
- Nacionalidade;
- Domicílio;
- Autonomia da vontade: as partes elegem a lei a ser aplicada.
- Raça;
- Vizinhança
- Religião.
DOMICÍLIO
É o lugar de residência permanente da pessoa, onde ela exerce seus direitos e cumpre suas obrigações, com base no que são fixadas a competência para julgamento, o local de votação, a incidência de impostos, o endereço de recebimento de correspondências oficiais, etc. (Art.70 e seguintes do CC)
DOMICÍLIO VERSUS RESIDÊNCIA: difere o domicílio da residência por ser esta o lugar em que a pessoa habita. Se tiver várias residências, onde viva alternadamente, qualquer delas será considerada domicílio (CC, art. 71). Enquanto a essência do domicílio é puramente jurídica, a da residência é meramente fática."
ALTERAÇÃO DE DOMICÍLIO: mudança (transferência de residência), determinação judicial e contrato (pela vontade das partes).
CLASSIFICAÇÃO
De acordo com a origem de sua determinação, do domicílio pode ser:
• voluntário, se estabelecido por vontade própria.
• legal ou necessário, se imposto por lei, com nos casos do incapaz (o do seu representante), do servidor público (onde exerce suas funções), do militar (onde serve ou a sede do comando em que serve), oficiais e tripulantes da marinha mercante (local de matrícula do navio) e do preso (local de cumprimento da sentença).( Art. 76, CC)
• convencional ou de eleição, se escolhido entre partes em um contrato. (Art.78, CC)
PESSOA FÍSICA
O domicílio da pessoa natural é onde ela estabelece residência com ânimo definitivo, bem como onde exerce sua profissão, ou, inexistindo local fixo, o lugar onde for encontrada.
PESSOA JURÍDICA
Para pessoas jurídicas o domicílio é primariamente o local de sua sede, onde funciona sua diretoria e administração, podendo o estatuto ou ato constitutivo eleger outro lugar. Se ela tiver diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados, inclusive para as pessoas jurídicas com sede no estrangeiro. O domicilio da pessoa jurídica estrangeira com sucursais NO Brasil é o local de sua sede neste.
PESSOA JURIDICA TEM APENAS DOMICILIO, NÃO TEM RESIDÊNCIA.
Para as pessoas jurídicas de direito público, o Código civil estabelece que o domicílio da União é o Distrito Federal; dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; e dos Municípios, o lugar de funcionamento da administração municipal. (Art. 75)