DIR.PROC.PENAL - DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

ATENÇÃO:

1. Este resumo destina-se ao aprendizado do aluno EVILAZIO RIBEIRO. O conteúdo reflete o pensamento do mesmo, mas, quase sempre, com cópia ipsis litteris de um determinado autor. Assim, este resumo não pretende ser original, muito menos se destina à publicação, dirigida de forma a facilitar o acompanhamento em sala de aula, com a conseqüente compreensão dos temas pelo aluno. Imprescindível, portanto, a aquisição de livros e obras clássicas para o aprofundamento do tema. Aguardo suas opiniões.

DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

1.1. CONCEITO

Prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o art. 5.º, inc. LXI, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A prisão será efetuada sem o respectivo mandado somente nos casos de prisão em flagrante, transgressão militar, durante estado de sítio e no caso de recaptura do evadido.

O Código Eleitoral prevê que, 5 dias antes e 48h depois do dia da eleição, não podem ser cumpridos mandados judiciais de prisão processual. Tal disposição visa assegurar o exercício do direito político. Podem, entretanto, ser efetuadas as prisões em flagrante e as decorrentes de sentença penal condenatória com trânsito em julgado.

1.2. ESPÉCIES

AS ESPÉCIES DE PRISÃO SÃO:

• Prisão Penal ou Prisão com Pena. É a prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, irrecorrível.

• Prisão Processual, Provisória ou Cautelar. É a prisão decretada no curso do processo. Como tem natureza cautelar, precisam estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para ser decretada. São espécies de prisão processual:

 prisão em flagrante;

 prisão preventiva;

 prisão temporária;

 prisão para apelar;

 prisão por sentença de pronúncia.

• Prisão Civil. A Constituição Federal não permite a prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, conforme art. 5.º, inc. LXVII, da Constituição Federal.

• Prisão disciplinar. É a prisão para as transgressões militares e os crimes propriamente militares.

• Prisão administrativa. Com a Constituição Federal de 1988, a autoridade administrativa não pode mais aplicar a pena de prisão, sendo necessária a decretação pelo Poder Judiciário, respeitando-se o devido processo legal.

1.3. MANDADO DE PRISÃO

O Código de Processo Penal, nos arts. 285 e ss., trata do mandado (ordem) de prisão. Conforme dispõe esse diploma, a autoridade judicial que ordenar a prisão expedirá o respectivo mandado, que será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente. Além de designar pelo nome ou sinais característicos a pessoa a ser presa, o mandado mencionará a infração penal que motivou a prisão, declarará o valor da fiança, se afiançável o delito, e será dirigido a quem tenha qualidade para executá-lo. O mandado será apresentado em duplicata, e o preso passará recibo em uma das vias. A execução do mandado será realizada em qualquer dia e horário, guardadas as disposições sobre inviolabilidade de domicílio. Na prisão em flagrante, não há inviolabilidade de domicílio. Exemplo: guardar entorpecentes em casa é um crime permanente, sua consumação se prolonga no tempo. A prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer momento.

1.4. PRISÃO EM DOMICÍLIO E EM PERSEGUIÇÃO

A prisão decorrente de mandado deve respeitar a inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal. O mandado de prisão só poderá ser cumprido durante o dia, compreendido o interregno das 6 às 18h. Alguns entendem que o direito ao cumprimento do mandado de prisão se inicia com a aurora e se encerra com o crepúsculo. Nesse período, a prisão pode ser efetuada ainda que sem o consentimento do morador, podendo o executor arrombar as portas se preciso, conforme art. 293 do Código de Processo Penal. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa cometerá o crime de favorecimento pessoal, art. 348 do Código Penal. Estão excluídos o cônjuge, ascendente, descendente e irmão (cadi) do réu.

Durante a noite, o mandado de prisão só será cumprido se houver concordância do morador. A recusa, nesse caso, não configura crime, é um exercício regular do direito. Se não houver concordância do morador, como cautela, as saídas devem ser vigiadas, tornando a casa incomunicável. Ao amanhecer será efetuada a prisão.

No caso de perseguição, passando o réu para outra Comarca, o executor da prisão poderá prendê-lo onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade policial local, que lavrará o auto de prisão em flagrante, se for o caso, e providenciará sua remoção para apresentação ao juiz que determinou a prisão.

1.5. PRISÃO ESPECIAL

Algumas pessoas, em razão de sua função, cumprirão a prisão processual em celas especiais ou quartéis – tal prisão só vigora até a sentença condenatória definitiva. É assegurado: alojamento condigno, alimentação, recreio, uso de vestuário próprio, assistência do advogado, assistência religiosa, assistência médica particular, visita de parentes e amigos em horário previamente fixado, visita de parentes próximos durante o expediente, sem horário determinado, recepção e transmissão de correspondência livremente, salvo casos especiais, e transporte diferenciado. O art. 295 do Código de Processo Penal relaciona aqueles que têm direito à prisão especial. Além desses, há outros previstos em leis especiais também.

Se não houver estabelecimento adequado, poderá ser concedido o regime de prisão provisória domiciliar, na própria residência, de onde o preso não poderá se afastar sem prévio consentimento judicial.

Conforme art. 86, § 3.º, da Constituição Federal, o Presidente da República não estará sujeito à prisão enquanto não sobrevier sentença condenatória transitada em julgado.

1.6. PRISÃO EM FLAGRANTE

A palavra ‘flagrante’ vem do latim, significando ‘queimar’. Flagrante delito é o crime que ‘ainda queima’, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante é uma medida restritiva da liberdade de natureza processual e cautelar. Consiste na prisão – independente de ordem escrita e fundamentada de juiz competente – de quem é surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a infração penal. Aplica-se também à contravenção.

1.6.1. ESPÉCIES DE FLAGRANTE

• FLAGRANTE PRÓPRIO: é o flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro. O agente é preso enquanto está cometendo a infração penal ou assim que acaba de cometê-la– art. 302, incs. I e II, do Código de Processo Penal.

• FLAGRANTE IMPRÓPRIO: é o flagrante irreal ou “quase-flagrante”. O agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração– art. 302, inc. III, do Código Penal.

• FLAGRANTE PRESUMIDO: é o flagrante ficto ou assimilado. O agente do delito é encontrado, logo depois, com papéis, instrumentos, armas ou objetos que fazem presumir ser ele o autor do delito– art. 302, inc. IV, do Código de Processo Penal.

• FLAGRANTE COMPULSÓRIO: as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, não possuindo qualquer discricionariedade.

• FLAGRANTE FACULTATIVO: é a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar ou não a prisão em flagrante, conforme os critérios de conveniência e oportunidade.

• FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO: é o delito de ensaio, delito de experiência, delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo tempo, toma providências para que ele não se consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera atípica a conduta, conforme a Súmula n. 145.

• FLAGRANTE ESPERADO: essa hipótese é válida. O policial ou terceiro esperam a prática do delito para prender o agente em flagrante. Não há qualquer induzimento.

• FLAGRANTE PRORROGADO: é o flagrante previsto no art. 2.º, inc. II, da Lei n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas. O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento da prática delituosa, tendo em vista um momento mais importante para a investigação criminal e para a colheita de provas. Só é possível nesses crimes.

• FLAGRANTE FORJADO: é o flagrante maquinado, fabricado ou urdido. Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem colocou a droga dentro do carro, visando a incriminação. Apesar da dificuldade de sua prova, quando ela se dá é considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade.

O flagrante em crime permanente pode ocorrer enquanto não cessar a permanência do delito. No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram duas correntes:

• A primeira entende que o crime habitual exige a reiteração de condutas, logo, não cabe a prisão em flagrante.

• A segunda afirma que, se já existe prova da habitualidade, pode ocorrer a prisão em flagrante.

A ação penal privada não impede a prisão em flagrante, desde que o ofendido autorize a lavratura do auto ou a ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, em 24h.

Não podem ser presos em flagrante:

• Menor de 18 anos (menor é apreendido).

• Diplomatas estrangeiros.

• Presidente da República.

• Agente que socorre a vítima de trânsito– art. 301 da Lei n. 9.503/97.

• Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após o cometimento do delito. Nada impede, entretanto, que lhe seja decretada a prisão preventiva, se necessário.

Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis:

• membros do Congresso Nacional;

• deputados estaduais;

• magistrados;

• membros do Ministério Público;

• advogados no exercício da profissão.

A autoridade policial competente, para lavrar o auto de prisão, será aquela do local onde se efetivou a prisão. Se for local diferente de onde ocorreu o delito, os autos devem ser posteriormente para lá remetidos a fim de instauração do inquérito policial e propositura da ação penal. Se se desrespeitar essa regra, o auto será válido, haverá mera irregularidade.

No caso de infração militar, o auto de prisão em flagrante é lavrado pela autoridade oficial militar. Nos crimes cometidos no interior da Câmara ou do Senado, a Mesa da Câmara ou outra autoridade competente, designada no regimento interno, lavrará o auto.

Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presença, ela própria, desde que investida de suas funções, poderá lavrar o auto.

Como o prazo para a entrega da nota de culpa ao preso é de 24 horas, por dedução lógica, o prazo para lavratura do auto também é de 24 horas.

1.6.2. ETAPAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

• Comunicação ao preso de seus direitos, dentre eles os de permanecer em silêncio no interrogatório. Deve-se também comunicar sua família ou seu advogado sobre a prisão. O direito do preso é o de comunicar e não o de ser assistido.

• Iniciam-se as oitivas do condutor do preso e depois, no mínimo, de duas testemunhas. Na falta de uma testemunha, o próprio condutor poderá ser a testemunha. Não havendo testemunhas, devem ser ouvidas duas testemunhas que presenciaram a apresentação do preso à autoridade policial – são as testemunhas instrumentárias. Se for possível, ouve-se também a vítima.

• Interrogatório do preso. Segue os mesmos requisitos do interrogatório judicial. Até a entrada em vigor do novo Código Civil, se o acusado era menor de 21 anos, havia nomeação de curador, sob pena de relaxamento do flagrante.

• Após 24 horas, deve ser entregue ao preso a nota de culpa, que é o instrumento que informa ao preso os motivos da prisão. Deve ser assinado pelas testemunhas. A falta da nota de culpa também acarreta o relaxamento da prisão.

• Encerrada a lavratura do auto, a prisão é comunicada ao juiz, que dará vistas ao Ministério Público. Com essa comunicação, a autoridade policial se desincumbe da sua obrigação.

1.7. PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva é uma prisão processual de natureza cautelar. Pode ser decretada desde o inquérito policial até antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Como é exceção, só pode ser decretada quando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Será decretada a requerimento do Ministério Público, por representação da autoridade policial, ou de ofício pela autoridade judicial, tanto em ação penal pública como em ação penal privada.

Se o Ministério Público, ao invés de oferecer a denúncia, devolver os autos para diligências complementares, não poderá ser decretada a preventiva, pois não estão caracterizados os indícios da autoria – falta o fumus boni iuris.

A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da preventiva.

A decisão que denega o pedido de prisão preventiva comporta recurso em sentido estrito, conforme art. 581, inc. V, do Código de Processo Penal. A decisão que concede pedido de prisão preventiva comporta o pedido de habeas corpus.

A prisão preventiva não pode ser decretada nas infrações penais em que o réu se livra solto.

Pressupostos para decretação da prisão preventiva:

• Fumus boni iuris: Prova da materialidade e indícios de autoria.

• Periculum in mora:

 Garantia da Ordem Pública (GOP): Visa impedir que o agente, solto, continue a delinqüir ou acautelar o meio social. Maus antecedentes e reincidência evidenciam provável prática de novos delitos. Também cabível quando o crime se reveste de grande violência e crueldade.

 Conveniência da Instrução Criminal (CIC): Visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas.

 Garantia da Aplicação da Lei Penal (GALP): Há iminente risco de o acusado fugir, inviabilizando a aplicação da lei penal. Cabível principalmente nos casos do agente não ter residência fixa ou ocupação lícita.

 Garantia da Ordem Econômica (GOE): Foi introduzida pela lei antitruste (Lei n. 8.884/94), visando coibir graves crimes contra a ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro.

• Só se admite a decretação da preventiva nos crimes dolosos:

 punidos com reclusão;

 punidos com detenção, se o acusado for vadio ou de identidade duvidosa;

 se o réu foi condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado.

1.8. PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Suas principais características são:

• Somente é decretada durante o inquérito policial.

• Nunca pode ser decretada de ofício, somente por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

• Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em regra, o prazo é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo é de 30 dias prorrogáveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso.

• É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de ser quando necessária. Após esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso, se houver a conversão da prisão temporária em prisão preventiva.

O art. 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessários para a decretação da prisão temporária. São eles:

• quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

• quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos suficientes para sua identificação;

• quando houver fundadas razões– provas de o agente ser autor ou ter participado dos seguintes crimes:

 atentado violento ao pudor;

 crimes contra o sistema financeiro nacional;

 extorsão;

 extorsão mediante seqüestro;

 estupro;

 epidemia com resultado morte;

 envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificados por morte;

 genocídio;

 homicídio doloso;

 quadrilha ou bando;

 roubo;

 rapto violento;

 seqüestro ou cárcere privado;

 tráfico de drogas.

O rol do art. 1.º, inc. III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas não se esgota ali; a Lei n. 8.072/90 o complementa.

OS REQUISITOS DO ART. 1.º, INCS. I A III, SÃO ALTERNATIVOS OU CUMULATIVOS?

POSIÇÕES:

• Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs. TOURINHO e MIRABETE, afirma que os requisitos são alternativos.

• Uma segunda, sustentada pelo Prof. SCARANCE, estabelece que os requisitos são cumulativos e que todos devem estar presentes para que seja decretada a temporária. Inviabiliza, na prática, a aplicação da lei..

• Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. VICENTE GRECO FILHO, entende que os requisitos são alternativos, porém, o juiz só poderá decretar a prisão temporária se presentes os fundamentos da preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC).

• Uma quarta, sustentada pelos Profs. DAMÁSIO DE JESUS e MAGALHÃES GOMES FILHO, sustenta que, como em toda prisão cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na temporária, o periculum in mora é o requisito do art. 1.º, incs. I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito do art. 1.º, inc. III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a temporária se estiverem presentes:

 o inc. III combinado com o inc. I;

 o inc. III combinado com o inc. II.

É a posição dominante e acolhida pela jurisprudência.