RESUMO Conceito,Classificação, PROVAS NO DIREITO PROCESUAL PENAL - CPP

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1. DA PROVA

1.1. Conceito

Prova é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas partes, destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a veracidade de uma afirmação. Sua finalidade é fornecer subsídios para a formação da convicção do julgador.

1.2. Objeto de Prova

São objetos de prova os fatos principais e secundários capazes de influenciar a responsabilidade criminal do réu, a aplicação da pena e a medida de segurança. Alguns fatos, entretanto, não podem ser objetos de prova. São eles:

• o direito não pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece; salvo se for direito consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal;

• os fatos axiomáticos, isto é, aqueles fatos evidentes. O fato axiomático é diferente do fato notório, que é aquele de conhecimento geral, que faz parte da história e refere-se a fatos políticos, sociais ou fenômenos da natureza;

• os fatos irrelevantes, aqueles incapazes de influenciar a responsabilidade criminal do réu, no caso concreto.

• os fatos sobre os quais incida presunção absoluta iuris et de iure. Ex.: o inimputável recebe medida de segurança, absolvição imprópria. Tem como pressuposto a periculosidade, pois a medida de segurança é aplicada apenas aos réus perigosos. Não há necessidade de perícia para confirmar sua periculosidade.

No Processo Penal, os fatos incontroversos também são objetos de prova; não se aplica a regra do Processo Civil, pois o que se discute no Direito Penal é o direito à liberdade.

1.3. Classificação das Provas

• Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Ex.: testemunha presencial, exame de corpo de delito.

• Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Ex.: álibi apresentado pelo acusado.

• Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Ex.: interrogatório, testemunha.

• Prova Documental: a prova é produzida por escrito. Ex.: laudo pericial.

• Prova Material: refere-se a objetos. Ex.: instrumentos do crime, arma do crime.

• Prova Plena: é a prova que conduz a um juízo de certeza.

• Prova Não Plena: é a prova que conduz a um juízo de probabilidade. Para a decisão de pronúncia, aceita-se a prova não plena, mas para a condenação é necessária a prova plena.

1.4. Meios de Prova

Meios de prova são os métodos por meio dos quais a prova pode ser levada ao processo. Os meios de prova podem ser:

• nominados: são os documentos, acareações, reconhecimento de pessoas e objetos, interceptação telefônica, interrogatório. São todos os meios de prova previstos na legislação;

•inominados: são aqueles meios de prova que não estão previstos expressamente na legislação. Ex.: juntar fita de vídeo, com um programa de TV em que o acusado aparece, para mostrar aos jurados.

1.5. Sujeitos da Prova

Os sujeitos da prova são as pessoas incumbidas de levar ao juiz os meios de prova. São as testemunhas, com o depoimento; o réu, com o interrogatório; e o perito, com o laudo.

1.6. Princípios Relativos à Prova

• Princípio da Comunhão da Prova: uma vez trazida aos autos uma prova, ela se incorpora ao processo. Por essa razão, a prova trazida por uma das partes, pode ser usada pela parte contrária. Além disso, uma vez admitida a prova, para que a parte desista dela, deve haver anuência da parte contrária.

• Princípio da Audiência Contraditória: à parte contrária sempre deve ser dado o direito de impugnar a prova produzida pelo ex adverso.

• Princípio da Liberdade dos Meios de Prova: no Processo Penal são admitidos todos os meios de prova, nominados ou inominados, salvo as provas ilícitas ou as provas ilegítimas.

Prova ilícita é a prova produzida com desrespeito à regra de direito material. Ex.: confissão mediante tortura. Prova ilegítima é a prova produzida com desrespeito à regra de Direito Processual. Ex.: exibição em plenário de documento do qual não foi dado ciência à parte contrária, com pelo menos três dias de antecedência.

Teoria sobre as provas ilícitas: “A árvore dos frutos envenenados”. A prova, ainda que lícita, mas decorrente de outra prova ilícita, também é considerada ilícita. Ex.: o réu, mediante tortura, confessa e aponta três testemunhas. Essas testemunhas são chamadas a Juízo. A oitiva dessas testemunhas, apesar de lícita, será considerada ilícita, pois originou-se de uma prova ilícita. Não poderá ser aceita.

1.7. Ônus da Prova : “O Ônus da prova é de quem alega”

O ônus da prova é o encargo que recai sobre as partes, impondo-lhes o dever de provar algo, sob pena de suportar uma situação processual adversa.

A acusação deve fazer prova da autoria e da materialidade do delito. Deve fazer prova plena desses elementos. Compete, ainda, à acusação fazer prova do elemento subjetivo, isto é, do dolo da ação ou do elemento normativo, ou seja, a culpa: provar que o agente agiu com imprudência, negligência ou imperícia.

A defesa deve provar os fatos impeditivos (excludentes de ilicitude), extintivos (causas de extinção da punibilidade) ou modificativos (desclassificação ou causas de diminuição da pena) do direito do autor. A defesa não precisa produzir prova plena, basta o juízo de probabilidade.

1.8. Sistema de Apreciação da Prova

Sistema Primitivo (hoje já está abandonado). Utilizavam-se dois sistemas: o sistema religioso e o sistema étnico-pagão. O sistema religioso invocava a divindade para apreciar as provas, qualquer que fosse o julgamento. No sistema étnico-pagão, a apreciação das provas era feita de forma empírica, sem qualquer regra.

Sistema Moderno. São três os sistemas modernos:

• Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do julgador. Nesse sistema, a decisão ficava a cargo do juiz, que decidia com base em regras, porém, não havia necessidade de fundamentação do julgamento. Ensejou abusos.

• Sistema da prova legal ou da certeza moral do legislador. Nesse sistema, a lei preestabelecia os critérios para julgamento. Preestabelecia o valor de cada prova.

• Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz. Nesse sistema, o julgador tem liberdade para decidir, porém, com a obrigação de fundamentar seu julgamento.

No Brasil, o Código de Processo Penal adota o sistema do livre convencimento motivado. A exceção é para o Tribunal do Júri. Os jurados, quando julgam, não justificam, sob pena de ser anulado o Júri.

1.9. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Doutrinariamente, as provas são classificadas de acordo com o seu objeto,

valor e fonte.

Quanto ao seu objeto, as provas podem ser diretas, quando por si só e com certeza demonstram o fato controvertido; e indiretas, quando precisam de uma ligação com outro fato para comprovar outro como, por exemplo, um álibi.

Quanto ao seu valor ou efeito, a prova pode ser plena (perfeita ou completa) ou não plena (imperfeita ou incompleta). Será plena quando for completa e convincente para a condenação, e não plena quando não for suficiente para esclarecer todas as dúvidas, sendo, portanto, insuficiente para a condenação.

Quanto à fonte, a prova pode ser pessoal, em que se envolvem declarações, como o interrogatório; e real, a que versa sobre objetos, como a arma do crime, por exemplo.

1.9.1 EXAME DO CORPO DE DELITO E PERÍCIAS EM GERAL

Corpo de delito, segundo Julio Fabbrini Mirabete, "é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, a materialidade do crime, aquilo que se vê, apalpa, sente, em suma, pode ser examinado através dos sentidos". O corpo de delito não deve ser confundido com o exame de corpo de delito, que se refere à atividade realizada pelos peritos para a comprovação dos vestígios materiais deixados pela infração (op. cit. p. 271).

O exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. O direto é efetuado sobre o objeto do delito (ex.: cadáver, documento etc.) e ". indireto é aquele realizado a partir de informações prestadas por testemunhas. As vezes tal exame fica impossibilitado de ser realizado, como nas infrações que não deixam vestígios (delicta facti transeuntis) ou naquelas em que esses desaparecem. Somente nestas hipóteses, o exame pode ser dispensado e substituído por um exame indireto, que em regra é realizado por meio da oitiva de testemunhas.

As perícias são realizadas tanto na fase do inquérito como no curso da ação penal e sempre por dois peritos oficiais com conhecimento técnico e específico sobre determinado assunto. e serão realizadas obrigatoriamente, sob pena de nulidade, se a infração deixar vestígios (delicta facti permanentis), não podendo supri-Ia a confissão do acusado (art. I S8 do CPP). Não havendo peritos oficiais, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame. Estes peritos não oficiais serão obrigados a prestarem o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo (no caso de divergência entre os laudos dos dois peritos, nomeia-se um terceiro). São. os chamados peritos juramentados. De acordo com a Súmula 361 do STF, "no processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão".

Em regra, os peritos são nomeados pelo próprio juiz que preside a instrução do processo. Entretanto, no exame detenninado por meio de carta precatória, a nomeação dos peritos far-se-á pelo juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juízo deprecante, conforme autoriza o art. 177 do CPP. Após a análise dos peritos (tanto oficiais como não oficiais), será elaborado, no prazo máximo de 10 dias (podendo haver prorrogação, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos - art. 160 do CPP), um laudo contendo minuciosa descrição acerca de tudo o que foi examinado, bem como as respostas aos quesitos formulados.

EXISTEM DOIS SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DO LAUDO PERICÍAL: o vinculatário, pelo qual o juiz não pode deixar de aceitar o laudo, estando, portanto, vinculado à sua conclusão; e o liberatório, segundo o qual o magistrado não está adstrito à conclusão do laudo, podendo rejeitá-la no todo ou em parte e desde que haja fundamentação. O art. 182 do CPP adotou o sistema liberatário, até mesmo em razão de o sistema de apreciação das provas adotado pelo nosso ordenamento jurídico ser o do livre convencimento motivado.

O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora, sendo aconselhável realizá-la logo que a autoridade tenha conhecimento da infração (será mais precisa a perícia se realizada próxima da consumação do delito). A única exceção existe em relação ao exame necroscópico (ou autópsia, ou necropsia), que deve ser realizado pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feito antes daquele prazo, o que declararão no auto (art. 162 do CPP). Na hipótese de lesão corporal grave em razão da incapacidade da vítima para as ocupações habituais por mais de 30 dias, deverá ser realizado um outro exame, chamado de complementar, após o trigésimo dia (art. 129, § 1.0, !, do CP e art. 168, § 2.°, do CPP). sob pena de não ficar caracterizada a lesão corporal grave ou gravíssima.

Os peritos, como sujeitos auxiliares da Justiça, também são passíveis de suspeição.

1.9..2 INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

O interrogatório do acusado, até o advento da Lei 10.792/2003, era ato privativo do juiz (ou seja, que não sofre interferência das partes), tendo por objetivo a oitiva do acusado acerca da imputação que lhe é feita. sendo ao mesmo tempo um meio de prova para a acusação e um meio de defesa do acusado. Pode ser realizado a qualquer tempo não obstante a fixação dos momentos em que deve ser normalmente efetuado: no flagrante delito; no inquérito policial; após o recebimento da denúncia ou da queixa; no plenário do Júri e nos tribunais; no final da instrução no Juizado Especial Criminal.

As características do interrogatório são: a) ato personalíssimo, no qual somente o réu pode ser interrogado; b) ato privativo do juiz (ou judicialidade), em que somente o juiz elabora as perguntas ao réu; c) ato produzido oralmente (mas deve ser reduzido a termo); d) ato não sujeito à preclusão, que permite ao juiz a sua realização ou renovação até o trânsito em julgado da sentença; e) ato individual, ou seja, havendo mais de um réu, cada um deles deverá ser interrogado separadamente; f) ato público, podendo ser restringido somente na hipótese prevista no art. 792. § 1.°, do CPP.

A Lei 10.792/2003 trouxe sensíveis modificações no interrogatório do acusado.

Em conformidade com a nova redação do art. 185 do CPP, o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. O interrogatório do acusado preso será realizado no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal (§ 1.0). O § 2.° do aludido artigo garante ao acusado o direito de entrevista reservada com seu defensor antes do seu interrogatório.

De acordo com a nova redação dada ao art. 186, depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder as perguntas que lhe forem formuladas. O parágrafo único, consolidando a garantia constitucional (art. 5.°, LXIII, da CF), acrescenta que o silêncio do réu não importará em confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

De acordo com a nova disciplina, o interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos (art. 187, caput).

Na primeira parte, o interrogando será perguntado sobre a sua residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afinnativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais (art. 187, § 1.0).

Na segunda parte do ato, o acusado será perguntado sobre (§ 2.°):

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular

a que atribuí-Ia, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser jmputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve

notícia desta; IV - as provas já apuradas; V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inqU1nr,

e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa.

De acordo com o novo art. 188, após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. As partes, agora, possuem o direito de, ao final do interrogatório, apontar para o juiz questões que merecem ser esclareci das.

Caso o réu confesse a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quem são elas (art. 190).

A nova disciplina do interrogatório determina que, havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente, acentuando a sua característica de ato individual (art. 191).

Até mesmo o interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ganhou nova disciplina sendo realizado da seguinte forma (art. 192):

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;

II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por

escrito;

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.

Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como

intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-Io (parágrafo único).

Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete (art. 193). Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo (art. 195).

É importante destacar que a todo tempo o juiz poderá proceder a novo

interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (art. 196), como inegável conseqüência do princípio da verdade real.

É sabido que o acusado não pode ser condenado com base em seu silêncio, que não equivale à confissão. Porém, é perfeitamente possível que esse silêncio, considerado como mais um sinal ou elemento de prova, ao lado de outros tantos elementos probatórios, possa ser considerado pelo magistrado quando de seu

convencimento pessoal sobre a responsabilidade criminal do acusado. Nada impede o acusado de mentir durante o interrogatório, já que ele, diferentemente da testemunha, não presta compromisso de dizer a verdade. Basta lembrarmos do princípio geral de quem ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Entretanto, o réu tem direito de silenciar apenas quando as perguntas forem relativas ao interrogatório de mérito, pois caso haja recusa em responder as perguntas relativas à sua identificação, o fato poderá ser caracterizado como contravenção penal, conforme o art. 68 da Lei das Contravenções Penais. Neste momento processual, parte da doutrina e jurisprudência garantistas asseguram a não ocorrência do crime do art. 307 do CP se o réu atribuir-se falsa identidade para ocultar antecedentes criminais ou, por exemplo, mandados de prisão.

A falta do interrogatório, quando for possível a realização deste no curso do processo penal, acarreta a nulidade do processo.

Por fim, importante esclarecer que o meio de prova (e de defesa) ora analisado consagra e materializa o princípio da ampla defesa, constitucionalmente assegurado. Referido princípio divide-se em: a) autodefesa e b) defesa técnica. A autodefesa, por sua vez, é formada pelo direito de audiência (direito de ser ouvido, vale dizer, de ser interrogado e de fornecer sua versão para os fatos contidos na acusação) e direito de presença (direito de o réu estar presente a todos os atos realizados em juízo). Já a defesa técnica consiste na obrigatória e irrenunciável intervenção de profissional habilitado (advogado, defensor público ou procurador do estado, onde não houver defensoria pública) durante o desen¬volvimento da ação penal. Queremos com isso dizer que o interrogatório deve ser realizado literalmente na presença do réu, sem qualquer interferência tecnológica, como, por exemplo, o interrogatório on tine (por vídeo-conferência). A realização deste ato implica inegável nulidade processual, na medida em que o réu tem o direito de estar presente (de corpo presente, diga-se de passagem) ao seu interrogatório judicial (direito de audiência e direito de presença).

1.9.3 CONFISSÃO

A confissão ocorre quando, em juízo, uma das partes reconhece como verdade os fatos que lhe são imputados e capazes de acarretar-lhe conseqüências jurídicas desfavoráveis.

A confissão é conhecida como um "testemunho duplamente qualificado", pois objetivamente recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa, e subjetivamente provém do próprio réu e não de terceiros.

Quanto às espécies, a confissão pode ser simples, complexa ou qualificada. Será simples quando o autor do fato criminoso reconhecer como verdadeira a acusação que lhe é imputada na denúncia, sem nada mencionar a mais, aceitando a pura e simplesmente. Será complexa quando o réu confirmar a prática do fato descrito na denúncia, atribuindo-lhe, ainda, a autoria de outros crimes não descritos. Será qualificada quando o autor confirmar a prática criminosa e invocar alguma causa de exclusão da ilicitude, como a exclusão da antijuridicidade, por exemplo. Será judicial quando prestada perante autoridade jurisdicional competente e extra¬judicial quando prestada no inquérito policial ou fora dos autos da ação penal.

Denomina-se confissão delatória (ou delação, ou chamada de co-réu) aquela em que o réu, além de admitir a prática da infração, também incrimina terceiro. A doutrina e jurisprudência dão grande força probatória à delação, mormente porque, em tese, o réu que confessa a autoria de um ilícito penal e, ao mesmo tempo, também o atribui a terceiro, não procura eximir-se da responsabilidade penal, ganhando, portanto, grande relevo.

Pode ser classificada ainda como explícita c implícita. A confissão explfcita ocorre quando o confitente reconhece, às claras, espontaneamente a autoria e a materialidade do delito, sendo que a implícita ocorre quando o indivíduo, embora não admita expressamente a acusação, pratica atos compa¬tíveis com aquele que confessa a prática do delito, como, por exemplo, quando efetua o ressarcimento do dano ao ofendido. A confissão implícita não vale como prova direta, mas apenas como prova indiciária.

De acordo com o art. 200 do CPP, a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto (ou seja. para que a confissão tenha valor é necessário que seja compatível com as outras provas produzidas). É retratável à medida que a pessoa que a fez pode desdizer-se, ou seja, arrepender-se do que disse. Nesse caso, o juiz não pode, sob pena de cercear a defesa, deixar de realizar um novo interrogatório. É divisível pelo fato de poder ser aceita em relação a um dos crimes e recusada para os demais. Para que seja válida, a confissão deve ser livre c espontânea. Lembre-se de que a confissão, quando a infração penal deixar vestígios, não poderá suprir o exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos termos do art. 158 do CPP.

1. 9.4 DECLARAÇÕES DO OFENDIDO

O ofendido é a pessoa titular do direito lesado ou colocado em perigo no crime, mesmo que o crime seja contra a Administração Pública.

De acordo com o art. 20, I do CPP, sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Sendo intimado para tais esclarecimentos, o ofendido que, sem motivo justo, deixar de comparecer, poderá ser conduzido à presença da autoridade (parágrafo único). É a denominada condução coercitiva.

O ofendido não é testemunha (não podendo ser computado como tal) e também não presta compromisso de dizer a verdade em virtude do seu interesse na condenação do réu, muitas vezes motivado pelos sentimentos de ódio e vingança (acentuando a parcialidade de suas declarações); portanto, presta declarações e não depoimento. Assim, quando mente em juízo não pratica crime de falso testemunho (art. 342 do CP), mas pode eventualmente praticar os crimes de comunicação falsa de crime ou contravenção penal (art. 339 do CP) e denunciação caluniosa (art. 340 do CP).

Em determinados crimes, as declarações da vítima ganham enorme força probatória, como, por exemplo, nos crimes sexuais (estupro, atentado violento ao pudor etc.), que, em regra, são praticados às escondidas. Porém, a palavra da vítima deverá ser cotejada com outros elementos de prova para que se possa condenar o réu.

1.9.5 TESTEMUNHAS

Testemunho, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, "é a declaração, positiva ou negativa, da verdade feita ante o magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos principais do processo penal sobre percepções sensoriais recebidas pelo declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigi da à comprovação da verdade" (op. cit. p. 297). A A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entre¬tanto, recusar-se a fazê-lo, de acordo com o art. 206 do CPP, o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado judicialmente, o irmão e o pai, a mãe ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (estas pessoas também estão isentas do compromisso de dizer a verdade).

São proibidos de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Função é a atividade de natureza pública (exemplo: tutor, curador, diretor de hospital etc.); ofício é a atividade de natureza predomi¬nantemente manual (exemplo: sapateiro, marceneiro); ministério é a atividade de cunho eclesiástico ou assistencial (exemplo: sacerdotes, freiras ele.); e profissão é a atividade predominantemente intelectual (exemplo: advogados, médicos etc.).

Não se deferirá o compromisso de dizer a verdade aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206 do CPP, que serão ouvidas, portanto, como informantes. Logo, seus depoimentos devem ser recebidos com cautela pelo magistrado. Afinal, sequer prestam compro¬misso.

As testemunhas serão inquiridas uma de cada vez e isoladamente, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

As partes poderão contraditar a testemunha (logo ap6s a qualificação) ou argüir circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé, conforme estabelece o art. 214 do CPP (nesse último caso, a contradita é denominada argüição de defeito). A contradita, portanto, é o mecanismo processual adequado para a argüição de suspeição da testemunha a ser apresentado no momento oportuno, sob pena de preclusão.

As perguntas das partes, em regra, serão dirigidas ao juiz que as formulará à testemunha (sistema do exame judicial ou presidencialista - art. 212 do CPP). O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem em repetição de outra já respondida. Exceção a essa regra ocorre nos depoimentos das testemunhas em plenário do Júri, em que as partes poderão inquirir, diretamente, as testemunhas (sistema do exame direto - arts. 467 e 468 do CPP).

O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.

Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua condução coercitiva, poderá aplicar multa, determinar o pagamento das diligências ou, ainda, respon¬sabilizá-la por crime de desobediência (ar!. 219 do CPP). As pessoas impossibi¬litadas por enfermidade ou por velhice de comparecer para depor serão inquiridas onde estiverem.

De acordo com o art. 221 do CPP, o Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

Apenas o Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, ser-lhes-ão transmitidas por ofício (art. 221, § 1.0, do CPP). Nesse caso, não há que se falar na oral idade que, em regra, rege a colheita dos depoimentos.

A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória (ou carta rogatória, se estiver no exterior), com prazo razoável para o seu cumprimento, devendo as partes ser intimadas sobre o feito. A expedição da carta precatória não suspenderá a instrução do processo (art. 227, § 1.0, do CPP). Nessa hipótese, é importante conhecer o conteúdo da Súmula 273 do STJ:

"intimada a defesa da expedição de carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado".

1.9.6 RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

De acordo com o Art. 226 do CPP:

Art. 226 - Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

O parágrafo único do aludido artigo determina que o disposto no inciso III não terá aplicação em qualquer das fases do procedimento do Tribunal do Júri.

A jurisprudência admite com restrições o reconhecimento fotográfico devendo ser utilizado apenas quando não for possível o reconhecimento pessoal e desde que observando, ainda, o procedimento previsto no art. 226 do CPP. Mirabete destaca que “por ter um valor relativo e possuir um caráter precário que pode conduzir a um lamentável engano, o reconhecimento fotográfico, isoladamen¬te, não pode fundamentar uma decisão condenatória" (op. cit. p. 309).

Para o reconhecimento de objetos, o procedimento a ser adotado é o mesmo do previsto para o reconhecimento de pessoas, naquilo que for compatível (art. 227 do CPP).

O Código de Processo Penal não previu o reconhecimento fotográfico. Embora não esteja explicitamente previsto em lei, é certo que não é vedado. Porém, deve-se atentar que se trata de meio de prova bastante precário, que pode conduzir a erros gravíssimos, mormente quando inexistirem outros elementos de prova nos autos a apontar a autoria delitiva.

1.9.7 ACAREAÇÃO

A acareação, segundo Julio Fabbrini Mirabete, "é o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos, e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes" (op. cit. p. 310).

Dispõe o ar!. 229 do CPP que a acareação pode ser feita entre acusados, entre acusados e testemunhas, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Os acareados, caso ainda persista a dúvida, serão reperguntados para que expliquem os pontos de

divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação (parágrafo único). É

também um meio de prova no qual o juiz procurará esclarecer a real verdade dos fatos.

Dois são os requisitos da acareação: I - que as pessoas a serem acareadas tenham prestado depoimento perante o mesmo juízo e sobre os mesmos fatos e circunstâncias; II - que o fato divergente seja relevante.

A acareação pode ser feita tanto na fase do inquérito policial quanto na instrução criminal (art. 6.°, VI, do CPP) e, quando as pessoas estiverem em comarcas distintas, poderá ser realizada por intermédio de carta precatória (art. 230 do CPP).

1.9.8 PROVA DOCUMENTAL

Documento é todo o escrito, instrumento ou papel público ou particular, que condensa graficamente o pensamento de alguém, a prova de um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevãncia jurídica. Instrumento, vale destacar, é todo o documento confeccionado para provar a prática do ato nele representado.

O documento pode ser público, quando for elaborado por funcionário público no exercício de suas atribuições, ou particular, quando elaborado por qualquer outra pessoa (que pode ser o funcionário público que não esteja no exercício de suas atribuições). O art. 297, § 2.°, do CP equipara, para os efeitos penais, a público todo o documento emanado de ente paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

Os requisitos indispensáveis dos documentos são: verdade e autenticidade. A verdade refere-se à existência real do que está contido ou relatado no instrumento. A autenticidade é a certeza legal de que o escrito partiu da pessoa a quem o documento é atribuído.

Em regra, os documentos são apresentados pelas partes (Ministério Público, querelante, acusado, querelado), mas o juiz pode determinar a apresentação de documentos aos autos, art. 234 do CPP (princípio da verdade real).

Segundo o art. 231 do CPP, salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo. A juntada pode ocorrer mesmo após a conversão do julgamento em diligência, visto que não se pode prejudicar a prova por meio de prazos e atos próprios para a sua apresentação. Porém, o art. 406, § 2.°, do CPP proíbe a juntada de documentos na fase das alegações finais no processo de competência do tribunal do júri. O art. 475 do CPP também impede que nesse mesmo procedimento se proceda à produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária, com antecedência de pelo menos três dias. A violação aos referidos dispositivos importará no reconhecimento de prova ilegítima, portanto, vedada.

A fotocópia autenticada de cheque, para fins do exame de corpo de delito em crime de estelionato, art. 171 do CP, vale pelo original.

Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo da sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou na falta deste, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. As cartas particulares, obtidas por meio criminoso ou fraudulento, não poderão ser exibidas em juízo (art. 233 do CPP e art. 5.°, XII, da CF). O juiz também poderá requisitar, caso haja necessidade, a ficha médica contra quem se atribui a prática do crime de aborto.

Se qualquer das partes entender que um documento juntado aos autos é falso, deverá suscitar a instauração da exceção de falsidade documental (vide capítulo 6 - Questões e processos incidentes).

1.9.9 INDÍCIOS

De acordo com o art. 239 do CPP, considera-se indício a circunstãncia conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

O indício e as presunções são espécies de provas indiretas. Vale recordar que provas indiretas são aquelas cuja representação do fato ou circunstância a se provar ocorre por meio de uma construção lógica. A presunção, que não se confunde com o indício, é um conhecimento fundado sobre a ordem normal das coisas e que dura até prova em contrário.

O álibi, que significa etimologicamente "em outra parte", "em outro local", representa toda alegação fática feita pelo acusado visando demonstrar a impossibilidade material de ter participado do crime. Trata-se, assim, de um indício negativo cuja prova verdadeira da sua efetiva ocolTência nos pennite concluir ser outra pessoa o autor da infração.

A prova indiciária (ou circunstancial), desde que traga a certeza da circunstância indicante, tem o mesmo valor das provas diretas em virtude da adoção do princípio da livre convicção do juiz. Afinal, os indícios são meio de prova e devem ser valorados pelo magistrado quando do julgamento da lide penal. Não se confundem com as "meras suspeitas", estas sim absolutamente rechaçadas pelo Direito Penal e Processo Penal pátrios.

1.9.10 BUSCA E APREENSÃO

Busca e apreensão é a providência determinada pela autoridade policial (na fase do inquérito policial) ou pelo juiz com o fim de procurar e conservar pessoas ou bens que tenham relação com o fato criminoso. Trata-se de uma medida acautelatória e coercitiva que pode ser ajuizada antes mesmo da instauração do inquérito policial, durante este, na fase da instrução criminal e durante a execução penal (art. 145 da Lei 7.210/1984 - disciplina a busca e apreensão de condenado liberado condicionalmente que pratica nova infração durante o período de prova), podendo ser determinada de ofício ou a requerimento das partes (art. 242 do CPP).

De acordo com o art. 240 do CPP, a busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem (fumus bani iuris), será realizada para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender annas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato (ATENÇÃO: apesar de constar expressamente do art. 240 do CPP, essa hipótese não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 que consagra, no seu art. 5.°, XII, a inviolabilidade do sigilo das comunicações); g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.

Para a realização da busca domiciliar, é importante destacar que a autoridade deverá agir dentro dos limites traçados pelo art. 5.°, XI, da CF, que trata do direito à inviolabilidade do domicílio. Se o morador se recusar a permitir a efetivação da medida, a autoridade poderá arrombar a porta e forçar a entrada, admitindo-se até mesmo o emprego de força contra coisas existentes no seu interior para o descobrimento do que se procura (art. 245 do CPP). Estando ausente o morador, qualquer vizinho que estiver presente será intimado a assistir à diligência (art. 245, § 4.°, do CPP).

A busca pessoal, de acordo com o art. 240, § 2.°, do CPP, consiste na revista do corpo da pessoa, suas vestes e demais acessórios e será realizada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou algum dos objetos relacionados nas alíneas b a f e h do § 1.0 do art. 240, com exceção das cartas (cuja hipótese não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988) e das vítimas (alínea h). Quando tiver que ser feita em mulher, a busca será realizada por outra mulher (exemplo: policial feminina) desde que não acarrete retardamento ou prejuízo da defesa (art. 249 do CPP), caso em que poderá ser feita por homem.