DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL- Conceito,Classificação, Sujeitos e principios de PROVAS NO DIREITO PROCESUAL PENAL - CPP
DA PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL
ATENÇÃO:
1. Este resumo destina-se ao aprendizado do aluno EVILAZIO RIBEIRO. O conteúdo reflete o pensamento do mesmo, mas, quase sempre, com cópia ipsis litteris de um determinados autores pesquisados. Assim, este resumo não pretende ser original, muito menos se destina à publicação, dirigida de forma a facilitar o acompanhamento em sala de aula, com a conseqüente compreensão dos temas pelo aluno. Imprescindível, portanto, a aquisição de livros e obras clássicas para o aprofundamento do tema.
1. DA PROVA
1.1. Conceito
Prova é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas partes, destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a veracidade de uma afirmação. Sua finalidade é fornecer subsídios para a formação da convicção do julgador.
1.2. Objeto de Prova
São objetos de prova os fatos principais e secundários capazes de influenciar a responsabilidade criminal do réu, a aplicação da pena e a medida de segurança. Alguns fatos, entretanto, não podem ser objetos de prova. São eles:
• o direito não pode ser objeto de prova, pois o juiz o conhece; salvo se for direito consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal;
• os fatos axiomáticos, isto é, aqueles fatos evidentes. O fato axiomático é diferente do fato notório, que é aquele de conhecimento geral, que faz parte da história e refere-se a fatos políticos, sociais ou fenômenos da natureza;
• os fatos irrelevantes, aqueles incapazes de influenciar a responsabilidade criminal do réu, no caso concreto.
• os fatos sobre os quais incida presunção absoluta iuris et de iure. Ex.: o inimputável recebe medida de segurança, absolvição imprópria. Tem como pressuposto a periculosidade, pois a medida de segurança é aplicada apenas aos réus perigosos. Não há necessidade de perícia para confirmar sua periculosidade.
No Processo Penal, os fatos incontroversos também são objetos de prova; não se aplica a regra do Processo Civil, pois o que se discute no Direito Penal é o direito à liberdade.
1.3. Classificação das Provas
• Prova Direta: refere-se diretamente ao tema probandu. Ex.: testemunha presencial, exame de corpo de delito.
• Prova Indireta: refere-se indiretamente ao tema probandu. Ex.: álibi apresentado pelo acusado.
• Prova Pessoal: a prova emana de uma pessoa. Ex.: interrogatório, testemunha.
• Prova Documental: a prova é produzida por escrito. Ex.: laudo pericial.
• Prova Material: refere-se a objetos. Ex.: instrumentos do crime, arma do crime.
• Prova Plena: é a prova que conduz a um juízo de certeza.
• Prova Não Plena: é a prova que conduz a um juízo de probabilidade. Para a decisão de pronúncia, aceita-se a prova não plena, mas para a condenação é necessária a prova plena.
1.4. Meios de Prova
Meios de prova são os métodos por meio dos quais a prova pode ser levada ao processo. Os meios de prova podem ser:
• nominados: são os documentos, acareações, reconhecimento de pessoas e objetos, interceptação telefônica, interrogatório. São todos os meios de prova previstos na legislação;
•inominados: são aqueles meios de prova que não estão previstos expressamente na legislação. Ex.: juntar fita de vídeo, com um programa de TV em que o acusado aparece, para mostrar aos jurados.
1.5. Sujeitos da Prova
Os sujeitos da prova são as pessoas incumbidas de levar ao juiz os meios de prova. São as testemunhas, com o depoimento; o réu, com o interrogatório; e o perito, com o laudo.
1.6. Princípios Relativos à Prova
• Princípio da Comunhão da Prova: uma vez trazida aos autos uma prova, ela se incorpora ao processo. Por essa razão, a prova trazida por uma das partes, pode ser usada pela parte contrária. Além disso, uma vez admitida a prova, para que a parte desista dela, deve haver anuência da parte contrária.
• Princípio da Audiência Contraditória: à parte contrária sempre deve ser dado o direito de impugnar a prova produzida pelo ex adverso.
• Princípio da Liberdade dos Meios de Prova: no Processo Penal são admitidos todos os meios de prova, nominados ou inominados, salvo as provas ilícitas ou as provas ilegítimas.
Prova ilícita é a prova produzida com desrespeito à regra de direito material. Ex.: confissão mediante tortura. Prova ilegítima é a prova produzida com desrespeito à regra de Direito Processual. Ex.: exibição em plenário de documento do qual não foi dado ciência à parte contrária, com pelo menos três dias de antecedência.
Teoria sobre as provas ilícitas: “A árvore dos frutos envenenados”. A prova, ainda que lícita, mas decorrente de outra prova ilícita, também é considerada ilícita. Ex.: o réu, mediante tortura, confessa e aponta três testemunhas. Essas testemunhas são chamadas a Juízo. A oitiva dessas testemunhas, apesar de lícita, será considerada ilícita, pois originou-se de uma prova ilícita. Não poderá ser aceita.
1.7. Ônus da Prova : “O Ônus da prova é de quem alega”
O ônus da prova é o encargo que recai sobre as partes, impondo-lhes o dever de provar algo, sob pena de suportar uma situação processual adversa.
A acusação deve fazer prova da autoria e da materialidade do delito. Deve fazer prova plena desses elementos. Compete, ainda, à acusação fazer prova do elemento subjetivo, isto é, do dolo da ação ou do elemento normativo, ou seja, a culpa: provar que o agente agiu com imprudência, negligência ou imperícia.
A defesa deve provar os fatos impeditivos (excludentes de ilicitude), extintivos (causas de extinção da punibilidade) ou modificativos (desclassificação ou causas de diminuição da pena) do direito do autor. A defesa não precisa produzir prova plena, basta o juízo de probabilidade.
1.8. Sistema de Apreciação da Prova
Sistema Primitivo (hoje já está abandonado). Utilizavam-se dois sistemas: o sistema religioso e o sistema étnico-pagão. O sistema religioso invocava a divindade para apreciar as provas, qualquer que fosse o julgamento. No sistema étnico-pagão, a apreciação das provas era feita de forma empírica, sem qualquer regra.
Sistema Moderno. São três os sistemas modernos:
• Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do julgador. Nesse sistema, a decisão ficava a cargo do juiz, que decidia com base em regras, porém, não havia necessidade de fundamentação do julgamento. Ensejou abusos.
• Sistema da prova legal ou da certeza moral do legislador. Nesse sistema, a lei preestabelecia os critérios para julgamento. Preestabelecia o valor de cada prova.
• Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional do juiz. Nesse sistema, o julgador tem liberdade para decidir, porém, com a obrigação de fundamentar seu julgamento.
No Brasil, o Código de Processo Penal adota o sistema do livre convencimento motivado. A exceção é para o Tribunal do Júri. Os jurados, quando julgam, não justificam, sob pena de ser anulado o Júri.
1.9. PROVAS EM ESPÉCIE
1.9.1. Provas periciais
A perícia é um exame realizado por quem tem conhecimento técnico, científico ou artístico. Natureza jurídica: é um meio de prova nominado. Seu valor probatório é idêntico ao dos demais meios de prova. A perícia pode ser realizada a qualquer momento, desde o Inquérito Policial até a execução. A perícia realizada no inquérito é determinada pela autoridade policial, salvo a perícia de insanidade mental, que somente pode ser determinada pelo juiz. A perícia realizada na instrução processual é determinada pela autoridade judicial.
O perito é um sujeito processual secundário. Não podem ser peritos: os menores de 21 anos, os analfabetos, aqueles sujeitos à interdição temporária de direitos, aqueles que já se manifestaram sobre o objeto da perícia.
O perito pode ser um funcionário público concursado. É o perito oficial. Ou pode ser o perito particular, nomeado para fazer uma determinada perícia, chamado de perito não-oficial ou perito louvado. Em regra, as perícias são feitas pelos peritos oficiais, apenas em sua ausência é que a perícia é realizada pelo perito louvado.
O perito louvado é nomeado pela autoridade policial ou judiciária. Assim que assume o encargo, o perito deve prestar o compromisso de bem e fielmente cumprir suas funções. Deve portar diploma de curso superior, de preferência na área do exame.
As partes não podem interferir na nomeação dos peritos. Não há no Processo Penal a figura do assistente técnico. As partes podem requerer, particularmente, uma perícia e juntá-la aos autos.
Na perícia realizada por precatória, quem nomeia o perito é o juiz deprecado. Salvo na Ação Penal Privada em que, havendo acordo entre querelante e querelado, a nomeação será feita pelo juiz deprecante (art. 177 do CPP). O laudo pericial deve conter: introdução, histórico, informações que antecedem à perícia, descrição minuciosa do objeto, fundamentação, respostas aos quesitos e conclusão. Sempre a perícia deve ser realizada por dois peritos.
O juiz, ao apreciar o laudo pericial, não é obrigado a acatá-lo, mas, para afastá-lo, deve fazê-lo fundamentadamente.
O Exame de Corpo de Delito é o exame pericial obrigatório, destinado a comprovar a materialidade das infrações penais que deixam vestígios, isto é, infrações não transeuntes. Sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo. Pode ser: direto, quando examina diretamente os vestígios do crime (ex.: cadáver); ou indireto, quando se analisa outra prova que levará à mesma conclusão (ex.: os peritos não examinam a vítima, mas a ficha hospitalar). Excepcionalmente, na falta do corpo de delito, esse exame pode ser suprido pela prova testemunhal. A confissão nunca supre a falta do exame de corpo de delito.
O Exame Necroscópico é o exame pericial realizado em cadáver. Seu objetivo é determinar a causa da morte. Só pode ser realizado seis horas após o óbito. Será dispensado em caso de morte natural ou morte violenta.
Laudo ou exame complementar é qualquer perícia que vise complementar a perícia anteriormente realizada. No caso de lesão corporal grave, a perícia complementar deve ser realizada logo depois dos 30 dias da ocorrência do delito.
1.9.2. Interrogatório
INTERROGATÓRIO É O ATO PROCESSUAL POR MEIO DO QUAL O ACUSADO É OUVIDO PELO JUIZ. ENVOLVE O DIREITO DE PRESENÇA E O DIREITO DE AUDIÊNCIA.
O direito de presença é o direito de acompanhar os atos processuais, e o direito de audiência é o direito de ser ouvido.
Para o réu presente, o interrogatório é um ato indispensável e sua falta acarreta a nulidade absoluta. Réu presente sem interrogatório, somente nos casos do Código Eleitoral e na Lei de Imprensa, em que o réu só será interrogado se desejar.
O interrogatório é público, oral (salvo para o mudo, o surdo e o surdo-mudo), personalíssimo, individual e privativo entre o juiz e o réu.
O réu tem o direito constitucional (art. 5, inc. LXIII, da CF/88) de permanecer em silêncio. Se optar por responder, não estará obrigado a dizer a verdade. Pode mentir sobre fato. A mentira do réu só será considerada crime se fizer auto-acusação falsa.
Conforme o Provimento n. 84 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, o réu pode ser citado e interrogado por precatória. O interrogatório será feito pelo juiz deprecado. Válido somente no Estado de São Paulo.
O interrogatório on line ainda é visto com cautelas, pois o interrogado pode estar sofrendo algum tipo de coação que o juiz pode não perceber. A jurisprudência já aceitou, excepcionalmente.
No interrogatório do menor de 21 anos, doente mental ou silvícola inadaptado, será necessária a presença de um curador.
1.9.3. Confissão
A confissão ocorre com a admissão, pelo réu, da autoria dos fatos a ele imputados. A confissão não é meio de prova, é a própria prova. Não se prova a materialidade do delito pela confissão. A confissão se refere apenas à autoria. A confissão perante a autoridade judicial configura uma atenuante.
A confissão pode ser:
• simples: o réu admite a autoria de fato único;
• complexa: quando o réu admite autoria de fato múltiplo;
• qualificada: o réu admite autoria dos fatos a ele imputados, mas alega algo em seu benefício;
• judicial: feita em Juízo;
• extrajudicial: qualquer confissão feita fora do Juízo, no Inquérito Policial;
• explícita: admite a autoria dos fatos;
• implícita: não admite a autoria, mas realiza atos que levam indiretamente à conclusão que ele é o autor do delito. Ex.: paga indenização à vítima, repara os danos causados.
A confissão é um ato personalíssimo, livre, espontâneo, divisível (o juiz não é obrigado a acatar a confissão como um todo, podendo acatá-la parcialmente) e retratável.
Ocorre a confissão delatória quando um co-réu, no interrogatório, imputa a outro acusado a responsabilidade pela prática do crime.
1.9.4. Prova testemunhal
Testemunha é toda pessoa, estranha ao processo e eqüidistante das partes, chamada em Juízo para depor sobre os fatos que caíram sobre seus sentidos.
A testemunha pode ser:
• direta ou de visu: depõe sobre os fatos que presenciou – teve contato direto;
• indireta ou de audito: depõe sobre os fatos que tomou conhecimento por terceiros – ouviu dizer;
• própria: presta depoimento acerca do tema probandu, do fato objeto da prova;
• imprópria ou instrumentária: é a testemunha chamada a presenciar a prática de atos processuais ou pré-processuais;
• referida: são aquelas citadas no depoimento de outra testemunha; serão ouvidas como testemunhas do Juízo;
• informante: são as testemunhas que não prestam compromisso;
• numerária: testemunha que entra no cômputo legal;
• extra-numerária: não entra no cômputo legal. São as referidas, informantes, testemunhas que nada souberam a respeito dos fatos.
Características da prova testemunhal:
• retrospectividade: é uma declaração retrospectiva, depõe sobre fatos passados;
• oralidade: a prova testemunhal é oral, exceto para o surdo, o surdo-mudo e o mudo. Podem responder por escrito: o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Senadores, os Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores, os Secretários de Estado, os Prefeitos, os Deputados Estaduais, os Membros do Judiciário, os Membros do Tribunal de Contas da União e os Membros do Tribunal Marítimo.
A testemunha não pode trazer o depoimento por escrito, sendo permitida a consulta a apontamentos. O depoimento da testemunha deve ser objetivo, não deve emitir opiniões pessoais.
As testemunhas são notificadas por mandado. O preso e o militar são notificados por requisição. O sistema de inquirição das testemunhas é o presidencialista: apenas o juiz faz as perguntas às testemunhas; salvo no plenário do Júri, em que a inquirição das testemunhas é direta, e a acusação e a defesa podem fazer perguntas.
A testemunha tem o dever de:
• comparecer: se o desrespeitar, a testemunha pode ser conduzida coercivamente, pode responder por crime de desobediência e pagar multa fixada pelo juiz.
• depor e dizer a verdade: algumas pessoas, como cônjuge, ascendente, descendente e irmão do réu, são, por lei, dispensadas de depor. Elas têm a obrigação de comparecer, mas não de depor. Se vierem a depor, não prestam compromisso.
Algumas pessoas, em razão da função (atividade de natureza pública), ofício (atividade manual), ministério (atividade de cunho eclesiástico ou assistencial) ou profissão (atividade predominantemente intelectual) são proibidas de depor. Poderão depor, se forem desobrigadas do sigilo e quiserem depor.
As informantes são as testemunhas que não prestam compromisso e não têm a obrigação de dizer a verdade. São os menores de 14 anos e os deficientes mentais.
APROFUNDANDO INTERROGATÓRIO E CONFISSÃO (ASSUNTOS MAIS EXPLORADOS)
INTERROGATÓRIO
1.1. Conceito
Interrogatório é o ato processual pelo qual o acusado é ouvido pelo juiz sobre a imputação contra ele formulada. O interrogatório possibilita ao acusado o exercício de autodefesa.
A natureza jurídica do interrogatório é matéria controversa. O Código de Processo Penal tratou o interrogatório como verdadeiro meio de prova. Já para a doutrina, o interrogatório tem caráter misto, é meio de prova e também meio de defesa, pois o acusado pode exercer sua autodefesa.
O princípio constitucional da ampla defesa (art. 5.º, inc. LV, da CF/88) constitui-se de: defesa técnica, que é aquela realizada pelo defensor do acusado, pelo causídico; e autodefesa, que é ato exclusivo do acusado.
A autodefesa pode ser renunciada pelo acusado. Constitui-se a autodefesa de: direito de presença, que é o direito do acusado acompanhar a realização dos atos processuais, depoimentos das testemunhas; e direito de audiência, que é o direito do acusado ser ouvido, participando da formação do livre convencimento do juiz. O réu também tem a garantia constitucional de permanecer calado em seu interrogatório, sem que qualquer sanção lhe seja aplicada.
O interrogatório do réu presente é ato indispensável. Sua falta acarretará a nulidade absoluta do processo. Exceção: poderá haver processo de réu presente sem interrogatório nos crimes constantes do Código Eleitoral e da Lei de Imprensa. Para o réu revel (citado pessoalmente que não comparece nem constitui advogado), o interrogatório será dispensado. Se comparecer no decorrer da instrução, espontaneamente ou preso, será interrogado.
Para o interrogatório, é indispensável a citação do réu.
O art. 188 do Código de Processo Penal estabelece o roteiro das perguntas que devem ser feitas no interrogatório.
1.2. Características do Interrogatório
• Ato público.
• Ato processual oral. Exceções: para o surdo, as perguntas serão feitas por escrito e respondidas oralmente; para o mudo as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito; para o surdo-mudo as perguntas e as respostas serão feitas por escrito. Se o réu for estrangeiro ou surdo-mudo e analfabeto, será nomeado um intérprete que funcionará também como curador.
• Ato personalíssimo. Só o réu pode ser interrogado. Havendo defensor constituído, esse deverá ser notificado a comparecer; não havendo, será nomeado um dativo para o réu.
• Ato individual.
• Ato privativo entre juiz e réu. As partes não podem fazer reperguntas. O defensor poderá, entretanto, zelar pela regularidade formal do processo. Para o menor de 21 anos, a presença do curador é indispensável, sob pena de nulidade.
1.3. Momento do Interrogatório
Como regra, o momento do interrogatório é posterior à citação e anterior à defesa prévia. Mas como o Código de Processo Penal não fixou prazo, entende-se que o interrogatório pode ser realizado a qualquer momento. É ato não preclusivo. Pode realizar-se inclusive após a sentença, desde que antes do trânsito em julgado. Assim, se o réu comparecer em Juízo antes do trânsito em julgado e manifestar o desejo de ser ouvido, o juiz deverá interrogá-lo. Caso já exista apelação, o julgamento deverá ser convertido em diligência para que o réu seja ouvido, sob pena de cerceamento da defesa. Em situações excepcionais, entende-se ser o interrogatório – após a sentença – facultativo, dispensável quando, por exemplo, for possível antever a absolvição do acusado.
Caso o juiz entenda necessário, o réu já interrogado poderá ser novamente interrogado.
No procedimento da Lei n. 9.099/95, o momento do interrogatório é posterior à oitiva das testemunhas.
1.4. Direitos do Réu no Interrogatório
O réu, durante o interrogatório, tem o direito de permanecer em silêncio, conforme art. 5.º, inc. LXIII, da Constituição Federal de 1988. O réu que responde ao interrogatório não está obrigado a dizer a verdade, poderá mentir sem sofrer qualquer sanção. A mentira do réu no interrogatório só será considerada crime se fizer auto-acusação falsa, conforme art. 341 do Código Penal.
O réu ainda tem o direito de entrevistar-se com seu advogado antes do interrogatório. Esse direito vem previsto no Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.
1.5 Interrogatório por Precatória
O provimento CXCI (1984) do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo possibilita a realização de interrogatório por precatória, pois, no processo penal, não vige o princípio da identidade física do juiz. O provimento vige somente no Estado de São Paulo. No tocante ao interrogatório on line, sistema de vídeo conferência, a doutrina questiona sua validade pela ausência física de um juiz, pois o interrogado poderá estar sofrendo alguma coação e essa não ser percebida. A jurisprudência o admite excepcionalmente.
1.6 Interrogatório do Menor de 21 anos
Se o réu for menor, o interrogatório será feito na presença de um curador. A omissão gera nulidade relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo, sob pena de convalidação. A idade do menor deverá ser considerada na data da realização do ato e não na do cometimento da infração penal. A Súmula n. 352 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo. A idade do acusado é provada por meio de documento hábil, como a certidão de nascimento ou a carteira de identidade. Não haverá nulidade do processo se o réu mentir acerca de sua idade. Também será necessário a nomeação de curador para o interrogatório do silvícola inadaptado e do doente mental.
CONFISSÃO
2.1Conceito
Confissão é a admissão pelo réu da autoria dos fatos a ele imputados em um processo penal. A confissão refere-se à autoria do fato. A materialidade do delito não é objeto da confissão. A confissão feita perante a autoridade judicial configura atenuante genérica, art. 65, III, “d”, do Código Penal. A confissão não é mais considerada a rainha das provas; ao magistrado caberá apreciar a confissão em consonância com as demais provas produzidas.
2.2. Espécies de Confissão
• Simples: quando o réu admite a autoria de fato único, atribui a si a prática de infração penal.
• Qualificada: quando o réu admite a autoria dos fatos a ele imputados, mas alega algo em seu benefício, opõe um fato modificativo ou impeditivo, por exemplo: excludente de antijuridicidade, culpabilidade.
• Complexa: quando o réu admite a autoria de fato múltiplo.
• Judicial: é a confissão prestada perante o juiz competente, no próprio processo.
• Extrajudicial: é a confissão prestada no Inquérito Policial, ou fora dos autos da ação penal.
• Explícita: quando o acusado reconhece espontaneamente ser o autor da infração.
• Implícita: quando o acusado procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração.
2.3. Características da Confissão
A confissão é ato personalíssimo do réu. É ato livre e espontâneo.
A confissão é um ato retratável, isto é, o acusado pode desdizer a confissão prestada. A confissão é ainda um ato divisível, isto é, o juiz poderá cindir a confissão feita pelo acusado, acatando-a em parte ou no todo.
2.4.Confissão Ficta
A confissão ficta ou presumida não se verifica no processo penal, em virtude da verdade real que norteia o processo penal. Ainda que o processo corra à revelia do réu, não haverá presunção de veracidade dos fatos alegados pela acusação.
2.5.Confissão Delatória ou Chamada de Co-Réu
Ocorre quando um réu, no interrogatório, imputa a terceiro a responsabilidade pela prática do crime, além de confessar sua própria participação. No tocante a imputação a terceiro, seu valor equivale à prova testemunhal, havendo a possibilidade de reperguntas pelas partes.