Considerações iniciais sobre os procedimentos especiais

Nessa fase introdutória cumpre explanar que o atual CPC, em matéria de processo de conhecimento, um procedimento ordinário (Livro I, Título VIII), um procedimento sumário (Livro, I, Título VII, Capítulo III) e vários procedimentos especiais (Livro IV, Título I) e, ainda em legislação esparsa.

É precioso logo de prima vicejar em doutrina e nas leis, os conceitos de ação, processo, procedimento e jurisdição.

Ação é direito subjetivo público de obter do Estado por meio do juiz ou de quem lhe faça às vezes (como o árbitro conforme os termos da Lei 9.307/96) em resposta à pretensão regularmente formulada.

Confirma-se ainda ação como direito autônomo e abstrato, e como direito de obter a resposta à pretensão formulada, desde que estejam totalmente preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (além de todas as condições de ação, e os pressupostos processuais de existência e de validade da relação jurídica processual).

Além de estarem devidamente ausentes os chamados pressupostos processuais negativos (coisa julgada, litispendência e convenção de arbitragem).

Portanto, sendo patente a presença desses todos os requisitos, o juiz reconhece, por meio da sentença (art. 269 do CPC) o direito de ação do litigante, oferecendo-lhe resposta à pretensão de direito material formulada, que poderá ser positiva, nos casos de ser procedente o pedido, ou será negativa, nos casos de improcedência.

Também se forem ausentes os referidos pressupostos processuais, o juiz também por meio da sentença (art. 267 do CPC) não conhece o direito de ação do litigante, deixando de dar resposta ao pedido formulado, extinguindo-lhe o feito sem apreciação ou resolução do mérito.

Já processo é instrumento da ação, é o veículo pelo qual o Estado/Juiz exerce jurisdição (esse poder/dever de dizer o direito ao caso concreto de forma definitiva). O processo propicia ao autor o direito de ação e, ao réu o direito de defesa (contraditório) e, ainda mesmo o direito de ação (reconvenção), caso o procedimento permita.

Finalmente o procedimento nada mais é que a face extrínseca do processo, é seu ritmo, é a forma de como são produzidos os atos processuais são encadeados até a prolação da sentença.

Quando enfim, o feito é extinto seja sem resolução do mérito (por ser ausente o juízo de admissibilidade) ou com resolução com mérito.

No procedimento são fixadas as regras relativas aos prazos, modos e publicações para que as partes, o juiz e os auxiliares da justiça pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir a procura da boa justiça e da paz social, o processo até o fim.

Em face da celeridade empreendida no procedimento sumário, a contestação do réu pode ser escrita ou oral (mas será reduzida a termo) na ata de audiência (conforme nos informa o art. 278 do CPC). No procedimento sumaríssimo, a sentença pode dispensar o relatório conforme nos informa o art. 38 da Lei 9.099/95.

Tecnicamente, o processo é o mesmo (processo de conhecimento ou cognição) mas o modo e o tempo para realização dos atos processuais (tais como contestação, audiência e sentença) são distintos.

De acordo com a natureza da prestação jurisdicional desejada, e do direito material a ser aplicado, o processo de jurisdição contenciosa pode ser classificado em processo de conhecimento, de execução ou cautelar.

O processo de conhecimento é onde se dá o acertamento, a declaração de direitos pondo fim ao estado de dúvida jurídica capaz de prejudicar o direito material em litígio. É um processo caracterizado pela sentença de mérito onde o juiz afirma o direito às partes, apontando para quem tem razão em face do pedido jurisdicionado.

Poderá a sentença somente declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica, sendo assim chamada de sentença declaratória. A princípio, todas as sentenças são declaratórias.

Há também a sentença constitutiva, a desconstitutiva ou constitutiva negativa se esta objetivar a criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, alterando um status dos litigantes.

Todavia, se a sentença impõe sanção a quem viola norma jurídica, e que constitui ilícito, diz que é condenatória, podendo ser executiva quando decreta, por exemplo, despejo ou reintegração de posse.

Pode ainda a sentença ser mandamental por exprimir um mando ou ordem, como verbi gratia, a reintegração de um funcionário ao cargo através de um mandado de segurança.

Variando essas sentenças na forma que impõe a sanção, sendo todas condenatórias em verdade. O processo de execução é veículo que o Estado representado pelo juiz para impor coerção sobre o patrimônio alheiro, obrigando o violador (nesse caso, o devedor) de um direito a cumprir um comando contido na sentença condenatória, ou em título que contenha igual expressão (art. 584, 585 do CPC).

É notório que o viés caracterizante do processo cautelar é subsidiário além de servir de garantia auxiliar para os outros tipos de processo (o de conhecimento e o executivo). Pode objetivar proteger provas, bens, pessoas tendo em vista futuro ou incidental processo de conhecimento ou execução.

Visa garantir a eficácia de outro processo sendo dotado de dupla instrumentalidade. É o caso do arresto de bens (arts. 813 e seguintes do CPC), da produção antecipada de provas (art. 846 do CPC).

Todo mecanismo processual nos ensina Humberto Theodoro Junior nasceu e se aperfeiçou em função da necessidade de se eliminar do seio social, os conflitos jurídicos que são os conteúdos dos litígios.

O objeto visado pela prestação jurisdicional é, então, o direito subjetivo dos litigantes em nível material. O processo não pode ignorar as exigências da realidade de origem substancial, devendo promover o ajuste necessário e coerente da forma à substância.

Anota José Alberto dos Reis apud Theodoro Junior sobre a criação de procedimentos especiais, que obedece ao pensamento de ajustar a forma ao objeto da ação estabelecendo, correspondência harmônica entre os trâmites processuais e a configuração do direito material que se pretende fazer reconhecer ou efetivar.

É a fisionomia especial do direito postulado que decreta a forma especial do processo.

Restam positivados em nosso direito processual os procedimentos especiais também nas leis extravagantes (mandado de segurança, ação popular, busca e apreensão de bem gravado por alienação fiduciária, execução fiscal e, etc.).

Os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa são, a saber:

a) ação de consignação em pagamento ( arts. 890 – 900 do CPC);

b) ação de depósito ( arts. 901/906 do CPC);

c) ação de anulação e substituição de títulos ao portador ( arts. 907-913 do CPC);

d) ação de prestação de contas ( arts 914 – 919 do CPC);

e) ações possessórias (arts. 920 – 933 do CPC);

f) ação de nunciação de obra nova (art. 934 – 940 do CPC);

g) ação de usucapião de terras particulares (arts. 941-945 do CPC);

h) ação de divisão e demarcação de terras particulares (art. 946-981 do CPC);

i) inventário e partilha ( arts. 982 e 1.045 do CPC);

j) embargos de terceiro (art. 1.046 – 1.054 do CPC);

l) habilitação (arts 1.055 – 1.062 do CPC);

m) vendas a crédito com reserva de domínio ( arts. 1.070-1.071 do CPC);

n) arbitragem (Lei 9.307/96);

o) ação monitória (arts. 1102 a - 1102 c do CPC).

Além da escorreita adequação do procedimento à pretensão dos litigantes inspiram-se os procedimentos especiais os seguintes objetivos:

a) simplificação e agilização dos trâmites processuais, por meio de expedientes como o de redução de prazos e de eliminação de atos processuais desnecessários e redundantes;

b) delimitação do tema que se pode deduzir na inicial e na contestação;

c) explicitação dos requisitos materiais e processuais para que o procedimento especial seja eficazmente utilizado;

Resta também anulada ou pelo menos mitigada a clássica dicotomia entre ação de cognição e ação de execução. Pois numa única relação jurídica processual se permitem atividades de declaração de direito e de sua execução, que se realizam desde logo, tornando desnecessária a actio iudicati em processo autônomo posterior.

Desenvolvem-se um método compor lides tanto com o direito como com a força. Opera um acertamento com preponderante função executiva.

As ações executivas lato sensu com sua peculiar tônica fazem identificar que os procedimentos especiais não são meros apêndices do processo de conhecimento ou cognição.

Neste procedimento mesclam-se as funções de declaração e realização do direito. Aliás, as recentes reformas do CPC pátrio vêm pouco a pouco derrubando as demarcações clássicas entre processo de conhecimento e processo de execução.

Cumpre aduzir que não é fatal o erro na escolha do procedimento pelo autor. Ademais, o art. 250 CPC dispõe que “compete ao juiz adequar a forma ao pedido”, corrigindo eventual erro do litigante e, dispensando apenas atos incompatíveis com procedimento necessário.

Entende a doutrina que ao juiz cabe o dever de “determinar a conversão quando possível” e, no mesmo sentido advoga a jurisprudência dominante que não vê na erronia de procedimento uma inapelável invalidade do processo. Aproveitando-se os atos já praticados já que úteis.

Muitas vezes o rito especial tem por fim apenas abreviar a solução do litígio pois a adoção do rito ordinário, em caráter de substituição facultativa, pois não é vedada às partes mesmo porque a ampliação do debate processual não lhes causará prejuízo algum.

Donde conclui-se que para nosso ordenamento jurídico, o procedimento especial salvo hipóteses especialíssimas, não é imposição absoluta.

Naturalmente, quando o procedimento especial corresponder aos atos imprescindíveis ao processamento lógico da pretensão, essa substituição não será admissível.

É o caso da ação de divisão e demarcação, inventário e partilha onde o rito ordinário torna-se naturalmente inadequado.

Assim em razão da pretensão deduzida excepcionalmente o processo pode mudar o modo de se formar e de se desenvolver. Embora a lei preveja o procedimento especial, esta pode ser deduzida no procedimento ordinário.

É o caso dos pedidos de proteção possessória, cuja liminar informa a especialidade do procedimento, pode ser dispensada. Porém, existem pretensões que somente são dedutíveis no procedimento especial é o caso da consignação em pagamento, da divisão e demarcação de terras, do inventário e partilha, embargo de terceiro, habilitação de crédito em falência, restauração de autos, mandado de segurança e ação popular.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 reservou à União competência exclusiva para legislar sobre direito processual (art. 22, I) e também estabeleceu competência concorrente desta com os Estados-membros para fazê-lo sobre os procedimentos (art. 24, IX).

Faz mister distinguir de forma nítida os dois tipos de jurisdição e, a doutrina majoritária considera que a jurisdição contenciosa tem como objetivo a aplicação da lei material a fim de eliminar, o conflito de interesses.

O legislador cuidou da jurisdição contenciosa nos três primeiros livros. E, apesar de eleger os casos específicos de cada tipo de jurisdição não o faz com intuito de esgotar o tema, mas apenas traz a baila situações mais comuns em que os dois tipos de jurisdição atuam, de sorte que é possível ver outras situações que irão se enquadrar ora num tipo e ora em outro caso, e que não estão ali tipicificadas e elencadas.

Há também na jurisdição voluntária processo e ação, e, também jurisdição certamente. É certo porém que predomina a atividade de cooperação entre o Estado e os particulares para solução do conflito de interesses que não chega a caracterizar-se como um litígio tal como temos na jurisdição contenciosa.

Ademais os atos da jurisdição voluntária não são típicos de atividade jurisdicional, são mais afetos à função executiva. Usam a simples aquisições, extinções ou transmissões de direitos.

Pode-se até qualificá-los como atos administrativos mas não se confundem com os atos típicos administrativos. Através da jurisdição voluntária ou graciosa o Estado interfere na administração da esfera privada a fim de que os particulares possam realizar seus objetivos.

A atividade do magistrado incide sobre direitos que já estão pré-constituídos, de modo que não há decisão sobre o mérito em si das questões trazidas, mas mero controle ou acertamento de atos que se deseja realizar.

Na verdade, o Estado-juiz atua não no sentido de resolver lides, mas de chancelá-los. Mas na jurisdição voluntária justifica-se a intervenção do Estado de direito munido da finalidade de bem-comum e da segurança jurídica.

Ressalte-se que a atividade de jurisdição voluntária não se realiza apenas no Poder Judiciário, mas também perante a autoridade administrativa, como por exemplo, as atividades realizadas perante o tabelião para reconhecimento de firmas, autenticação de cópias, tradutor público, juiz de paz entre outros. Até o MP administra interesses privados quando aprova estatutos de uma fundação.

Embora seja de cooperação, não é menos correto identificar a jurisdição voluntária no âmbito efetivamente jurisdicional. A expressão “voluntária” é usada em sentido impróprio. O processo aqui se revela em ser modo pelo qual o Estado exerce soberania estatal realizando a pacificação social e garantindo a segurança jurídica nas relações.

É antes de tudo instrumento político para cumprir o direito de ação assegurado constitucionalmente no art. 5º, XXXV da CF e que não admite qualquer expediente que resulte em sua limitação ou dificuldade de exercício.

Em doutrina há três categorias de atos da jurisdição voluntária: os meramente receptivos, onde o juiz simplesmente recebe, alguma coisa, dando publicidade (art. 1.877 CC); os simplesmente certificantes em que o juiz autentica alguma coisa (art. 1.878 do CC) e os pronunciamentos ditos, relativos aos procedimentos de jurisdição voluntária (ex: homologação de divórcio consensual, para tanto vide também a Lei 11.441/2007).Grifo meu.

Cuidou o legislador de estabelecer dois diferentes tipos de procedimentos (um destinado ao contencioso e o outro ao voluntário).

A técnica utilizada pelo legislador pode ser assim resumida:

a) criação de atos para adequar o rito;

b) simplificação e agilização dos trâmites;

c) delimitação do tema a contestar;

d) explicitação dos requisitos materiais e processuais;

e) superação da dicotomia entre ação de cognição e execução, pois numa única relação podem conviver;

f) aplicação subsidiária do procedimento ordinário (que é o padrão).

Alexandre Freitas Câmara alega que não há qualquer liberdade de escolha do procedimento sendo as normas que determinam sua utilização de ordem pública, e portanto, totalmente cogentes.

Não se pode, por exemplo, optar pelo procedimento comum em detrimento do especial. Há apenas uma exceção a esta regra: o procedimento monitório cuja utilização é opcional. (vide TJRJ, ap. Cível 18359, julg. 22/09/81).

Serão os procedimentos especiais considerados como processo de conhecimento? Afirmam negativamente alguns doutrinadores, pelo menos em alguns dos procedimentos especiais, onde existe uma atividade cognitiva e executiva num só processo.

Afirma Alexandre Freitas Câmara que nos procedimentos especiais são manifestações extrínsecas de processos cognitivos. Predomina, na maioria das vezes a atividade cognitiva.

Consignamos algumas peculiaridades comuns aos procedimentos especiais, que passamos a arrolar:

- a alteração de prazos, sendo possível prazo maior que havido no procedimento ordinário (como na ação de demarcação de terras onde o prazo para resposta do demandado é de vinte dias e, por vezes, menor como é o caso da ação de depósito onde o prazo para a resposta pe de cinco dias);

- também se percebe alteração das regras atinentes à legitimidade e à iniciativa das partes, como ocorre nas ações de usucapião onde são citados todos os proprietários confrontantes com o usucapiendo, ou no inventário e partilha sendo procedimento que pode até ser instaurado de ofício pelo juiz;

- a constatação das chamadas “ações dúplices” onde as partes assumem reciprocamente as posições de demandante (autor) e demandado (réu), o que permite ao réu formular juntamente com a contestação seu pedido sem a necessidade de reconvenção. Isto se dá com as ações de divisão de terras, e nas ações possessórias, na ação de prestação de contas e mesmo na ação consignatória em pagamento.

O CPC brasileiro alinhou dois procedimentos distintos, regulando-se ainda uma terceira espécie de procedimento previsto na Lei 9.099/95(sumaríssimo) nos Juizados Especiais Cíveis.

Disciplina então, o procedimento comum que possui as espécies: ordinário e o sumário, e o procedimento especial. O procedimento quanto mais burocratizado for, admitindo a prática de vários atos, mais será complexo o processo, impingindo uma tardança ou demora na efetiva entrega da prestação jurisdicional.

Ao revés, quanto menor a complexidade do procedimento, mais célere será. É claro que o procedimento comum ordinário revela-se em ser o mais completo dentre todos os procedimentos previstos.

Repisando que o procedimento sumário por ser mais simplificado veda a prática de certos atos processuais (como reconvenção, intervenção de terceiro), impondo a sintetização de atos processuais (um bom exemplo é a AIJ) e, a audiência de tentativa de conciliação (art. 277 do CPC) é voltada para prática de múltiplos atos processuais.

Mais enxuto ainda é o procedimento sumaríssimo (incompatível até com produção de provas de certa complexidade) e, baseado em princípios fundamentais esculpidos pelo art. 2º da Lei 9.099/95, ressaltando-se os princípios da celeridade, da informalidade, da concentração de atos processuais e da oralidade.

O procedimento especial refere-se ao disciplinamento da prática de atos processuais em algumas ações específicas, sem a necessária observância das regras do procedimento comum.

O legislador separou as ações de procedimento especial em dois grupos: o primeiro para ações caracterizadas pela litigiosidade, onde há partes antagônicas, sentença tipicamente de mérito.

E o segundo compartimento voltado para ações da jurisdição voluntária marcadas pela presença de requerentes, ou interessados, a prolação de sentença meramente homologatória, laborando somente coisa julgada formal. Sem ter como traço caracterizante o de pôr fim ao feito com julgamento de mérito.

Não obstante a referida divisão observamos algumas ações que apesar de inseridas nos procedimentos de jurisdição contenciosa são típicos procedimentos de jurisdição voluntária, destacando-se o inventário e partilha.

O parágrafo único do art. 272 do CPC informa da aplicação subsidiária das regras do procedimento comum ordinário seja no procedimento sumário ou, mesmo, no procedimento especial.

É visto que o procedimento maior é o comum e, é visto como procedimento geral. E a referida aplicação subsidiária nos casos de:

a) houver omissão legislativa no reger de procedimentos especiais;

b) a aplicação não afrontar a essência das normas de procedimento especial

Misael Montenegro Filho aponta, por exemplo, que apesar da omissão legislativa quanto a tutela antecipada, é perfeitamente possível o deferimento da medida de urgência nas ações de rito especial, como é o caso, das possessórias.

Também alguns atos do procedimento ordinário podem ser importados para a dinâmica do procedimento especial.

Os procedimentos especiais diferenciam-se do ordinário com maior ou menor intensidade, sendo bastante freqüente que em alguns deles aquele rito passe a vigorar a partir de um determinado momento, até o provimento final.

Assim há procedimentos especiais diferenciados do ordinário apenas pelo acréscimo de um ato inicial (como ocorre nas ações possessórias de força nova), outros são inicialmente especiais, mas conversíveis ao ordinário (v.g. ação de reintegração de posse de bem alienado com reserva de domínio), alguns inicialmente especiais mas conversíveis ao rito das ações cautelares ( v.g. ação de nunciação de obra nova) e, outros, finalmente, irredutivelmente especiais (v.g. inventário). Marcato, Antonio Carlos apud Misael Montenegro Filho.

Desde que a lei não preveja para determinada ação em rito especial um prazo específico de contestação, haverá de prevalecer o ordinário, ou seja, de quinze dias. Da mesma forma, se aplica aos procedimentos especiais o sistema recursal comum, desde que não haja previsão em sentido contrário.

Referências

WAMBIER, Luiz Rodrigues. E Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. Curso avançado de processo civil. Volume 3, 5ª. Edição, São Paulo, Editora dos Tribunais, 2003.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Procedimentos Especiais. Série Sinopses Jurídicas. São Paulo, Editora Saraiva, 4ª.edição, 2005.

FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil. Volume III. São Paulo. Editora Atlas, 4ª. Edição,2007.

NAHAS, Thereza Christina. Procedimentos Especiais. Série Leituras jurídicas, Provas e Concursos. São Paulo, Editora Atlas, 2ª. Edição,2006.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições Preliminares de Direito Processual Civil.volume III, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processuao Civil, volume III, São Paulo, Editora Forense.