Considerações sobre o usucapião em face do nouveau Código Civil

A posse é requisito fundamental, embora não o único para o usucapião. Sendo mesmo o usucapião um dos principais efeitos da posse, além de ser uma prescrição aquisitiva.

Apesar de que o étimo latino do vocábulo usucapião indicar que a mesma pertence ao gênero feminino, o nosso velhusco Código Civil de 1916 a utiliza o termo no masculino.

O significado original do vocábulo usucapião era posse, já era previsto por exemplo pela Lei das XII Tábuas estabelecia que quem possuísse por dois anos um imóvel ou por um asno um móvel tornar-se-ia proprietário, correspondia a uma aquisição do ius civile destinado somente para os cidadão romanos.

A chamada praescriptio tinha tal denominação por causa do cabeçalho de um fórmula( pois era meio de defesa, de exceção, vindo a surgir posteriormente à usucapio, no Direito clássico. Poderia se repelir qualquer ameaça a sua propriedade pela longi temporis praescriptio. A prescrição era de 10(dez) anos entre os presentes e, de 20(vinte) anos entre ausentes.

Salientamos que a prescrição determina a extinção das relações jurídicas mas autoriza a aquisição dos direitos.

A orientação adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916 foi a mesma do Código Civil Alemão(BGB). Cientificamente o tema usucapião deve inserir-se entre as diversas modalidades de aquisição de propriedade. E neste sentido eminentes civilistas como Lafayette, Beviláqua, Espínola, Mazeaud et Mazeaud, De Page asseveram que a usucapião é aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido com a observância dos requisitos instituídos em lei.

Não é qualquer posse e, sim somente a qualificada. Dois elementos são cruciais: a posse e o tempo, e consistentes em três tipos: usucapião extraordinário, ordinário e o especial.

Não se pode considerar como originária, a aquisição de propriedade, pois que pressupõe a perda do domínio por outrem, em benefício de outrem. Portanto, conclui-se ser uma forma derivada de aquisição.

Entende-se que no abandono da coisa pelo dono significa renúncia presumida.A tendência moderna de cunho objetivo, considerando a função social da propriedade, há de inclinar-se no sentido de se prestigiar aquele trabalha o bem usucapido, reintegrando-o pela vontade e pela ação.

A posse ad usucapionem há de ser contínua, pacífica ou incontestada pelo tempo estipulado pela lei e com intenção de dono(animus domini).

Não se exige que a posse pelo tempo necessário seja exercida pela mesma possa. Permite que o prescribente, o possuidor atual junta à sua posse a de seu antecessor.

É imprescindível a continuatio possessionis, ou seja, a posse associada pelo fator tempo. Outro requisito indispensável é que incida em res habilis, ou seja, suscetível da prescrição aquisitiva.

São insuscetíveis de usucapião os bens postos fora de comércio e os bens públicos( o de uso comum e uso especial). Quanto aos bens patrimoniais pairou a dúvida e houve quem fosse favorável ao usucapião como Spencer Vampré.

A usucapião é forma de alienação prescrita em lei. O Dec. 22.785 de 31 de maio de 1933 encerrou a questão: “Os bens públicos de qualquer natureza são sujeitos a usucapião”

Cumpre diferenciar a interrupção natural da civil sendo a primeira consistente no fato de perder o possuidor a sua posse ao passo que a civil assenta numa citação judicial.

A usucapião constitui título oponível erga omnes e consolida o domínio (em favor de quem o adquiriu por título cuja eficácia é discutida).

A doutrina moderna estruturou o usucapião nas seguintes bases: res habilis, insta causa(justa causa), bonas fides( boa fé), possessio( posse) e tempus(tempo).

A usucapião extraordinária é regulada no art. 1.238 NCC do Código Civil de 2002 e seus requisitos são: posse contínua por 15 a 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel residência habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo, exercida com animus domini, de forma contínua , mansa e pacífica.

Dispensam-se o justo título e a boa fé. Antigamente, a praescriptio longi temporis ou imemorial chegou a ser de 40(quarenta) anos.

A usucapião ordinária é prevista no art. 1.242 NCC e dita os seguintes requisitos: posse de 10 anos com animus domini, de forma contínua, mansa e pacificamente, além de justo título e de boa fé. Será menor o prazo e, portanto de 5 anos o lapso temporal, se o imóvel tiver sido adquirido onerosamente com respectivo competente(art. 1.242 parágrafo único).

Preceitua o art. 2.029 das Disposições Transitórias que até dois após a entrada em vigor do CC, os prazos previstos no parágrafo único do art. 1.238 e 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido ou vigência da anterior, a Lei 3.071/1916 será aplicável nas hipóteses de redução de prazos.

A usucapião especial rural, pro labore surgiu na CF de 1934, conservada pela CF de 1937 e, ainda pela CF de 1946. Apesar da CF de 1967 e da Emenda Constitucional de 1969 não repetiram os textos anteriores, mas a última pontificou seus requisitos cruciais, e disciplinados pela 4.504/64 (o Estatuto da Terra) até o advento da Lei 6.969/1981 que regulamentou especificamente o usucapião especial de imóveis rurais.

O art. 191 CF/88 aumentou de 25 de hectares para 50 hectares a área rural suscetível de usucapião com a vedação quanto aos imóveis públicos. E o art. 1.238 do NCC reproduziu literalmente o disposto do art. 191 do CF/1988.

A usucapião especial urbana já uma inovação da CF/1988 e regulamentada pelo art. 183 dispõe sobre a área urbana em até 250 m2 por cincos contínuos; caracterizando-se como um direito único não se repetindo ao novo possuidor mais de uma vez e mantém a vedação quanto aos bens públicos.

Não reclama justo título e nem boa fé. Não inclui as posses anteriores. Os pedidos só poderão ser formulados a partir de 05/10/1993 e o novo Código Civil reproduziu no art. 1.240 o texto constitucional anterior.

A ação de usucapião é uma ação declaratória que conforme os arts. 941 a 945 do CPC, no foro da situação do imóvel, deverá juntar aos autos planta da área usucapienda(art. 942 CPC).

A sentença que julgar procedente o usucapião será transcrita mediante mandado no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais(art.945 CPC) e sob a intervenção obrigatória do MP. Só é permitida a impetração da usucapião quem exerça a posse atual do imóvel usucapiendo.

Justo título não se refere ao documento perfeito e hábil para a transcrição, o titulus ou justa causa é a causa ou razão pela qual alguém recebeu a coisa do precedente possuidor. E o fato gerador da posse. Título é o fundamento do direito. De sorte que o título é apreciado no processo de usucapião. A noção de justo título está intrinsecamente ligada à da boa fé.

A usucapião extraordinária vem contemplada no art. 1.238 , independe de título e de boa fé, onde disciplina duas modalidades com dois prazos distintos e pode tanto se dirigir ao imóvel rural como também ao urbano.

Em ambas situações prevalece como relevante o aspecto objetivo da posse, ou seja, o corpo restando o aspecto subjetivo situado na boa fé.

Já a usucapião ordinário é disciplinado pelo art. 1.242 NCC se baseia na posse mansa, pacífica, com justo título e de boa fé pelo lapso de dez anos. E ainda a hipótese versada adianto no parágrafo único do art. 1.242 com a redução para cinco anos.

A nova lei civilis protege quem, nessa situação, mantém o imóvel e moradia ou realizou investimentos de interesse social e econômico e não dispensa o justo título e nem a boa fé.

Aboliu o novo codex civil a inútil distinção do art. 551 do CC/1916 e nas disposições transitórias abordavam as questões de direito intertemporal.

Com relação as modalidades do usucapião especial ( rural e urbano) o sentido social fica ressaltado e mantidos os princípios tradicionais , No Estatuto da Cidade ( Lei 10.357/2001) também repete com parco acréscimo, a mesmo disposição do usucapião especial de imóvel urbano(art. 9o).Há a ressalva expressa quanto aos bens públicos posto que não passíveis de serem usucapidos.

Todas as modalidades de usucapião presentes em face da nova dicção legal admitem a acessão das posses. Porém, o Estatuto da Cidade apõe, uma restrição que não existe constitucionalmente, dispõe in verbis, o parágrafo terceiro do art. 9o.:” para os efeitos deste artigo o herdeiro legítimo contínua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel na ocasião da sucessão”

Para conceituação de urbano segue-se o critério de localização, seguindo a respectiva Lei Municipal. È curial que o usucapião urbano atenda aos requisitos urbanísticos.

Enfatiza-se que a usucapião é concedida em razão e benefício da família independentemente do estado civil do homem e da mulher, já que a união estável é reconhecidamente fundadora de entidade familiar.

Já o usucapião especial rural doa rt. 191 da CF/1988 foi recepcionado pelo art. 1.239 NCC e aumentou a extensão de terra. A contagem de tempo deve iniciar-se com a vigência da CF.

Mas a jurisprudência é vacilante e existem julgados que entendem pela imediata aplicação da norma constitucional TJSP Ap. 165.010-1/4, 1a., Câmara Rel. Des. Gomes de Amorim, com voto vencido, RT 690/73.

É essencial que exista edificação no imóvel para que sirva de moradia, não exige justo título e nem mesmo boa fé. O procedimento é o mesmo do CPC previsto nos arts. 941 a 945 do CPC.

Cria a nova lei civil a modalidade de usucapião coletivo, exigindo que a área tenha mais de 250 m2 , não menciona que o dispositivo dirige-se a pessoas de baixa renda contínua a busca pelo sentido social da propriedade.

Na situação enfocada pelo novo codex civil a aquisição por usucapião coletivo mais se aproxima da desapropriação tendo em vista o art. 1.228, § quinto, onde o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário.

Só menciona que deve haver a ocupação de boa fé por mais de cinco anos. A usucapião coletiva da Lei 10.257/2001 aplica-se somente aos imóveis urbanos.

No usucapião instituído pelo Estatuto da Cidade, a lei determina que o juiz atribuirá igual fração ideal de cada possuidor, salvo acordo escrito entre os condôminos com frações ideais diferentes é dirigida à população de baixa renda.

O art. 12 do Estatuto da Cidade define a legitimidade para a propositura da ação de usucapião: ao possuidor isolado ou em litisconsórcio, aos possuidores em composse e a associação de moradores, como substituto processual, desde que regularmente constituída.

O usucapião especial pode ser alegado como matéria de defesa a fim de estagnar ação reinvidicatória. A sentença é título aquisitivo para o registro imobiliário. O rito do usucapião urbano é o sumário embora necessite de perícia e aí, cai por terra a celeridade processual tão almejada.

A ação de usucapião possui eficácia declaratória e reconhece-se como modo de aquisição . Não constitui a propriedade por sentença esta aliás possui efeito ex tunc.

Os arts. 941 e seguintes do CPC regulam o processo de usucapião, e a inicial deve ser instruída com a planta e descrição minudente do imóvel. É curial a citação dos confinantes.

É necessária a juntada a certidão do registro imobiliário ainda que negativa o art. 942 do CPC exige a citação pessoal daquele em cujo nome estiver transcrito o imóvel. A ausência da citação acarreta a nulidade do processo e se o titular do domínio for menor contra ele não corre a prescrição.

Duas fases distintas na ação de usucapião com a primeira com a audiência prévia, para a comprovação sumária da posse. Para essa audiência, deveriam ser citados pessoalmente o titular bem como os confinantes.

Os representantes da Fazenda Pública são cientificados por carta e cita-se editaliciamente os titulares ausentes, incertos e desconhecidos.

A Súmula 263 do STF dispõe expressamente sobre a necessidade da citação pessoal do possuidor. E no mesmo sentido calca-se a Súmula 391 do STF. Pela nova redação do art. 942 CPC fornecida pela Lei 8.951/94 dispensada a audiência prévia da justificação da posse(onde se examinava superficialmente o caráter fático da posse).

A prova produzida era testemunhal, nada impedindo a juntada de documentos. A nova redação do art. 942 do CPC determina ainda a citação pura e simples do titular da propriedade e demais confinantes. A intervenção obrigatória do MP no processo é devido a sua função de fiscal da lei (Art. 944 CPC), pode contestar o pedido e ainda requerer perícias e diligências que entender necessárias.

A usucapião alegada em defesa não poderá ser registrado, salvo a exceção do art. 7o., da Lei 6.969/1981.

O art. 945 do CPC dispõe que a sentença que julgar procedente a ação deverá ser transcrita mediante mandado no registro de imóveis satisfeita as obrigações fiscais. Não se paga ITBI pois a aquisição é originária apesar de algumas opiniões em contrário.

Pela sucessão causa mortis e pelo princípio de saisine estatuído no art. 1.572 do CC/1916 e art. 1.784 do NCC. Não existe intervalo na posse e propriedade dos herdeiros que sucedem o falecido.

O registro de formal de partilha serve apenas para dar continuidade a posse e a propriedade dos herdeiros e manter a mesma natureza e características tal qual exercidas pelo morto.