DOS EMBARGOS DO DEVEDOR

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade descrever e tecer comentários quanto ao ponto sorteado: “Dos Embargos do Devedor”.

Os critérios envolvidos, tanto na descrição como na análise e na linha de desenvolvimento da argumentação, foram selecionados e extraídos dos princípios constitucionais e processuais vigentes.

A bibliografia consultada está no final do texto, mas à medida que são citados os autores, explicitadas as suas idéias e até transcritos alguns trechos, aparecerá em nota de rodapé ao longo do trabalho.

Trabalho apresentado no curso de pós-graduação da PUC-SP

DOS EMBARGOS DO DEVEDOR

O tema é relativamente vasto, além de ter sofrido substanciais modificações com as recentes reformas do Código de Processo Civil.

A partir destas reformas, o que já era polêmico, ficou deveras controverso, na medida em que doutrinadores passaram a divergir, inclusive, quanto a possuírem os embargos natureza de “ação” ou não.

Tomando emprestadas as palavras do Professor João Batista Lopes, podemos dizer que “vivemos momento particularmente delicado no campo do processo civil, em que se pretende, por meio de reformas parciais, enfrentar os problemas da excessiva morosidade da prestação jurisdicional”(1).

Os problemas, como acima referido, em sua maioria, advinham da morosidade na prestação jurisdicional, comprometendo sua efetividade e gerando o que se passou a chamar de “crise”. J.J. Calmon de Passos entendia que esta assim chamada “crise” era proveniente do fato de que o processo deixou de “corresponder ao que dele devia se esperar”, notadamente no que tange aos efeitos práticos de um processo de execução.(2)

Parte disso se deve a uma cultura, digamos assim, em que se verificou sempre um acentuado viés pró-devedor. Jandyr de Maya Faillace observa a existência desta cultura nos mais diversos níveis, inclusive nas esferas de governo, de modo que “se considera que nada há de errado ou, muito menos, imoral, em dever, ter como pagar, ainda que com sacrifício, mas não pagar”(3).

Neste sentido, os Embargos do Devedor, como ação autônoma, passaram, ao longo do tempo, à condição de instrumento protelatório, muitas das vezes apenas isto, de modo que a satisfação dos interesses do credor e, em última análise, a credibilidade de todo o sistema judiciário pátrio ficavam comprometidas.

Ainda é cedo para afirmações definitivas, mas é certo que o caminho adotado pelo Legislador não indica ser o mais adequado, ou seja, as reformas de modo parcial e dispersas no tempo, podem acabar minando a qualidade e a adequada (ou sistemática) interpretação da Norma.

Bastava, para que se propusesse o Embargo, a prévia segurança do juízo, através de penhora ou outra modalidade qualquer de garantia. O processo executivo acabava suspenso, às vezes por muitos anos, e o exeqüente deixava de ver satisfeita a sua pretensão a um direito, já declarado, ou por sentença ou por documento constitutivo previamente existente.

Ao longo dos últimos quatorze anos, diversas Leis alteraram substancialmente a execução, hoje denominada de cumprimento de sentença (quando advinda de título judicial), em especial no que tange os chamados embargos à execução.

Na lição de Cássio Scarpinella Bueno “importa destacar que as Leis n. 11.232/05 e 11.382/06, além de alterarem – de forma substancial- o procedimento do cumprimento de sentença e da execução por quantia certa contra devedor solvente, criaram novas e radicalmente diversas regras relativas aos embargos à execução”(4).

As formas e as feições conhecidas no direito processual, de o executado se defender, voltando-se contra a execução amplamente considerada e, inclusive, contra o título que a embasava, foram reformuladas em sua totalidade.

“A Lei 11.232/05 criou a impugnação (artigos 475-L e 475-M, ambos do CPC) como a forma pela qual o executado questiona o cumprimento de sentença, isto é, à execução fundada em título judicial. A Lei 11.382/06, preservando os embargos à execução como a forma pela qual o executado volta-se à execução fundada em título extrajudicial (artigo 745 do CPC) deu-lhe regime jurídico totalmente distinto”(5).

José Alonso Beltrame afirmava que “os embargos do devedor são uma ação que se desenrola através de um processo de conhecimento, conexo e incidental da execução, mas com relação jurídica processual própria”(6).

Dentre as inovações introduzidas, a que mais chama a atenção é exatamente a substituição dos embargos do devedor pela impugnação, vez que, por entenderem incompatível com a celeridade processual, (os embargos eram considerados ação incidente que visava anulação, redução da execução ou a retirada da eficácia executória de um título), o Legislador classificou a impugnação como mero incidente oponível apenas por agravo de instrumento. Retirou-se-lhe a aparente condição de ação e, por conseqüência, a do recurso de apelação visando somente a celeridade.

Outra questão interessante, no cumprimento de sentença, é que não se trata mais de uma ação autônoma e sim de simples petição, após o trânsito em julgado, para que a máquina estatal inicie a cobrança relativa aos valores devidos pela parte vencida.

No entendimento de João Batista Lopes, “mesmo que o Legislador quisesse, não poderia desprezar os princípios do contraditório e da ampla defesa proclamados no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal”(7). Ou seja, mesmo considerando-se a execução como uma seqüência de atos coativos, não há como “se desprezar as garantias constitucionais do processo a pretexto de agilizar a execução do julgado”(8).

E, como não houve alteração essencial no que tange as matérias passíveis de dedução a título de defesa do executado, há quem defenda, inclusive, que a natureza da impugnação continua a ser a de uma ação autônoma, independentemente de o Legislador tê-la chamado de “incidente”.

“Com efeito, a amplitude de defesa do executado, mantida pela recente reforma (v. g., alegação de inexigibilidade da obrigação; pagamento, novação, compensação, transação, excesso de execução etc) torna patente não se cuidar de mero incidente, mas de verdadeira ação, sujeitando-a, pois, a análise à luz da teoria geral da ação (elementos, condições, classificação etc)”(9).

“É interessante observar que mesmo quando o Legislador se vale do termo incidente, tem a doutrina esclarecido tratar-se de ação incidental”(10). O artigo 395 do CPC fala em sentença que resolver o incidente, permitindo que se interprete consoante o acima exposto, a natureza da impugnação.

Não se trata de mera questão acadêmica, vez que as conseqüências práticas e teóricas decorrentes da qualificação da impugnação como mero incidente ou ação são bastante diversas.

No plano teórico estas conseqüências, até certo ponto óbvias, levam-nos a indagar das condições da ação e seus elementos. Já no campo prático, no dia-a-dia da lide forense, “surgirão indagações como a existência de conexão entre ação autônoma (v.g., anulatória ou declaratória) e impugnação”.(11)

A conexão, por si só, já é tema deveras controverso, não sendo suficiente a leitura do artigo 103 do CPC para se desenvolver este tema e, neste artigo, além de temerário, poderá comprometer todo o trabalho.

“Embora haja relevantes diferenças entre o regime de impugnação e o regime dos embargos do executado, não se pode deixar de notar algumas semelhanças entre as duas figuras”.(12)

Assim, por exemplo, nos casos em que a impugnação versar sobre questões meramente processuais, a sua natureza será de mero incidente. Todavia, quando versar sobre o próprio mérito da execução a sua natureza será de ação (v. g., pagamento, novação etc).

Assim, vimos que a reação do executado depende do título que se lhe cobra. Ser for judicial, resultado de cognição prévia e sentença transitada em julgado, terá de se defender através de uma “impugnação”. Caso o título em questão seja extrajudicial, o executado continuará a fazer uso dos “embargos”.

Cassio Scarpinella Bueno sustenta terem os embargos natureza de defesa e não de ação e, ainda, entende que esta classificação traz enormes vantagens, permitindo ao magistrado que desenvolva “ao longo da atividade jurisdicional executiva” também, quando houver necessidade “atividade jurisdicional cognitiva”.(13)

Por outro lado, o mesmo autor afirma, com o humor que lhe é peculiar, que na prática, importa muito pouco saber se a natureza é ou não é de ação e sim, que o executado fará uso dos embargos caso o título que se lhe cobra é extrajudicial e uso da impugnação se for judicial.

Os embargos, propriamente ditos (como vimos, oponíveis quando da execução de título extrajudicial) não carecem mais, como anteriormente, da segurança do juízo. Ou seja, independem de prévia penhora ou depósito. Esta modificação, substancial, adveio da expressa revogação do artigo 737 do CPC pela Lei 11.382/2006.

Outra modificação de monta é que a regra (que era de se apensar aos autos os embargos) foi modificada no sentido de que hoje os embargos são distribuídos por dependência e autuados em apartado.

Esta modificação impede as chamadas burocracias indesejáveis e é conseqüência, dentre outras, do fato de que não mais se suspende a execução através da apresentação dos embargos. Pelo menos não em regra.

Assim, na formação dos autos dos embargos há necessidade de que todas as cópias que o executado deseja ver apreciadas devam fazer parte dos autos, bastando, para tanto, que se as declare autenticas através do advogado (que possui poderes para tanto).

Há de se notar, por óbvio, que a regra do parágrafo único do artigo 736 do CPC não deve ser interpretada restritivamente, ou seja, não só as cópias extraídas do processo de execução devem fazer parte da formação dos autos dos embargos, mas toda e qualquer documentação (original ou não) relativa ao tema e que se deseja ver apreciada.

Apesar de os embargos do devedor deverem ser “distribuídos” e de serem apresentados através de “petição inicial” (fato este que induz à classificação dos embargos como “ação”), Cassio Scarpinella Bueno sustenta que “o caráter de defesa dos embargos não repousa na letra da lei mas, superiormente, no modelo constitucional do direito processual civil”.(14)

Como o notável Professor e já consagrado Doutrinador considera o Direito Processual Civil como um todo e à luz de um modelo constitucional, acaba que se insurge, também, contra a cobrança de custas na apresentação dos embargos, como é o caso da exigência contida na legislação estadual paulista que disciplina estas cobranças. Na esfera federal estas cobranças não existem.

Sua insurgência (considerando estas cobranças inconstitucionais) baseia-se no fato de que não se deve aceitar cobrança e recolhimento de valores aos cofres públicos para apresentação de uma defesa, sendo que a Constituição Federal é expressa no afirmar este direito (de acesso ao judiciário e de se defender) independente de óbices, que muitas das vezes uma cobrança deste tipo representa.

Quanto à competência, os embargos devem ser apresentados no juízo da execução, vez que serão distribuídos por dependência, mas pode ser também no juízo aonde foi realizada a penhora (os chamados embargos por carta).

Apesar de este dispositivo não ter sido modificado pela Lei 11.382/06, sua aplicação tende a ser cada vez menor, notadamente “nos casos de execução fundada em título extrajudicial”(15)

Esta redução se deve ao fato de os embargos, ou melhor, a sua apresentação, não dependerem mais de prévia garantia do juízo (muitas vezes penhora), como dantes. O que não é o caso da impugnação, ao contrário.

Esta modificação ensejou outra, que é a referente ao prazo da apresentação dos embargos. Este prazo, hoje, é de quinze dias e corre a partir da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido.

“Assim, para que o artigo 747 tenha aplicação, faz-se necessário supor que a penhora, a avaliação e, eventualmente, a alienação do bem penhorado, seja realizada por carta precatória antes do escoamento do prazo a que se refere o artigo 738 caput, e que o executado pretende se voltar contra aquele ato ou contra os que lhe são conseqüentes com observância do prazo que tem”.(16)

Este prazo, de quinze dias, independe da modalidade da obrigação retratada no título ou seja, é sempre contado da juntada do mandado, mesmo que da citação conste outro para pagamento ou adimplemento de uma obrigação qualquer.

Os embargos devem ser apresentados por aquele que sofre a execução, por aquele em nome de quem se encontra o título, independentemente de ele ser o devedor ou não. Sua legitimidade, portanto, dá-se suficientemente porque é ele, e nenhuma outra pessoa, que consta do título executivo.

Neste sentido, a legitimidade de um cônjuge (ou companheiro) decorre igualmente de o seu nome se encontrar grafado no título. Caso contrário se tratará de embargos de terceiro e não mais de embargos do devedor.

No caso de se tratar de mais de um obrigado, com citações em locais e datas diversas, sempre houve uma certa dificuldade para se interpretar as questões relativas aos prazos para embargar destes obrigados. O parágrafo primeiro (§ 1º) do artigo 738 colocou um ponto final nesta questão, ao afirmar que “quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges”(17)

Assim, por supor que cada executado é responsável pela totalidade da obrigação e por opção pela celeridade, o legislador optou por obrigar cada um dos executados ao prazo de quinze dias, a partir da juntada de seu respectivo mandado citatório devidamente cumprido, podendo a execução prosseguir contra um deles, independentemente de os outros terem sido encontrados.

Caso a citação ocorra na modalidade de carta precatória a opção da apresentação dos embargos é tanto no juízo deprecante como no deprecado, mas a sua apreciação será sempre pelo juízo deprecante.

A nova legislação e a orientação pela celeridade encerrou, também, freqüente polêmica quanto à aplicação da regra do artigo 191 do CPC na apresentação dos embargos do devedor, ou seja, por opção do legislador, hoje, consta expressamente do texto legal (§ 3º do artigo 738) a não aplicação da regra do artigo 191 na apresentação dos embargos. Anteriormente houve até a necessidade da edição de súmula para disciplinar o assunto, hoje não mais polêmico.

Os embargos do devedor podem, inclusive, serem rejeitados de plano pelo Juiz, consoante regra do artigo 739 do CPC. Mais uma razão, no entender do Professor Cassio Scarpinella Bueno, para a que a natureza dos embargos seja a de defesa e não de ação.

Outra questão que enseja sérias controvérsias é quanto à apresentação de apelação ou de agravo, nas hipóteses de os embargos serem rejeitados ou após o seu julgamento.

No entender do Professo Scarpinella Bueno, a hipótese é de decisão interlocutória, portanto oponível por agravo. Sustenta ele que a celeuma será dirimida com o tempo, tal qual foram diversas outras à época da entrada em vigor do código de 1973, pela doutrina e pela jurisprudência, in obstante o texto legal falar em sentença. Por fim, nada obsta a aplicação do princípio da fungibilidade no caso em tela.

Como vimos, para que se protocole um embargo do devedor não é mais necessária a segurança do juízo, não havendo, portanto, ainda, a realização de penhora ou depósito.

Assim, por ocasião da penhora e respectiva avaliação surge a oportunidade de serem apresentados os chamados embargos de segunda fase.

Nestes, por sua vez, vão ser discutidos apenas os temas referentes aos eventos novos (penhora e avaliação) não mais sendo possíveis as discussões quanto ao título e os valores dele resultantes, assuntos a esta altura preclusos.

Como relatamos, a reforma processual cortou fundo, se assim podemos dizer, nas concepções antes enraizadas na cultura processual brasileira.

Primeiramente ao denominar de “impugnação” a defesa a ser apresentada nos casos de cumprimento de sentença (para títulos judiciais) e, não menos importante, alterou os efeitos e o entendimento do que se continuou a chamar de “embargos do devedor” (para títulos extrajudiciais).

CONCLUSÃO

É claro que não podemos esquecer que todo este processo, das chamadas reformas, é uma opção política, na tentativa de se traduzir efetivamente a vontade da lei em atos concretos, trazendo credibilidade aos atos emanados do judiciário e segurança para o cidadão.

Esta segurança é fundamental no moderno Estado de Direito ao garantir nas relações sociais a Justiça, mediante uma resposta efetiva e prática ao jurisdicionado.

Certamente influíram na decisão política as pressões econômicas e àquelas advindas do comércio internacional, resultado da globalização e, sobretudo, a velocidade que as transações e as relações adquiriram hodiernamente.

O poder econômico, sobretudo das instituições financeiras, passou a exercer enorme influência sobre os governos dos países ditos emergentes, caso do nosso Brasil, e uma resposta visando a celeridade e a qualidade dos efeitos práticos do judiciário transformou-se em questão premente.

Infelizmente a máquina do nosso judiciário ainda se encontra, em muitos aspectos, com pelo menos um século de atraso em relação a outros setores e sua modernização e qualidade na prestação dos serviços é urgência urgentíssima.

O que não parece correto é a maneira como estas questões estão sendo tratadas, notadamente no que tange às questões processuais, de modo que os resultados se parecem mais com uma colcha de retalhos e nem sempre na direção almejada.

Muitas das questões que estão sendo levantadas e propostas pela Doutrina só encontrarão respostas na jurisprudência dentro de muitos anos, principalmente devido aos gargalos existentes no sistema como um todo.

O atual estado do aparelhamento e da mão de obra existentes no judiciário nacional não é conseqüência da legislação processual vigente. Atacar a legislação, modificando-a, quase sem critério, e com o foco reduzido em detalhes de algumas questões, não é solução adequada para os problemas que enfrentamos.

A morosidade com que o aparelho estatal responde aos questionamentos do jurisdicionado não deve ser creditada ao que se convencionou erroneamente chamar de “excesso de recursos existentes”.

BIBLIOGRAFIA

BELTRAME, José Afonso. Dos Embargos do Devedor. São Paulo: RT.2002

BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil . Tutela Jurisdicional Executiva. Volume 3. São Paulo: Saraiva. 2008

Cianci, Mirna e Quartieri, Rita:Temas atuais da execução Civil

(coordenadoras) Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin; Saraiva; 2007

Martins, Sandro Gilbert: A Defesa do Executado por meio de Ações Autônomas RT, 2005

Mazzei, Rodrigo: Questões Processuais do Novo Código Civil

(coordenador) Manole, 2006

Nery, Nelson e Rosa Maria: Código de Processo Civil Comentado

RT, outubro de 2007

Renault, Sérgio e Bottini, Pierpaolo: A Nova Execução de Títulos Judiciais

(coordenadores) Comentários à Lei 11.232/2006

Saraiva; 2006

Wambier, Teresa Arruda Alvim: Aspectos Polêmicos da Nova Execução

(coordenadora) RT, 2006

NOTAS DE RODAPÉ

(1) João Batista Lopes, “ Impugnação do Executado....” in Temas atuais da Execução Civil, p. 341

(2)J. J. Calmon de Passos, “A Crise do Processo de Execução” in O Processo de Execução

(3)Faillace, Jandyr Maya; Da Alteração do Processo de Execução: sobre o PL 4.497/2004; in A Nova Execução de Títulos Judiciais, Comentários à Lei 11.232/05, Ed Saraiva, S. Paulo 2006; pg. 91

(4)Bueno, Cassio Scarpinella; Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela Jurisdicional Executiva, Ed. sARAIVA, 2008, PG. 502

(5)Bueno, Cassio Scarpinella; Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela Jurisdicional Executiva, Ed. Saraiva, S. Paulo 2008, pg. 503

(6)Beltrame, José Alonso; Dos Embargos do Devedor; Ed. RT, S. Paulo 2002, 3ª ed.; pg. 42

(7)Lopes, João Batista; Impugnação do Executado: Simples Incidente ou Ação Incidental?; in Temas Atuais da Execução Civil, Ed Saraiva, S. Paulo 2007; Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin; pg. 343

(8)Lopes, João Batista; Impugnação do Executado: Simples Incidente ou Ação Incidental?; in Temas Atuais da Execução Civil, Ed Saraiva, S. Paulo 2007; Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin; pg. 343

(9)Lopes, João Batista; Impugnação do Executado: Simples Incidente ou Ação Incidental?; in Temas Atuais da Execução Civil, Ed Saraiva, S. Paulo 2007; Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin; pg. 343

(10)Lopes, João Batista; Impugnação do Executado: Simples Incidente ou Ação Incidental?; in Temas Atuais da Execução Civil, Ed Saraiva, S. Paulo 2007; Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin; pg. 343

(11)Lopes, João Batista; Impugnação do Executado: Simples Incidente ou Ação Incidental?; in Temas Atuais da Execução Civil, Ed Saraiva, S. Paulo 2007; Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin; pg. 344

(12)Monteiro, Vitor J. De Melo; Da Impugnação ao Cumprimento de Sentença – Natureza Jurídica e Cabimento; in Temas Atuais da Execução Civil, Ed Saraiva, S. Paulo 2007; Estudos em Homenagem ao Professor Donaldo Armelin; pg. 790

(13)Bueno, Cassio Scarpinella; Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela Jurisdicional Executiva, Ed. Saraiva, S. Paulo 2008, pg. 505

(14)Bueno, Cassio Scarpinella; Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela Jurisdicional Executiva, Ed. Saraiva, S. Paulo 2008, pg. 508

(15)Bueno, Cassio Scarpinella; Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela Jurisdicional Executiva, Ed. Saraiva, S. Paulo 2008, pg. 509

(16)Bueno, Cassio Scarpinella; Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela Jurisdicional Executiva, Ed. Saraiva, S. Paulo 2008, pg. 510

(17)Código de Processo Civil

ATENÇÃO: o trabalho só poderá ser copiado ou, mesmo que a proveitadas apenas partes dele, se mencionado o autor e a fonte.

Carlos Américo Kogl

OAB-SP 178.683