O Contrato de doação no Direito Civil Brasileiro Parte 3

“Art. 1.014 - No prazo estabelecido no Art. 1.000, o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos os bens que recebeu ou, se já os não possuir, trar-lhes-á o valor.”

A diversidade de tratamento gera insegurança, havendo a norma explícita e específica do art. 2.004 do Código Civil.

Outro ponto controvertido é se houver nascimento de mais de um filho do de cujus após a doação consumada não alteraria pois, os efeitos jurídicos da doação, uma vez que, o excesso é apurado apenas no instante em que a liberalidade é realizada.

Seria o ato reputado nulo, eivado de nulidade absoluta ou ato anulável (nulidade relativa)?

Sofre a nulidade gradações, de acordo como elemento violado, podendo ser absoluta ou relativa.

De qualquer forma, o reconhecimento da nulidade de um ato viciado é forma de proteção e defesa do ordenamento jurídico vigente.

A teoria das nulidades impede a proliferação de atos jurídicos ilegais.

É correto afirmar, portanto, que o ato nulo (nulidade absoluta) é desvalioso por excelência pois viola a norma de ordem pública, de natureza cogente e carrega com si vício considerado grave.

Enquanto que o ato é anulável (nulidade relativa) é, por sua vez, contaminado por vício menos grave decorrente de transgressão de norma jurídica protetora de interesses privados ou particulares.

É diferente também a resposta do ordenamento jurídico em face do ato eivado de nulidade ou anulabilidade.

Pablo Stolze em seu magistério didático nos fornece um quadro comparativo:

Nulidade absoluta Nulidade relativa (anulabilidade)

O ato nulo atinge interesse público superior

Daí justifica-se poder argüí-lo a qualquer tempo e isntância O ato anulável atinge interesses particulares ou privados legalmente tutelados

Opera-se de pleno direito Não se opera de pleno direito

Não admite confirmação Admite confirmação expressa ou tácita (portanto é ratificável)

A nulidade pode ser argüida pelas partes, por terceiro interessado, pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, ou, até mesmo, pronunciada de ofício pelo juiz A anulabilidade somente pode ser argüida pelos legítimos interessados

A ação declaratória de nulidade é decidida por sentença de natureza declaratória e efeitos ex tunc A anulatória é decidida por sentença de natureza desconstitutiva de efeitos ex tunc

A nulidade com fulcro no Código Civil pode ser reconhecida a qualquer tempo, não se sujeitando ao prazo prescricional ou decadencial e, nem mesmo preclusão. A anulabilidade somente pode ser argüida, pela via judicial, em prazos decadenciais de quatro anos (é a regra geral) ou dos anos (regra supletiva), salvo norma específica em sentido contrário.

Erige-se tormentoso busilis sobre a invalidade da doação inoficiosa (art. 549 do Código Civil).

“Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”

Anteriormente ao vigente Código Civil a jurisprudência admitia o prazo de vinte anos para o exercício da ação judicial correspondente.

Ressalte-se que sendo a ação anulatória referente a um direito potestativo (o direito à legítima), o prazo possui nítida natureza decadencial.

Era a prescrição vintenária o maior prazo vigente no Código Civil de 1916.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o prazo da anulatória passaria a ser dois anos (art. 179 do Código Civil).

“Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.”

Portanto da prescrição vintenária passamos para o prazo de dois anos (art. 179 do Código Civil).

Em comento ao art. 179 do Código Civil, Tepedino e demais ilustres autores do Código Civil Interpretado pela Constituição Federal da Editora Renovar, informam:

Os casos listados de anulabilidade no art. 171 do Código Civil comina o prazo decadencial de quatro anos (art. 178 do Código Civil).

“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”

(...)

“Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.”

E prevê alguns dispositivos específicos quando não prevê prazo para anular o negócio jurídico. Nesse caso, aplica-se a regra subsidiária que estabelece o prazo de dois anos a contar da data de conclusão do ato.

A natureza da ação anulatória como é preservadora da legítima dos herdeiros, assume a feição de nulidade absoluta em face de ser norma cogente de ordem pública. Não se trata de mera anulabilidade.

Previu expressamente o legislador ser nula a doação inoficiosa e, não simplesmente anulável (art. 550 do Código Civil).

“Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.”

Portanto, a doação inoficiosa é nula de pleno direito, sendo imprescritível, e conforme o art. 169 do Código Civil não convalesce por decurso de tempo.

“Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.”

Destaque-se que a declaração de nulidade absoluta da doação inoficiosa não se submete a prazo algum, embora o pedido dirigido à reivindicação da coisa (pretensão de natureza real) ou ao pagamento de perdas e danos (pretensão de natureza pessoal), formulado pelo herdeiro prejudicado, submete-se ao prazo prescricional geral de dez anos (na forma do art. 205 do Código Civil) e que corresponde ao maior prazo prescricional vigente.

“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”

Sublinhe-se que a imprescritibilidade dirige-se apenas à declaração de nulidade absoluta do ato, não atingindo as eventuais pretensões condenatórias correspondentes.

Paulo Luiz Netto Lobo entende ser nulidade absoluta e, não apenas relativa e, concluiu que o art. 549 do Código Civil é apenas relativa a nulidade já que a declaração da nulidade absoluta não está sujeita a prazo prescricional ou decadencial.

“Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”

Mas o lapso de tempo (dois anos) é exíguo e, muito distante do prazo anterior vigente (de vinte anos).

Todavia tendo em vista a proteção legal ditada pelo interesse público e ainda o respeito à legítima, a doação inoficiosa é doação nula com prazo prescricional de dez anos para se formular a pretensão patrimonial em juízo.

É criticável que prevaleça o prazo prescricional de dez anos para realização da pretensão patrimonial em juízo a contar da data celebrante da liberalidade e, não da abertura da sucessão.

Pois ainda em vida do doador, deverão exponencialmente os herdeiros necessários vigiar a legítima que lhes cabe, pois do contrário a doação inoficiosa se redimirá por decurso de tempo, o que contraria severamente o fato de ser nulidade absoluta.

Atente-se que a companheira (o) não é considerado herdeiro necessário (art. 1.845 do Código Civil) logo não possui legitimidade para propor a demanda anulatória.

“Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”

Em face da reconhecida união estável recriou o privilégio dos colaterais até o quarto grau, os quais passam a concorrer com o convivente supérstite na 3ª classe na ordem vocacional hereditária, só na falta destes, será chamado o convivente remanescente para então só, nesse caso adquirir a totalidade do acervo.

A ação de nulidade de doação é demanda declaratória, poderá ser proposta a partir da conclusão do ato de liberalidade em face dos donatários (herdeiros beneficiários da doação) e do próprio doador (em litisconsórcio passivo, necessário unitário)

Na hipótese de já ter falecido, a ação deverá ser proposta apenas contra o donatário.

O termo inicial para o ajuizamento da anulatória é da conclusão do ato de disposição e, não da morte do doador.

É possível, contudo, exercer a prescrição aquisitiva do bem recebido em doação inoficiosa, por ser o usucapião meio originário de aquisição da propriedade, mas, especialmente, considerado que o herdeiro pode vir a exercer a posse sobre o mesmo.

Todavia respeitosamente discordo do eminente Pablo Stolze tendo em vista a referida posse é ilegal, de má-fé, podendo ser ainda violenta, clandestina ou precária (esbulho).

A doação feita a ascendente não exige consentimento dos herdeiros necessários à guisa do que acontece na compra e venda feita de ascendente e descendente.

Dirime definitivamente o Código Civil de 2002 ao disciplinar que a compra e venda de ascendente a descendente é anulável, e não simplesmente nula.

Mas se restrição não é aplicável à doação que não poderá ser analisada de forma extensiva, nada impedindo a impugnação da liberalidade em virtudes de defeitos do negócio.

O doador pode atuar inerentemente de anuência expressa dos demais herdeiros, alienar gratuitamente bens de seu patrimônio, podendo desde que reserve renda mínima para sobrevivência digna, efetuar a chamada partilha em vida (art. 2.018 do Código Civil).

“Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.”

Na partilha-doação (entre vivos) respeitando o quinhão dos herdeiros necessários, ostenta a faculdade que é corolário do direito do proprietário de, devendo respeitar os requisitos de forma e de fundo das doações.

A partilha-doação deve respeitar metade disponível e, serem avaliados os bens no momento da doação.

A “prova dos nove” dessa partilha é realizada no inventário quando realizada a colação.

Pode o doador ter o cuidado especial mencionando expressamente que a referida doação se destaca de sua parte disponível da herança que não evita a colação (posto que obrigatória) e nem a eventual reposição da legítima.

A partilha em vida é, sem dúvida, uma doação e, portanto, de intrínseca natureza contratual cujos efeitos são inter vivos e imediatos.

Diferentemente do testamento que somente produzirá eficácia post mortem.

A colação é instituto previsto em diversas legislações do mundo que identifica a antecipação de legítima e, promove a igualdade dos quinhões dos herdeiros da mesma classe.

É instituto peculiar do direito sucessório, se traduzindo como ato jurídico pelo qual o herdeiro/donatário leva ao inventário em conferência o valor do bem doado por ascendente seu a fim de resguardar a legítima dos demais herdeiros necessários, mediante a reposição do acervo.

Mas repisemos a distinção entre colação e redução de doação inoficiosa que só se efetua sobre a parte excedente daquilo que o doador poderia dispor. Mesmo que tenha havido dispensa de colação como também a outros donatários, sejam herdeiros estranhos à sucessão.

Dispõe o art. 2.002 do Código Civil que a colação é realizada de acordo com o valor do bem doado e, não sendo possível será feita em espécie.

No entanto, a colação é obrigação culminada a herdeiros necessários para resguardar a legítima, cobrindo pois o dano decorrente da doação inoficiosa.

É curial lembrar que a parte disponível é calculada tendo-se em conta o patrimônio do falecido, autor da herança, no momento de seu óbito, ou seja, na abertura da sucessão.

Também vis a colação preservar o cônjuge sobrevivente que além de meeiro foi promovido a categoria de herdeiro necessário (art. 1.845 do Código Civil).

“Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”

Adotou a legislação pátria uma linha mais restrita, diversamente do Código gaulês ao enumerar aqueles que são obrigados à colação, (vide art. 843 – Lei 24 de março de 1848).

“French Civil Code

BOOK III. Of The Different Modes Of Acquiring Property.

CHAPTER VI.

Of Division and Restitution.

SECTION II.

Of Restitutions.843 Every heir, even beneficiary, coming to a succession, must restore to his coheirs, all he has received from the deceased by donation during life directly or indirectly: he cannot retain such gift nor claim a legacy left him by the deceased, unless such gifts and legacies have been given him expressly in addition and not subject to partition, or with a dispensation of restitution.”

[http://www.napoleon-series.org/research/government/c_code.html]

Acesso em 16/02/2008.

Leva-se a colação tudo que se constituiu como objeto da doação.

Mas o jaez do art 544 do Código Civil pois que se o cônjuge for donatário, será considerado como adiantamento de legítima.

No direito civil anterior restringia-se o adiantamento de legítima somente às doações de pais para filhos (ou avós para netos).

Extrai-se a leitura dos arts. 544 e 2.003 do Código Civil que caberá também ao cônjuge o dever de conferir os bens recebidos a títulos de adiantamento de herança.

“Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.”

(...)

“Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados.”

É obrigação de conferir doações em vida aos que concorrem à sucessão do descendente comum (arts. 2.002 e 2.012 do Código Civil)

“Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.”

(...)

“Art. 2.012. Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por metade.”

Proclama o art. 2.003 a finalidade da colação que é a de igualar as legítimas e aponta expressamente para descendentes e cônjuge sobrevivente.

Outro imbricado problema refere-se aos melhoramentos, acréscimos realizados pelo donatário durante o tempo em que possuiu o bem doado antes de efetivar a colação.

Demonstrada cabalmente a boa-fé objetiva, expressa de forma patente no título translativo, fará jus a reposição da legítima se restar demonstrada a violação da legítima e também terá direito à indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas, posto que o herdeiro seria possuidor de boa-fé (reconhecendo a ignorância do vício que macula sua posse).

Entre as espécies de doação pura temos a doação condicional e doação a termo (a 1ª sujeita a evento futuro e incerto e a segunda sujeita a evento futuro e certo).

Elucida o art. 554 do Código Civil que caducará em dois anos a doação feita à entidade futura.

“Art. 554. A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.”

Já a doação modal é a gravada com ônus, impondo um encargo, conforme prevê o art. 553 do Código Civil. O encargo não se configura como contraprestação, sendo proporcionalmente menos extenso do que o benefício recebido.

Se for demasiado pesado vem a descaracterizar a doação podendo ser uma compra e venda disfarçada.

Assim poderá o beneficiário exigir a sua execução judicial, sendo que, se o beneficiário for a coletividade, está credenciado o Ministério Público exigir tal execução, (art. 553, parágrafo único)

“Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral.

Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito.”

A doação contemplativa é modalidade em que o doador declina as razões ou motivos que o levaram a cometer a liberalidade.

Não se confunde com a declaração unilateral de vontade, de caráter unilateral e que vincula e obriga apenas o declarante, constituindo-se em fonte de obrigações.

É o caso do médico da família que serviu ao doador por toda vida, sem cobrar nada por isso.

Tal doação não é tida como pagamento, mas tão só um justo reconhecimento do doador pelos favores recebidos.

É previsto no art. 540 do Código Civil, tendo ainda uma sub-espécie que é a doação feita em contemplação a casamento futuro (art. 546 do Código Civil) que ficará sem efeito se o casamento não se realizar.

“Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.

(...)

Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.”

É erro grave crer que a doação seria nula, na falta de casamento posto que ocorreu somente a negativa de eficácia e, não propriamente da validade.

O negócio jurídico representado pela doação propter nuptias é doação condicional (pois o casamento representa evento futuro e incerto).

Nessas modalidades todas de doação a ratio essendi que é a liberalidade e, faz com que o doador não seja obrigado a pagar juros moratórios e nem se submeta às conseqüências da evicção e vícios redibitórios (art. 552 do Código Civil).

“Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conseqüências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.”

A doação com cláusula de reserva gera propriedade resolúvel nas mãos do donatário, principalmente em face de sua premoriência (art. 547 do Código Civil).

Não poderá a reversão beneficiar o terceiro pois vige vedação de fideicommissu inter vivus na sistemática civil vigente, daí a proibição estampada no parágrafo único do art. 547 do Código Civil.

“Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.

Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.”

A doação mista (ou negotium mistum cum donatione) possui conteúdo negocial híbrido, sendo oneroso mas também contendo liberalidade.

Sustenta a boa doutrina que deve-se separar em duas partes o negócio, aplicando a cada uma as regras que lhes são próprias. Porém aquiesce como melhor solução a verificação do que é preponderante no negócio (se oneroso ou gratuito) levando-se em conta o art. 112 do Código Civil.

Nas doações mútuas há mútuas liberalidades mas não se confunde com troca. Vige apenas o interesse de beneficiar o outro contratante sem interesse na reciprocidade, embora seja esta existente.

A doação sob forma de subvenção periódica é disciplinada no art. 545 do Código Civil, e nada impede que o doador aplique o capital e o donatário passe a perceber seus frutos, sendo-lhe vedado o levantamento integral do valor.

Doação indireta não é tecnicamente doação, embora atribua vantagem patrimonial a uma das partes.

É o caso da remissão (perdão) da dívida. Outro exemplo é o pagamento de débito alheio notadamente quando versar de terceiro não juridicamente interessado.

A doação disfarçada é aquela que encobre negócio simulado ou fraude à lei.

As doações indiretas freqüentemente se revelam nas renúncias, nas estipulações em favor de terceiros e nas remissões (perdões) de débitos.

A indireta resulta de ato não-aparente, mas é na realidade doação. Enquanto que a disfarçada é uma doação com aparência de um ato jurídico diverso.

Como exemplo temos as doações entre concubinos e, outros ilegítimos a receberem liberalidades.

Permite-se a doação ao nascituro, todavia está de fora o embrião por falta de amparo legal.

Referências:

GAGLIANO, Pablo Stolze. O Contrato de Doação análise crítica do atual sistema jurídico e os seus efeitos no Direito de Família e das Sucessões. São Paulo, Editora Saraiva.

TEPEDINO, Gustavo e outros. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2006.

SIMÃO, José Fernando. Série leituras jurídicas: provas e concursos, v. 5, São Paulo, Ed. Atlas, 2005.

STOLZE, Pablo G. e Rodolfo Pamplona Filho, Tomo 2, vol. 1 e 2. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo, Ed. Saraiva, 2008.

LEITE, Gisele. Por um novo paradigma de contrato. Jus Vigilantibus. Vitória, 28 de nov. 2005. Disponível em: [http://jusvi.com/doutrinas_e_peças/ver/18908]. Acesso em 1. fev.2008.

_____________. O contrato contemporâneo. Jus Vigilantibus. Vitória, 24 de ago. 2005. Disponível em: [http://jusvi.com/doutrinas_e_peças/ver/16891]. Acesso em 1. fev. 2008.

_____________. Abordagem sobre a classificação dos contratos. Jus Vigilantibus. Vitória, 9 de set. 2005. Disponível em: [http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/17173]. Acesso em 4. fev. 2008.

TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Série Concursos Públicos. Vol. 3. 2007, São Paulo, Ed. Método.

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Legislação consultada on-line:

Código Civil de 1916:

[http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 16. fev. 2008.

Código Civil de 2002:

[http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 16. fev. 2008.

Código de Processo Civil:

[http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 16. fev. 2008.

Enunciados da I Jornada de Direito Civil:

[http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/IJornada.pdf]. Acesso em 16. fev. 2008.

Código Civil Italiano:

[http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Lib4.htm]. Acesso em 16. fev. 2008.

Código Civil Português:

[http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html]. Acesso em 16. fev. 2008.

Código Napoleônico: (versão em Inglês)

[http://www.napoleon-series.org/research/government/c_code.html]. Acesso em 16. fev. 2008.