MODELO DE RESCISÃO INDIRETA
AO JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES (RJ):
FLÁVIO GONÇALVES DA CONCEIÇÃO FREITAS (qualificação completa), vem à presença de Vossa Excelência, por meio dos advogados abaixo assinados, propor
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE DECRETAÇÃO DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE EMPREGO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER
em face de MARCELA AREAS AFONSICA DROGARIA E PERFUMARIA LTDA (qualificação completa), pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo.
I-DA INEXISTÊNCIA DE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Registra o reclamante que não existe nesta localidade Comissão de Conciliação Prévia, logo não pode ser observada a exigência feita pelo artigo 625-D, da CLT. Ademais, o STF, em caráter definitivo, decidiu, em 1º/8/2018, tratar-se de procedimento facultativo.
II-DOS FATOS E DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Excelência, o reclamante foi contratado pela reclamada em 18/02/2019 (fl. 16 da CTPS), para exercer a função de Farmacêutico, percebendo salário de R$ 5.200,00, sendo que R$ 1.500,00 eram pagos “por fora” e em espécie.
A reclamada, há mais de três anos, ou seja, desde o ano de 2021, vem pagando os salários com bastante atraso: a mora salarial chega a ultrapassar 2(dois) meses.
Justamente, em decorrência dessa mora e do salário “por fora”, a reclamada efetuou o pagamento do salário em espécie, não realizando depósito bancário, para não ficar evidenciada a infração à legislação.
O pagamento do valor de R$ 1.500,00 “por fora” traz evidente prejuízo ao reclamante, pois não repercutiu nos depósitos do FGTS, nas férias pagas do período aquisitivo 2019/2020, bem como nos décimos terceiros salários e nos recolhimentos previdenciários.
Mister trazer à luz que, até agosto de 2023, a reclamada exigia que o reclamante assinasse contracheques, que já vinham com a data colocada de forma manuscrita por prepostos, mas sempre “mascarando” a realidade fática, pois, como informado, os pagamentos dos salários sempre ocorreram com atraso considerável (superior há dois meses),mas não fornecia cópia ao reclamante.
Para exemplificar a mora salarial, informa o reclamante que recebeu o valor de R$ 3.000,00, referente ao que faltava dos salários de fevereiro e de março/2024, apenas no dia 29/05/2024, fazendo constar, no recibo, essa informação, isto é, que tal valor era relativo ao ‘restante” dos salários já mencionados.
Os salários de abril e de maio de 2024 ainda não foram pagos, quando, à luz da CLT, o pagamento deveria ter ocorrido, o mais tardar, até o 5º dia útil do mês subsequente.
O reclamante não recebeu o 13º salário de 2023 até o presente momento.
III-DA RESCISÃO INDIRETA: ARTIGO 483, “D”, DA CLT
A reclamada vem descumprindo diversas obrigações contratuais e legais, conforme será informado abaixo.
3.1-DO REITERADO ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS
A reclamada, desde o ano de 2021, começou a não pagar o salário ao reclamante no prazo determinado pelo artigo 459, §1º, da CLT, qual seja, o mais tardar até o 5º dia útil.
O atraso reiterado no pagamento de salário, como se deu no caso em tela, é motivo para a decretação da rescisão indireta, conforme lição abaixo.
“Pode-se afirmar que uma das principais obrigações contratuais do empregador é a de pagar salário no prazo legal. Consoante o § 1º do artigo 459 da CLT, o salário deverá ser pago no prazo máximo de cinco dias úteis do mês subsequente ao vencido.
O TST sempre foi firme na tese de que o atraso reiterado no pagamento de salário constitui fundamento para a rescisão indireta do contrato de emprego, como espelha esta ementa:
“RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DO CONTRATO DE TRABALHO – ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DO SALÁRIO. O descumprimento de obrigação pelo reclamado, como o atraso reiterado no pagamento do salário, constitui justo motivo para a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483, “d”, da CLT. O fato de o empregado continuar na empresa, por diversos anos, permitindo essas irregularidades, não descaracteriza a aplicação do instituto, visto que evidencia apenas a condição de hipossuficiente do empregado e a preocupação em manter o seu meio de subsistência. Precedentes da Corte. Recurso de revista conhecido e provido.” (PROCESSO Nº TST-RR-756-77.2010.5.09.0003. 6ª Turma. Ministro ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA. Publ. 14/6/2013)
Não há necessidade de que a mora salarial seja igual a três meses, para que fique configurado o descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador (art. 483, “d”, da CLT) (Christiano Fagundes e Léa Paiva, in Curso de Direito do Trabalho, 4ª ed., Autografia, Rio de Janeiro, 2023).
3.2-DA FALTA DE DEPÓSITO DE FGTS
A reclamada não depositou o FGTS dos seguintes meses: fevereiro e março de 2019, fevereiro de 2023, de agosto a dezembro de 2023, bem como ainda não realizou o depósito de nenhum mês deste ano de 2024, isto é, de janeiro até maio.
O saldo existente na conta vinculada ao FGTS do reclamante equivale a R$ 17.968,83 (extrato anexo), cujos depósitos foram realizados pela 2ª reclamada.
3.3-DA NÃO CONCESSÃO E DO NÃO PAGAMENTO DE FÉRIAS
O reclamante não recebeu nem gozou as férias referentes aos seguintes períodos aquisitivos: 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024.
IV-DO DANO MORAL (pelo atraso reiterado de salário, pela não concessão de férias referentes a 3 períodos aquisitivos consecutivos e pela Teoria do desvio produtivo)
A postura da reclamada de atrasar o pagamento do salário, de forma reiterada e com mora considerável, como demonstrado anteriormente, ultrapassando 3 meses, trouxe e, ainda traz, sérios prejuízos ao reclamante, pois o filho deste, chamado XXXX, está matriculado no Curso de Direito na Universidade XXXX (conforme boletos anexos) e tais atrasos angustiam o reclamante, pois, para conseguir desconto na mensalidade, precisa efetuar o pagamento até o dia 10 de cada mês.
Além disso, o reclamante não consegue arcar com seus compromissos, até mesmo com a aquisição de gêneros alimentícios, pois fica sem receber salários por 2, 3 meses consecutivos.
Esse fato está atormentando a paz, a saúde, o sossego, a dignidade do reclamante que, pela mora salarial, não tem como comprar remédios e levar o sustento para a família.
Quando o atraso é reiterado, o dano moral é in re ipsa, como entendimento doutrinário abaixo colacionado:
“No que tange ao dano moral decorrente do atraso no pagamento do salário, a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho exige que o atraso seja contumaz, isto é, habitual, costumeiro.
A repetida impontualidade do empregador, quanto ao pagamento do salário, acarreta muitos transtornos ao empregado, uma vez que este fica impossibilitado de saldar suas obrigações. Não se pode esquecer de que o salário possui natureza alimentar.
Provando o empregado que suportou um prejuízo, decorrente da conduta do empregador de atrasar, reiteradamente, o pagamento do salário, como, por exemplo, teve o crédito suspenso no comércio, ou o nome inscrito em cadastros restritivos, ou que sofreu a suspensão de algum dos serviços considerados essenciais por lei ficará constatada a violação ao princípio da dignidade humana do trabalhador, sendo o direito à reparação dos danos morais a sua consequência.
Há o entendimento de que, quando o pleito de reparação por danos morais estiver fulcrado no recebimento de salário, de forma reiterada, com atraso, que se torna dispensável a prova do prejuízo, por se tratar de dano moral in re ipsa” (Christiano Fagundes e Léa Paiva, in Curso de Direito do Trabalho, 4ª ed., Autografia, Rio de Janeiro, 2023).
4.3: DO DANO MORAL: TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO
A postura da reclamada de não cumprir as obrigações legais e contratuais, atrasando o pagamento de verbas com nítida natureza salarial, atrai a aplicação da Teoria do desvio produtivo, fazendo com que o reclamante, hipossuficiente, desvie seu tempo produtivo, para bater à porta do Judiciário, a fim de receber tais rubricas.
Posicionando-se pela aplicabilidade da Teoria do Desvio Produtivo, no Direito do Trabalho, Christiano Fagundes e Léa Paiva lecionam:
“A teoria do Desvio Produtivo do Consumidor foi criada pelo advogado Marcos Dessaune, tendo como fundamento a tese de que todo o tempo desperdiçado pelo consumidor, para a solução de problemas gerados por maus fornecedores, constitui dano indenizável.
A teoria do Desvio Produtivo, embora aflorada no Direito do Consumidor, é perfeitamente aplicável ao Direito do Trabalho. O empregado, assim como o consumidor, é considerado o hipossuficiente da relação contratual, e esses dois ramos do Direito possuem, entre os seus princípios, o da proteção, justamente em virtude da hipossuficiência.
Quando o empregado trabalha e não tem a sua CTPS assinada, ou, ao ser dispensado, não recebe as verbas rescisórias que lhe são devidas, precisando se socorrer do Judiciário, fica, de forma peremptória, caracterizado o desvio produtivo, que deve levar o empregador à condenação por danos morais. É fato público o considerável tempo “despendido”, para a propositura de uma ação, bem como durante a tramitação do processo. É preciso reunir documentos, agendar consultas com advogado, manter contato com testemunhas, comparecer às sessões designadas pelo judiciário, tudo isso demanda muito tempo. Sabe-se que a tramitação de um processo pode levar anos até que o reclamante tenha o seu crédito satisfeito.
Ademais, muitos maus empregadores, ao dispensarem um empregado, em total desrespeito à dignidade deste, chegam a dizer que não vão pagar a rescisão, que, se o empregado quiser, que ajuíze a ação trabalhista. Esse tipo de comportamento não pode ter a chancela do Judiciário.
Nessa toada, a sentença da lavra da juíza Rossana Tinoco Novaes, proferida nos autos do processo nº 0100540-78.2019.5.01.0053, publicada em 11/7/2019: “Na espécie, a falta de anotação da CTPS do autor e o não pagamento das verbas devidas configuram lesão aos direitos da personalidade. Nesse particular, aplicável, por analogia, a teoria do desvio produtivo - prevista originariamente para as relações consumeristas, uma vez que o empregado teve que desperdiçar seu tempo para a anotação na CTPS e o pagamento das verbas devidas. A analogia é cabível, uma vez que, assim como o consumidor, o empregado configura a parte hipossuficiente da relação.”
Embora haja entendimento de que a falta de assinatura na CTPS e de que o não pagamento das verbas rescisórias não caracterizam dano moral, tais omissões, sob o viés da teoria do Desvio Produtivo, devem levar à reparação pelo dano extrapatrimonial (Fagundes, Christiano; Paiva, Léa, in Curso de Direito do Trabalho, Autografia, Rio de Janeiro, 4ª ed., p. 518, 2023)”.
V-DA FACULDADE ASSEGURADA PELO ARTIGO 483, §3º, DA CLT
O reclamante informa que não pretende trabalhar para a reclamada, durante a tramitação desta demanda, requerendo que a data da distribuição desta, qual seja: 04/06/2024, acrescida da projeção do aviso prévio indenizado de 45 dias, seja considerada para a declaração do término do contrato havido entre as partes, isto é: 19/07/2024.
VI-DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, §8º, DA CLT
O fato de a demanda envolver pedido de rescisão indireta não se torna óbice à aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, conforme entendimento pacífico no TST, pois tal multa só não é devida quando o reclamante dá causa à mora (Súmula 462, TST).
A jurisprudência da Corte Superior trabalhista é no sentido de que a circunstância de a rescisão indireta do contrato de trabalho ser reconhecida em juízo não obsta a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, não sendo devida a referida multa apenas quando o empregado comprovadamente der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias, o que não ocorreu no caso.
“Cotejando o art. 477, § 8º, com o art. 483, da CLT, entende-se que o fato de se tratar de rescisão indireta do contrato de trabalho, o que exige um pronunciamento judicial, não se torna óbice ao deferimento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.
A Súmula 462 do C. TST reforça esse entendimento, pois disciplina que a circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.
A parte final da Súmula 462 do TST reitera a parte final da redação do §8º, do art. 477, da CLT, ao dispor que a multa não será devida “salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora”. À luz de uma interpretação sistemática e respeitando-se os fins sociais na aplicação da norma jurídica, é devida a indenização plasmada no art. 467, da CLT, quando a controvérsia instaurada em juízo pelo empregador tem o desiderato de postergar o reconhecimento da rescisão indireta, agindo assim de má-fé, com abuso de direito, comportamentos que não podem ter a chancela do judiciário (art. 129 do CC) (Christiano Fagundes, in Rescisão indireta do contrato de trabalho e o cabimento das multas dos artigos 477,§8º e 467, ambos da CLT. Revista da Pós-graduação lato-sensu em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho do Uniflu, vol.II, 2024, págs. 85-99, Autografia, Rio de Janeiro).
VII- MULTA DO ART. 467 DA CLT. RESCISÃO INDIRETA
O pleito de rescisão indireta não é impeditivo à condenação ao pagamento da multa do artigo 467, da CLT, conforme entendimento deste Egrégio Regional, in verbis:
“RESCISÃO INDIRETA. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. Restou incontroverso o descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa (não pagamento de salários e ausência de depósitos do FGTS), que levaram à declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho. Assim, na falta de pagamento das verbas rescisórias na primeira audiência, aplica-se a multa do artigo 467 da CLT. (PROCESSO nº 0100180-49.2020.5.01.0461 (ROT). RELATORA: GISELLE BONDIM LOPES RIBEIRO. 7ª T. TRT-1. Publicação: 11/01/2022)
Na mesma toada, o entendimento do Egrégio TRT-4, ipsis litteris:
“MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. CABIMENTO. Evidenciado o descumprimento de obrigações trabalhistas pelo empregador, tais como o atraso no pagamento dos salários e a ausência de depósitos do FGTS, a declaração via decisão judicial, de rescisão indireta do contrato de trabalho, não afasta a aplicabilidade das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT. (Recurso provido. PROCESSO nº 0020768-66.2017.5.04.0663 (RO). TRT 4. RELATOR: MARIA MADALENA TELESCA.3ª Turma. Data: 19/03/2018)”
VIII-DA MULTA DECORRENTE DA NÃO ANOTAÇÃO DE BAIXA NA CTPS (SÚMULA 62 DESTE EGRÉGIO REGIONAL)
Excelência, caso a reclamada não realize a obrigação de fazer, qual seja, anotar as baixas na CTPS do reclamante, requer seja aquela condenada por essa omissão. A pretensão acima vai ao encontro da Súmula 62 deste Regional, in verbis:
“SÚMULA Nº 62 OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO NA CTPS DO RECLAMANTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA À RECLAMADA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. “É cabível a imposição de multa ao empregador que descumpre determinação judicial concernente à anotação da CTPS do empregado”.
É inegável o “prejuízo” decorrente da omissão patronal, sobretudo quando as anotações na CTPS acabam sendo realizadas pelo Judiciário Trabalhista, pois tal situação, certamente, prejudicará a inserção do trabalhador no mercado de trabalho: isso é inquestionável!
A tese acima é respaldada pela jurisprudência da Alta Corte do judiciário trabalhista.
“ANOTAÇÃO NA CTPS. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. É entendimento deste Colegiado que a recusa do empregador em proceder à anotação na CTPS do empregado pode ser sanada pela Secretaria da Vara do Trabalho. Contudo, tal medida não exclui a possibilidade de condenação daquele obrigado a procedê-las, sob pena de pagamento de multa. Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST-RR 130100-11.2009. 5.04.0028. 7ª Turma. Ministro relator Cláudio Brandão. Publicação 23/3/2018)
IX- DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Requer os benefícios da gratuidade de justiça, uma vez que não possui condições financeiras de arcar com o pagamento de custas, sem prejuízo do sustento próprio, mormente, por estar sem receber salário há meses.
X-DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A EXORDIAL
O reclamante declara a autenticidade dos documentos que instruem a presente reclamação trabalhista sob sua responsabilidade pessoal.
XI- DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:
1)a condenação da reclamada a proceder à baixa na CTPS física (fl. 17) e na Carteira Digital, declarando como termo o dia 19/07/2024, ante a projeção do aviso prévio de 45 dias, sob pena de multa de R$ 2.500,00;
1.1)sucessivamente, requer a determinação para que a Secretaria deste Juízo proceda à baixa, no caso de omissão da reclamada;
2) a decretação da rescisão indireta do contrato de emprego, com data de 19/07/2024, ante a projeção do aviso prévio de 45 dias;
3)a condenação da reclamada ao pagamento do seguinte:
3.1) pagamento do salário de abril e maio de 2024 = R$ 10.400,00;
3.2) pagamento do saldo de salário de junho de 2024 (4 dias)= R$ 693,33;
3.3) aviso prévio de 45 dias, no valor de = R$ 7.799,99;
3.4) férias, acrescido de 1/3, em dobro, dos períodos aquisitivos 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 (R$6.933,33x2=R$13.866,66 x 3 períodos) = R$ 41.599,99
3.5) férias simples do período aquisitivo 2023/2024, acrescido de 1/3= R$6.933,33
3.6) férias proporcionais (5/12), acrescido de 1/3, do período aquisitivo 2024/2025, ante a projeção do aviso prévio= R$ 2.888,88;
3.7) 13º salário de 2023= R$ 5.200,00;
3.8) 13º salário proporcional de 2024 (7/12) = R$ 3.033,33;
3.9) depósitos de FGTS de fevereiro e março de 2019, fevereiro de 2023, de agosto a dezembro de 2023, bem como de janeiro até julho de 2024(ante a projeção do aviso prévio), ou indenização equivalente = R$ 6.240,00 (R$ 416,00 x 15);
3.10) diferença do salário pago, por fora, nas férias do período aquisitivo 2019/2020= R$ 2.000,00;
3.11) diferença do salário pago, por fora, nos 13º salários de 2019 (9/12), 2020 (integral), 2021 (integral) e 2022 (integral)= R$ 5.625,00;
3.12) diferença do salário pago, por fora, sobre o FGTS já depositado= R$1.500,00 x 8%= R$ 120,00 x 39 meses= R$4.680,00
3.13) indenização de 40% sobre o FGTS já depositado e sobre o postulado nos itens 3.9 e 3.12, no valor de R$ 11.555,53;
3.14) indenização prevista no artigo 467, da CLT, caso as verbas rescisórias incontroversas não sejam pagas em audiência= R$ 12.985,53;
3.15) pagamento da multa prevista no artigo 477, §8º, da CLT, R$ 5.200,00;
3.16) reparação por danos morais, configurados pelo atraso reiterado de salário e pela não concessão de férias referentes a 3 períodos aquisitivos consecutivos, bem como pela teoria do desvio produtivo= R$20.000,00;
3.17) entrega das guias hábeis ao recebimento do seguro-desemprego, referente a 5 parcelas, ou indenização equivalente R$ 26.000,00;
3.18) honorários advocatícios no valor de R$ 15% da condenação, totalizando R$ 26.675,23;
4) a condenação da reclamada a proceder à tradição das guias hábeis ao levantamento do FGTS, sob pena de indenização equivalente, ou, sucessivamente, a expedição de alvará judicial, autorizando o saque do FGTS;
5) a declaração de hipoteca judiciária a recair sobre os imóveis da reclamada, com a remessa de ofício ao respectivo Cartório de registro de imóvel, para a decorrente averbação;
6) a condenação da reclamada a exibir, em juízo, os contracheques dos últimos cinco anos, contados do ajuizamento desta ação, isto é, do mês de junho de 2019 até junho de 2024, bem como do PPP e do LTCAT, sob as cominações do artigo 400, do CPC, c/c artigo 769, da CLT.
Requer ainda:
1- a expedição de ofício do Ministério Público do Trabalho, para que este órgão tome as medidas cabíveis, ante a gravidade dos atos praticados pela reclamada;
2- a notificação da reclamada, para, caso queira, apresentar defesa, sob pena de suportar o ônus processual da revelia e confissão quanto à matéria fática;
3- a procedência dos pedidos acima, acrescidos da condenação ao pagamento da correção monetária e dos juros de mora.
Requer provar o alegado por todos os meios permitidos em Direito, especialmente, o depoimento pessoal do representante legal da reclamada, bem como a documental superveniente.
Dá-se à causa o valor de R$ XXXXX, sendo os valores acima feitos por estimativa, como permite o C. TST, ante a omissão da reclamada de fornecer os documentos, como contracheque.
Nesses termos, pede deferimento.
Campos dos Goytacazes, 4 de junho de 2024.
Christiano Abelardo Fagundes Freitas
OAB/RJ 117085
Léa Cristina Barboza da Silva Paiva
OAB/RJ 56065