Resumo - Crimes contra a administração pública

1- Crimes funcionais contra a administração pública

• Administração pública: conjunto de atividades exercidas pelo Estado a fim de promover o bem comum atendendo aos interesses do povo

• Administração pública direta: poderes da União, presidência da República, ministérios

• Administração pública indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, pessoas jurídicas autônomas, mas com vínculos com a União, possuem personalidade jurídica própria

• Bem jurídico tutelado: administração pública (regular funcionamento das atividades públicas, proteção da moralidade administrativa, respeito ao Estado)

• Súmula 599 STJ: o P. da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública

• Conceito de funcionário público: art. 327, CP (mas pode ser definido por lei especial)

• § 1° - Funcionário público por equiparação

• § 2° - causa de aumento de pena (abrange administração pública direta a indireta, mas não o terceiro setor)

• Alguns tipos penais apenas podem ser praticados por funcionários públicos - próprios/funcionais

• Não se pune corrupção privada no Brasil, apenas pública

• O fato de ser funcionário público pode influenciar na pena: crimes especiais impróprios, e pode integrar o tipo penal sem ser crime próprio

• Nos crimes funcionais próprios, se não for funcionário público o agente, o fato é atípico. Já nos crimes funcionais impróprios, excluindo-se a qualidade de funcionário público, há a desclassificação para crime de outra natureza

• O particular pode ser coautor ou partícipe de crime funcional

• Cargo público: vínculo de direito público com a administração pública (efetivo ou em comissão)

• Emprego público: vínculo de direito privado (CLT) com a administração pública

• Função pública: atribuições públicas conferidas a alguém, ainda que transitoriamente e sem remuneração, é um conceito mais amplo

• STJ: estagiário é considerado funcionário público

1.1- Peculato (art. 312):

• Culposo ou doloso (apropriação, desvio, furto e mediante erro de outrem)

• Sujeito ativo: funcionário público (crime especial)

• Sujeito passivo: Estado e eventualmente a pessoa física ou jurídica lesada (no caso de bem particular)

• Elemento subjetivo: dolo

• Elemento subjetivo especial: nas modalidades de furto e desvio, o tipo exige intenção específica de obter vantagem para si ou para outrem

• Discute-se se o peculato-apropriação requer fim especial de agir

• Deve haver efetivo dano ao patrimônio/regular funcionamento da administração pública (crime de dano/resultado) e requer produção de resultado natural distinto da conduta típica (crime de resultado)

• Tentativa admitida nas figuras dolosas

1.1.1 - Peculato-apropriação

• Consiste em fazer sua a coisa alheia (pública ou privada)

• O funcionário tem a posse lícita e legítima do bem em razão do cargo, mas passa a atuar como se fosse seu dono

• Peculato próprio: pressupõe a posse prévia legítima do bem pelo funcionário. Se não: peculato-furto (bem em posse da administração pública, mas não do funcionário público) ou furto (sem posse da administração pública)

• Uso indevido de serviços e mão de obra pública não é crime - ato de improbidade administrativa

• Peculato malversação: quando o funcionário público se apropria ou desvia bem móvel particular que está sob custódia do poder público

• Se o funcionário público fica com dinheiro público em razão de dívidas que o Estado tem para com ele - peculato

• O peculato não abarca bens imóveis ou serviços

• Consumação: no momento em que o agente passa a agir como proprietário

1.1.2 - Peculato-desvio:

• Desviar em proveito próprio ou alheio qualquer bem (público ou privado), dando destinação distinta da originariamente prevista (altera o destino do bem em seu poder)

• Em proveito material ou moral para si ou terceiros

• Comum quando há acesso fácil à verba pública

• Se o desvio é em proveito da administração pública - emprego irregular de verbas públicas (art. 315)

• Peculato de uso: quando há uso não autorizado de bem público fungível. Se infungível e devolve-se em seguida: não há crime, não se pune o uso

• Consumação: no momento em que o bem é utilizado para destinação diversa

1.1.3 - Peculato-furto (§ 1°):

• Subtrair (retirar e levar consigo) ou concorrer para que o bem seja subtraído (funcionário público não subtrai, mas participa dolosamente de subtração realizada por terceiro) - concurso necessário

• Conduta dolosa

• O agente não tem a posse prévia e legítima do bem e se vale de facilidade proporcionada pelo cargo

• Se o terceiro é particular, comete o crime de furto, se é funcionário público: peculato-furto ou furto. Mas pela teoria do domínio funcional do fato, o terceiro que é particular pode responder por peculato quando concorre com um funcionário público para a subtração de um bem

• Diferencia-se do furto, porque no peculato-furto é necessário que o bem esteja sob custódia da administração pública

• Consumação: no momento da inversão da posse

1.1.4 - Peculato culposo (§ 2°):

• Pressupõe conduta culposa pelo funcionário público (infração de dever objetivo de cuidado) + terceiro pratica crime doloso aproveitando-se da conduta dolosa do funcionário (terceiro que pode ou não ser FP)

• Terceira pessoa se aproveita do descuido para cometer crime em prejuízo da administração (não é necessário que esse terceiro seja identificado e punido), age dolosamente

• Consuma-se no momento em que se consuma o crime de terceiro

• A modalidade culposa não admite tentativa

• Reparação do dano mediante devolução ou ressarcimento (§ 3°, minorante de pena): se antes da sentença: extingue a punibilidade. Se após o trânsito em julgado: pena imposta reduzida a metade (aplica-se apenas ao peculato culposo)

1.1.5 - Peculato mediante erro de outrem/peculato-estelionato (art. 313):

• Funcionário que recebe um bem por engano/erro e passa a utilizar em seu proveito

• O erro não é provocado pelo agente, e percebendo-o, apodera-se do bem sem devolvê-lo

• Exige-se que o funcionário público saiba que o bem foi entregue por engano

• Caso o funcionário público não esteja no exercício de suas funções - apropriação de coisa havida por erro (art. 169)

• Dinheiro ou qualquer bem móvel que tendo valor econômico possa ser apropriado

1.1.6 - Peculato de uso

• Atípica, por falta do elemento subjetivo especial a conduta de quem detém bem infungível temporariamente com a intenção de restituí-lo

• Há crime se for restituído com dano ou se o bem for fungível

1.2 - Concussão (art. 316):

• Exigir vantagem indevida por meio de coação (ameaça, intimidação de prejuízo)

• Tipificação idêntica aos elementos da corrupção passiva (diferença: há verbo “exigir” no núcleo do tipo da concussão)

• Ameaça/intimidação explícita/implícita

• Se a intimidação ocorre mediante violência física, há outro crime

• Crime pluriofensivo: além de lesar a administração pública, ofende a vítima

• Sujeito passivo: Estado + PJ ou pessoa física lesada

• Sujeito ativo: funcionário público

• Não se exige que o FP esteja trabalhando no momento, pode estar fora da função e nem tê-la assumido ainda, mas a exigência deve dizer respeito à função pública

• Concurso: admite coautoria ou participação, inclusive de particular que concorre para a exigência

• Aquele de quem é exigida vantagem: vítima, mesmo que a pague (não responde por corrupção ativa, cede a uma ameaça)

• Elemento subjetivo dolo + vantagem indevida (elemento subjetivo especial)

• A ameaça pode ser explícita ou implícita, e a exigência pode ser direta ou indireta

• Vantagem em proveito próprio ou para terceiro

• Consuma-se quando a exigência chega a conhecimento da vítima, independentemente da efetiva obtenção da vantagem, que é mero exaurimento (crime formal) e de perigo concreto

• Tentativa possível

• Diferencia-se da corrupção passiva, porque nela há apenas solicitação, não exigência

• Também difere da extorsão, na qual a violência ou ameaça é grave, e não se exige que o agente seja funcionário público

• Simular condição de funcionário público e exige algo - extorsão

1.3 - Excesso de exação (art. 316, § 1º):

• Exagero indevido na cobrança de tributos

• Funcionário público pode cobrar tributo que sabe ser indevido: FP sabe que nada é devido (dolo direto) ou supõe que não (dolo eventual).

• Não se requer que o funcionário público exija tributo/contribuição com fim especial de satisfazer interesse pessoal

• Há crime ainda que beneficie a administração pública

• Funcionário público pode exigir tributo por meio vexatório/não autorizado em lei: o tributo é devido mas o meio não é autorizado

• Caso o funcionário se apodere de tributo devido: peculato-apropriação

• Crime formal que se consuma com a mera exigência ou com o emprego do meio vexatório, o recebimento do tributo é apenas exaurimento (crime de mera conduta)

• Qualificadora no § 2º: diferentemente do § 1º, o valor não reverte em benefício da administração pública, mas sim do próprio funcionário. Aplica-se apenas na modalidade de cobrança de tributo que se sabe indevido É necessário que haja efetivo recebimento do tributo/contribuição indevida, consumado-se com o desvio (crime material)

1.4 - Corrupção passiva (art. 317)

• Solicitar, receber ou aceitar promessa (tipo misto-alternativo)

• No recebimento e na aceitação, a conduta inicial é do particular, que responde por corrupção ativa

• Condutas praticadas de forma explícita ou por insinuações

• Direta ou indiretamente: solicitação pessoal ou por interposta pessoa (coautor/partícipe - inclusive particular)

• A vantagem indevida pode ser de qualquer espécie (posição minorante: somente vantagem patrimonial)

• Não há crime se a vantagem for legal, deve ser indevida/ilegítima

• Para si ou para outrem. Se em favor da administração pública: atípico

• Inclui FP fora de suas funções ou antes de assumir, mas deve estar no âmbito de suas atribuições, não inclui funcionário público aposentado

• Sujeito ativo: funcionário público (crime especial)

• Doutrina: o ato de atribuição em troca de vantagem deve ser indicado

• AP470 (Mensalão) - desnecessária demonstração do ato de ofício prometido

• Se finge ser funcionário público - estelionato

• Pequenos presentes e gratificações não configuram crime

• Bem jurídico: regular funcionamento das atividades públicas + prestígio da moralidade da administração pública (desvirtua)

• Quem oferece/promete vantagem: tipo penal autônomo (exceção dualista à teoria monista do concurso de pessoas)

• Pode haver coautoria ou participação, inclusive de particular

• Elemento subjetivo especial: ânimo de obter vantagem indevida

• Consumação: crime formal e de perigo concreto (não requer produção de resultado natural). Mera solicitação já consuma o crime (no momento da solicitação da vantagem) - prescinde da prática/omissão de ato de ofício

• STF: desnecessária prática/omissão de ato de ofício para consumação - mero exaurimento, mas há aumento de pena se em razão de vantagem pessoal o agente realiza ou omite ato de ofício

• Tentativa admitida, mas incomum (possível apenas na modalidade solicitar e por escrito)

• Majorante no § 1º

• Corrupção passiva própria: negocia-se um ato ilícito

• Corrupção passiva imprópria: negocia-se ato lícito

• Corrupção passiva antecedente: a vantagem é recebida antes do ato de ofício

• Corrupção passiva subsequente: vantagem recebida após o ato de ofício

• Modalidades especiais: art. 3 da L. 8.137/90, art. 299 do Código eleitoral, art. 342 do CP, L. 12.299/2010

• Figura privilegiada no § 2º: crime material, necessária efetiva prática/omissão do ato de ofício. O FP não pratica/omite ato de ofício a fim de receber vantagem indevida, mas simplesmente cede a pedido/influência (diferentemente da prevaricação, em que o funcionário público tem um interesse pessoal) - diminui o desvalor da conduta - redução da pena

• Não há previsão de criminalização da corrupção privada (com exceções em leis especiais)

• Distinção: na prevaricação, o funcionário público pratica/omite ato de ofício para satisfação de interesse ou sentimento pessoal

1.5 - Prevaricação (art. 319)

• Necessária efetiva prática/omissão de ato de ofício

• A omissão/retardamento deve ser indevida, e a prática deve ser contrária à disposição legal expressa

• Se a omissão (definitiva ou temporária) for justificada, não há crime

• Não há intenção de vantagem pecuniária, mas sim em proveito moral ou por motivação afetiva e emocional (razões pessoais)

• Descumprimento da função pública por motivos egoísticos

• Exemplo: beneficiar alguém por ser amigo/parente

• Interesse de qualquer espécie, sendo que o beneficiado pode ser o próprio funcionário público ou terceiro

• Se não se desvenda a motivação do funcionário, responde apenas administrativamente

• Necessário que o MP descreva na denúncia qual foi a motivação/interesse pessoal

• Pequeno atraso no serviço por preguiça ou desleixo é apenas infração administrativa

• Jurisprudência afirma que comodismo, desídia, preguiça são suficientes para configurar, mas há discussão doutrinária

• Crime de mão própria (não admite coautoria, apenas participação)

• Nas modalidades de retardar e deixar de praticar, basta que a conduta ocorra indevidamente

• Na modalidade de praticar, o tipo exige que seja contra texto expresso de lei (norma penal em branco)

• Elemento subjetivo especial: ânimo de satisfazer interesse/sentimento pessoal

• A conduta pode se referir a qualquer ato de ofício

• Crime formal e de dano

• Tentativa admitida apenas na modalidade comissiva

• É diferente da corrupção passiva privilegiada, em que o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência de outrem. Na prevaricação, o agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfação de interesse pessoal ou alheio

• Figura equiparada - art. 319-A (L. 11.466/2007) - prevaricação imprópria (crime próprio, modalidade omissiva, tentativa impossível)

2- Crimes praticados por particular contra a administração em geral:

2.1 Resistência (art. 329):

• Insurgir-se, obstruindo a realização de ato legal (quanto ao conteúdo e à forma)

• Se a oposição é contra ato ilegal: conduta atípica

• Pluriofensivo

• Há emprego de força física ou promessa de mal injusto e sério contra a pessoa

• Se a ordem for legal mas injusta - há crime

• A violência volta-se à pessoa do funcionário público ou do terceiro que o auxilia

• Assim, necessário que haja violência ou ameaça (não precisa ser grave)

• Há corrente minoritária que entende que a violência pode ser contra a coisa (mas majoritariamente se entende por dano qualificado)

• A violência/ameaça deve ocorrer no momento da execução do ato, se for antes ou depois, pode haver outros crimes, isto porque a violência deve ser empregada contra a execução do ato

• O funcionário deve ter em seu leque de atribuições, a competência para realizar o ato

• Também há crime se a violência se volta somente ao terceiro que esteja ajudando o funcionário público a cumprir a ordem

• Emprego de violência/ameaça contra dois ou mais funcionários públicos - crime único

• Resistência ativa e passiva (essa última, sem emprego de violência, não é crime)

• A resistência desvirtua o correto exercício administrativo

• A ameaça não precisa ser grave, pode ser escrita ou verbal

• Não é um mero desrespeito ao Estado, há elemento relevante de integridade física

• Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum)

• Funcionário público pode cometer o crime se impede ato de competência de outro agente público

• Sujeito passivo: o Estado, e mediatamente o funcionário público/auxiliar vítima de violência/ameaça

• Elemento subjetivo: dolo - consciência e vontade de obstruir o ato do funcionário público

• Consumação: com o exercício da violência/ameça, independente do resultado

• Crime formal, não sendo necessário que haja efetivamente o impedimento

• Perigo abstrato, desnecessário demonstrar se houve dano efetivo

• Se há efetivo impedimento, aplica-se a qualificadora do § 1º (exaurimento)

• O crime de ameaça é absorvido pelo crime de resistência

• O desacato também fica absorvido pela resistência, exceto se ocorrerem em momentos distintos

• Modalidade especial: art. 236 - ECA

• Violência empregada com fim de fuga após a prisão ter sido efetuada - art. 352 do CP

• Destruição de viatura/paredes grades de estabelecimento prisional para fuga - entende-se que não há intenção de causar dano ao patrimônio público

• Tentativa possível

• Concurso material de crimes (somam-se as penas)

2.2 Desobediência (art. 330)

• O crime ocorre com o mero descumprimento de uma ordem (comissivo ou omissivo)

• Não se aplica se a desobediência for de recomendações ou sugestões

• A ordem legal deve lícita, direta, de caráter imperativo e deve individualizar o destinatário (não há crime na inobservância de comando genérico)

• A ordem até pode ser injusta, mas deve ser legal

• É necessário que o destinatário tenha o dever jurídico de cumprir a ordem

• Se o descumprimento se der por força maior, não há crime

• Questiona-se se há ofensa grave às atividades públicas e se é legítimo configurar crime

• Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum) / Sujeito passivo: Estado

• O funcionário público pode cometer o crime se desobedecer ordem de outro agente público. Se a ordem for dentro de suas atribuições - prevaricação

• Se o agente não sabe que é emanada de funcionário público ou que é ordem - erro de tipo

• Mera conduta e perigo abstrato, consuma-se no momento do desobedecimento da ordem

• Modalidade especial: art. 24-A (L. Maria da Penha) - P. da especialidade

• O crime de desobediência é subsidiário (havendo lei especial, aplica-se esta)

• Se alguma norma civil ou administrativa comina sanção da mesma natureza para um fato que poderia caracterizar crime de desobediência, mas deixa de ressalvar a sua cumulação com a pena criminal, não pode haver a responsabilização penal

• STJ: funcionário também pode cometer desobediência quando descumpre ordem judicial

• Consumação: na modalidade omissiva, ocorre no momento da ação. Na modalidade comissiva: com a expiração do prazo para a ação

• Tentativa possível na modalidade comissiva

2.3 Desacato (art. 331)

• Desrespeitar, ofender funcionário público por qualquer meio (forma livre)

• A denúncia oferecida pelo MP deve descrever o meio de execução, sob pena de inépcia

• Pode ser excepcionalmente cometido por ato omissivo

• O crime deve ocorrer na presença do funcionário público

• Não constitui desacato o tratamento informal ou grosseiro

• Retorsão após ofensa também não é crime

• O desacato deve ocorrer durante o exercício da função ou em outro momento, mas em razão dela (se não há relação com a função, não há desacato)

• Pressupõe que a ofensa seja feita na presença do funcionário público. Em sua ausência: injúria majorada

• A publicidade da ofensa não é requisito do crime

• A caracterização do crime independe de o funcionário público se julgar ou não ofendido

• Bem jurídico: questiona-se se o desacato ao funcionário público ofende o regular funcionamento das atividades públicas + honra do funcionário

• Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), de modo que o funcionário público também pode cometer crime se ofender outro agente público

• Elemento subjetivo: dolo - consciência e vontade de desrespeitar a administração pública

• Se o agente não sabe que se trata de funcionário público - erro de tipo

• Consumação: no momento em que a ofensa chega ao funcionário público

• Crime material e de perigo abstrato

• Tentativa admitida, mas incomum

• Advogados podem cometer desacato

• A ofensa perpetrada ao mesmo tempo contra mais de um funcionário tipifica um só crime de desacato, e não concurso de delitos

2.4 Corrupção ativa (art. 333)

• Tipo misto-alternativo

• Pode ser praticado por qualquer forma (mais comum: oral)

• Condutas praticadas de forma explícita ou indireta, mas é preciso que a oferta/promessa seja clara

• O mero oferecimento/prometimento já consuma o crime (formal) - consumação

• Doutrina dominante: vantagem indevida de qualquer espécie (doutrina minoritária: apenas patrimonial). A vantagem deve ser indevida/ilegítima, não havendo crime se for legal

• Elemento subjetivo especial: ânimo de determinar o funcionário público a praticar, omitir ou retardar ato de ofício

• Há discussão doutrinária sobre a natureza da vantagem

• Pune-se o particular que toma a iniciativa de oferecer/prometer vantagem indevida ao funcionário público a fim de se beneficiar de alguma ação ou omissão do FP

• Oferta: imediata / Promessa: posterior

• O particular deve visar a um ato de ofício específico, de atribuição do funcionário público (elemento subjetivo especial)

• Se o funcionário não tem atribuição para realizar o ato: crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto (a vantagem oferecida após a prática do ato não o determinou)

• Se o particular oferece vantagem para evitar que o funcionário público pratique contra ele algum ato ilegal, não há crime

• Se os valores oferecidos forem devidos, o fato é atípico

• Vantagem oferecida após a prática do ato: atípica, porque a oferta não o determinou (não há corrupção ativa subsequente)

• Presente dado ao funcionário público sem o objetivo de receber vantagem - atípico

• Crime comum e de perigo concreto (consuma-se com a chegada a conhecimento do FP sobre a promessa, ainda que ele não a aceite)

• Concurso de pessoas, o funcionário público realiza tipo penal autônomo

• Tentativa admitida, mas incomum (possível na forma escrita quando ocorre o extravio)

• Crime formal (a aceitação da vantagem pelo funcionário público - majorante do § único) e de perigo concreto

2.5 Contrabando (art. 334-A)

• Crime pluriofensivo e formal

• Interesse tributário da Fazenda Nacional

• Introduzir ou retirar mercadoria das fronteiras do território nacional

• Mercadoria: qualquer produto (bem móvel) com valor econômico, deve ser proibida

• STJ passou a admitir o P. da insignificância no contrabando - 2023 (já se aplica ao descaminho)

• A proibição pode ser absoluta (quando não se pode fazer a importação/exportação em nenhuma hipótese) ou relativa (quando há condições que devem ser observadas)

• Não é necessária finalidade comercial ou de venda dos produtos

• Importação/exportação de mercadorias lícitas sem o pagamento do tributo devido configura descaminho

• É um tipo residual (existem diversos outros crimes que proíbem exportação/importação de mercadorias específicas) - P. da especialidade

• Bem jurídico: atividades públicas + bens jurídicos variados (tutela-se a razão pela qual o produto é proibido no Brasil)

• O funcionário pode cometer, mas se tiver o dever funcional de fiscalizar/impedir o contrabando e não o fizer, pratica facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318)

• Elemento subjetivo: dolo - consciência/vontade de importar/exportar mercadoria proibida

• Não se exige nenhuma intenção especial ou elemento subjetivo específico (ex: lucro não é exigido)

• Se não souber que se trata de mercadoria proibida - erro de tipo

• Consumação: no momento de ingresso/saída da mercadoria

• Crime de mera conduta e perigo abstrato

• Consumação: se a exportação/importação ocorre por vias regulares - no momento em que ultrapassa a fiscalização alfandegária. Se por vias clandestinas - no momento em que transpõe a fronteira

• Tentativa admitida na importação quando a mercadoria é retida na alfândega antes de sair do país, e na exportação quando a mercadoria é apreendida antes de sair do país

• Nas vias clandestinas não cabe tentativa

• Contrabando e descaminho tinham, anteriormente, a mesma pena (L.13.008/2014)

• Contrabando é a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no País, ou saída dele, é absoluta ou relativamente proibida. Descaminho é a fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo

• Princípio da insignificância é controverso, por se tratar de crime pluriofensivo

• STF: P. da insignificância - R$ 20.000,00 (não se aplica no caso de reincidência)

• Crime instantâneo com efeitos permanentes

• Há lei especial quando se trata de importação/exportação de entorpecentes e armas

• Competência: prevenção do juízo federal no lugar da apreensão dos bens

• Figura equiparada no § 1º , cláusula ampliativa no § 2º e majorante no § 3º

Disciplina: Direito Penal IV