Evolução histórica do mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro.
Resumo: O presente artigo pretende delimitar a figura do mandado de segurança do direito brasileiro apontando sua evolução histórica bem como sua origem, onde se entrecruzam diferenças e semelhanças. Suas raízes do mandado de segurança relacionam-se diretamente a um meio eficaz e rápido constitucionalmente assegurado, criado como defesa contra as ilegalidades do poder Público, sendo indispensável ao Estado e Direito e à defesa de direitos fundamentais. Tal natureza não poderá ser desvirtuada ou limitada por regulamentação infraconstitucional.
Palavras-chave: Direito líquido e certo. Mandado de Segurança. Abuso de Autoridade. Ilegalidade. Estado de Direito.
O mandado de segurança[1] é criação original do direito pátrio. É relevante recordar a lição de Alfredo Buzaid, em sua obra “Do mandado de segurança”, in litteris: “O mandado de segurança é uma criação do direito brasileiro. Ao formularmos está assertiva, não intentamos dizer que esse instituto foi elaborado por um jurista ou uma comissão de juristas, reunidos num gabinete de trabalho, tirando-o do nada através de um processo de lucubração mental para dar-lhe estrutura e vida e, defini-lo como remédio apto e eficaz à tutela de direito líquido e certo violado ou ameaçado de violação por ato de autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder[2]. O direito mui raramente nasce por essa forma. De modo geral, ele emerge das profundezas das camadas sociais, revelando-se um processo dialético de convivência dos homens, a fim de defender os mais fracos contra o arbítrio dos mais poderosos”.
As mais remotas origens do mandado de segurança são encontradas no direito luso-brasileiro. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título LXXVIII. A parte final do disposto das Ordenações Filipinas já cogita que o juiz pode “dar segurança” e “em mandado”. Segundo Eduardo Talamini aponta que as seguranças reais que já apareciam nas Ordenações Afonsinas (Livro III, Título CXXIII) e nas Manuelinas (Livro V, Título I).
Evidentemente, não é a única fonte histórica do writ pois, tem raízes na posse de direitos pessoais que tem raízes no Direito Comum e chegou ao direito brasileiro graças à Rui Barbosa. Na doutrina pátria há quem defendesse que a posse se estende também aos direitos pessoais, não se limitando a ter objeto as coisas corpóreas. O mandado de segurança foi relevante em um caso concreto, onde atuou como advogado Rui Barbosa.
Verificou-se em 1896, quando dezesseis professores da Escola Politécnica do Rio de Janeiro foram suspensos do exercício de suas funções por ato do Presidente Floriano Peixoto, o Marechal de Ferro. Foi constituído como advogado dos professores e, em memorável litígio, Rui Barbosa sustentou o direito português, vigente, através das Ordenações do Reino, havia acolhido o Direito Canônico, referente à posse de direitos pessoais. Fez exaustiva demonstração da tese e estudou a obra de juristas lusos e a jurisprudência portuguesa, para chegar à conclusão de que o Direito do Reino havia admitido, por recepção do Direito Canônico, a posse de direitos pessoais. Rui, infelizmente, não obteve êxito e os professores perderam a demanda.
Apesar de que mais tarde, deu-se considerável importância, como subsídio histórico de interpretação em virtude de haver o artigo 485 do Código Civil brasileiro de 1916, resultado de emenda apresentada pelo Senador Rui Barbosa que acrescentou ao texto correspondente do projeto, a palavra “propriedade”.
O inesquecível Pontes de Miranda assinalou que o mandado de segurança fora criado para ser o habeas corpus dos demais direitos fundamentais. E, confirmou-se pelo fato de o instrumento constar no rol dos direitos e garantias fundamentais da vigente Constituição Federal do Brasil, mais especificamente, em seu artigo 5º, inciso LXIX.
A doutrina não diverge que o mandado de segurança seja uma criação do direito brasileiro, mas dúvidas surgem sobre suas raízes históricas e as influências do direito estrangeiro e de outras teorias jurídicas em sua concepção.
Alexandre Freitas Câmara afirma que "as mais distantes raízes do mandado de segurança podem ser encontradas no Direito luso-brasileiro", especificamente nas Ordenações Filipinas de 1595, vigentes a partir de 1603, no que é acompanhado por Eduardo Talamini.
Outra fonte histórica refere-se à teoria da posse dos direitos pessoas, que chegou a ser adotada no país, por meio de Rui Barbosa, segundo a qual a posse também incidiria sobre os bens que não fossem objeto de direitos reais. E, admitida a referida tese, sempre que um desses direitos fosse violado, ou estivesse na iminência de o ser, seria possível lançar mão dos interditos possessórios.
A tese da posse dos direitos pessoais não prevaleceu e, consequentemente, a possibilidade de utilização dos interditos possessórios para a defesa dos direitos pessoais.
Por outro viés, Leonardo Greco e Pontes de Miranda negam veementemente, a origem histórica do mandado de segurança no direito luso-brasileiro, atribuindo-a aos writs da jurisdição de equidade do direito anglo-americano. Entretanto, todos concordam, com a íntima relação existente entre a ação mandamental e o habeas corpus.
De fato, a vigente lei do mandado de segurança trouxe significativas inovações. E, se destaca a positivação de diversos entendimento doutrinários e jurisprudenciais consolidados, o que majorou, quanto a esses pontos, o grau de segurança jurídico. Mas, também o vigente texto legal contrariou parte da jurisprudência pacificada em relação às outras questões, assim alimentando a divergência doutrinária situada em relação à situação jurídica da autoridade coatora e da pessoa jurídica.
Outros busilis da temática refere-se à fixação da competência para processar e julgar a ação de mandado de segurança, posto que seja definida em razão da autoridade coatora, conforme o entendimento jurisprudencial pátrio consolidado.
Consigne-se que a plena identificação da autoridade coatora é normalmente uma tarefa hercúlea. Apesar de que o segundo parágrafo do artigo 6º da atual Lei de mandado de segurança disponha que a autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática, a jurisprudência diante da pluralidade de casos concretos, vem interpretando tal norma das mais diferentes formas, uma hora restringindo seu alcance, e por vezes, ampliando-o, conforme ocorre, por exemplo, quando os tribunais aplicam a teoria da encampação.
A teoria da encampação surgiu para corrigir esse problema. Ela busca convalidar o vício processual de indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança.
Supondo que seja impetrado mandado de segurança apontando como autoridade coatora o Ministro da Economia. Entretanto, o Secretário da Receita Federal é que seria, efetivamente, a autoridade coatora no mandado de segurança. Houve um erro na indicação da autoridade coatora por parte do impetrante. O Ministro da Economia, ao prestar suas informações, alegou sua ilegitimidade passiva, mas, ao mesmo tempo, defendeu o mérito do ato impugnado.
Nesse caso, será aplicável a teoria da encampação, não havendo necessidade de se corrigir a irregularidade na indicação da autoridade coatora.
Segundo o STJ, a aplicação da teoria da encampação e consequente convalidação do vício processual depende do cumprimento dos seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e;
c) ausência de modificação de competência estabelecida na CF/1988.
Vide a jurisprudência abaixo:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE[3] DO GOVERNADOR DE ESTADO PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANÇA EM QUE SE BUSQUE A ATRIBUIÇÃO DE PONTUAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. “O Governador do Estado é parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança no qual o impetrante busque a atribuição da pontuação referente à questão de concurso público realizado para o provimento de cargos do quadro de pessoal da respectiva unidade federativa. A autoridade coatora, para impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, conforme se extrai do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009.[4] Na hipótese em análise, constatada a não atribuição de pontuação após a anulação de questão, a autoridade competente para proceder à reclassificação dos impetrantes seria a banca examinadora responsável pelo certame, que é a executora direta do ato impugnado. O Governador do Estado teria competência para nomear e dar posse aos candidatos, mas não para corrigir a ilegalidade apontada.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS 37.924-GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/4/2013)”.
Igualmente, é necessário analisar as especificidades do ato impugnado e da pessoa jurídica de onde emanou para, finalmente, fixar a competência do órgão jurisdicional apto a julgar o mandado de segurança.
Afinal, o writ tem por objeto ato de dirigente de entidade de ensino superior. Em primeiro lugar, é preciso verificar se o ato é decorrente de delegação do Ministério da Educação. E, em segundo lugar, é necessário considerar a natureza da instituição de ensino, se federal, estadual, municipal ou privada.
A dificuldade para impetrante definir quem é a autoridade coatora e, por conseguinte, o órgão jurisdicional competente é imensa, principalmente, porque em regra o grau hierárquico da autoridade igualmente influi na equação e, usualmente o foro privilegiado está previsto no regimento interno dos tribunais.
É notável a complexidade das regras referentes ao uso da ação de mandado de segurança é, principalmente, um paradoxo, porque impõe as dificuldades extremas ao uso do remédio constitucional[5] que visa à tutela de direitos e garantias fundamentais.
Dificilmente, a defesa em mandado de segurança não se valerá da preliminar de ilegitimidade passiva, vez que, frequentemente, traz a matéria pertinente à competência.
Há também o problema relacionado ao conceito muito aberto de direito líquido e certo. Ora, o impetrante quando faz manejo da ação mandamental realmente crê na liquidez e certeza do direito que ampara sua pretensão. Entretanto, a liquidez e certeza do direito que ampara a sua pretensão. Ocorre, entretanto, que a liquidez e certeza do direito é confirmada ou rechaçada somente no momento da prolação da sentença. Se confirmada, concederá a ordem. Se rechaçada, denegará-se a ordem.
A complexidade dos aspectos da ação mandamental que é composta da identificação subjetiva, juízo competente, presença de direito líquido e certo ensejam ainda acirradas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, o que traduz insegurança jurídica e, por consequência, inibe o uso de remédio constitucional, pois o cidadão que tem urgência e crê no direito que ampara a sua pretensão não quer correr o risco de esbarrar nesses óbices processuais.
Prefere o uso de ações alternativas que lhe conferem tutela similar, muitas vezes no mesmo tempo de tramitação da ação de mandado de segurança, sem precisar enfrentar discussões geralmente difíceis relacionadas ao ato coator, a autoridade coatora, competência, e liquidez e certeza do direito.
Tornar-se reinterpretar e até flexibilizar a aplicação das normas que regulam a ação de mandado de segurança, sob pena de, pragmaticamente, a decisão sobre o uso da impetração ou do requerimento de tutela de urgência não fique entrada na ausência de ônus sucumbenciais em um caso e na assunção desse risco no outro caso.
O enaltecimento da utilidade e da relevância da ação mandamental passa, obrigatoriamente, pela mitigação dos riscos processuais acima enumerados e, para isso, o instituto da translatio iudici e a reassunção do processo são as ferramentas adequadas.
Há duas decisões judiciais emblemáticas, uma da Corte de Cassação e outra da Corte Constitucional italiana que chegaram à mesma conclusão, e aponta para esse caminho, a saber: “a incompetência da justiça comum em face da justiça administrativa ou desta em relação àquela não deve mais determinar a extinção dos processos indevidamente instaurados perante uma delas, mas a sua remessa e continuação perante a outra, numa mesma relação processual, preservados os efeitos substanciais e processuais produzidos perante o juízo originário que veio a ser declarado incompetente.”
O fundamento principal desse entendimento é a adequada interpretação do direito de acesso à Justiça, entre nós alçado à categoria de direito fundamental constitucional (artigo 5º, XXXV, CF/1988), que impede, à falta de um pressuposto processual, a pura e simples extinção do processo, o que sujeitaria “o autor aos riscos de uma nova demanda originária que pode estar definitivamente impossibilitada, ou na qual todos os atos anteriores deverão ser renovados, com perda de tempo, repetição de despesas e resultados nem sempre equivalentes aos já alcançados no processo primitivo”
Exemplo do que se disse antes seria a denegação do mandado de segurança por falta de direito líquido e certo ou a sua extinção, quando impetrado perante tribunal superior, por indicação errônea da autoridade impetrada.
Há diversas razões que amparam a solução de continuidade do processo perante o juízo competente, preservando-se os atos praticados no juízo incompetente, assim como a retomada da causa pelo procedimento adequado.
Iniciando pela unidade da jurisdição. O poder jurisdicional é uno e pertencente ao Estado. E, ademais, os órgãos jurisdicionais devem atuar em cooperação. E, pelo princípio da cooperação entre os sujeitos do processo e o juiz é um destes, está previsto, genericamente, no artigo 6º[6], e, especificamente entre órgãos jurisdicionais, no artigo 69 do CPC.
A continuação do processo perante o novo julgador, após a declaração de incompetência, com a preservação dos atos processuais praticados perante o juiz incompetente, salvo decisão em contrário, está consagrada no artigo 64, §4º do CPC.
Lembremos ainda do princípio da primazia do julgamento do mérito permeia do início ao final o CPC, e também a instrumentalidade, a efetividade e a duração razoável do processo (que é meio e, não o fim em si mesmo). Portanto, o formalismo-valorativo dotado de densa envergadura constitucional nos faz entender toda a dinâmica procedimental do mandado de segurança.
Uma vez admitida a translatio iudicii, o juízo competente tem duas maneiras para prover a continuidade ao processo recebido do juízo incompetente. A primeira, refere-se à hipótese de procedimento adequado proposto perante juízo absolutamente incompetente.
E, no caso de mandado de segurança, costuma ocorrer quando o impetrante erroneamente indica a autoridade coatora que dispõe de foro privilegiado. E, reconhecido o erro de indicação e, não sendo o caso de aplicação da teoria da encampação, remete-se o processo para o foro ordinário competente para processar e julgar a ação mandamental impetrada contra ato da autoridade coatora adequada. Esta será notificada, prestará as informações no prazo legal e o processo transcorrerá regularmente, sem prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.
In casu, os atos processuais praticados perante o juízo incompetente deverão ser preservados, exceto se o juiz competente, acolhendo a argumentação baseada na autoridade coatora, ou da pessoa jurídica que seja a ré na ação reconheça a necessidade de repetição ou complementação de algum ato processual
A adoção desta solução não causa prejuízo a nenhuma parte e atende aos princípios, normas e regras destacados anteriormente. A segunda maneira, abrange as hipóteses em que a opção do impetrante pela ação mandamental foi equivocada. E, tal situação ocorre, por exemplo, quando o direito líquido e certo não é reconhecido. Nestes casos, cabe ao juiz competente (artigo 2ºCPC) determinar que o autor opte pelo procedimento apropriado, sob pena de extinção do processo (art. 321 e 352 do CPC), devendo ser respeitados os limites constantes no artigo 329, CPC, o contraditório e a ampla defesa.
Em ambos os casos, o juiz competente deverá, em cumprimento ao disposto no artigo 292 CPC, declarar quais os atos ou suas partes atingidas por eventual nulidade, ordenando as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
Conforme recorda Achille Saletti, que a reassunção não é da causa, mas do processo, razão pela qual autor e réu não terão ampla liberdade para modificar o pedido ou a causa de pedir. Somente será possível no limite da necessidade de adaptação do procedimento equivocado ao adequado, respeitados, sempre, o contraditório, a ampla defesa e, obviamente, a boa-fé.
A continuidade no juízo competente do processo que se iniciou perante o juízo incompetente ou mesmo a retomada do seu curso através do procedimento adequado, deverá ocorrer sem a extinção do processo, através da sua reassunção, preservando-se, em princípio, todos os efeitos processuais e substanciais dos atos já praticados no juízo ou no procedimento originário, exceto os diretamente contaminados pela incompetência ou ainda pelo erro de procedimento.
As bases fundantes para tal entendimento fulcram-se na adequada interpretação do direito de acesso à Justiça, alçado à categoria de direito fundamental constitucional e, ainda, a prevalência da primazia do julgamento de mérito, que impedem, na falta de pressuposto processual, a pura e simples extinção do processo sem resolução do mérito.
Evidente que haverá casos concretos em que a reassunção do processo não será possível, assim como para as situações em que são permitidas, reclamam maior aprofundamento no estudo da matéria. Essas hipóteses, entretanto, devem ser a exceção. O que fica evidente diante destas notas é o dever de o Poder Judiciário sempre buscar esse caminho, pois em consonância aos princípios e valores fundamentais do Estado de Direito contemporâneo e do ordenamento jurídico brasileiro.
Afirma o doutrinador Sérgio Ferraz que “surgem no mandado de segurança, duas condições da ação específica: o direito líquido e certo e a ilegalidade ou abuso de poder no ato atacado pelo writ”, sendo que “líquido será o direito que se apresenta com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele que se oferece configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso[7] a dilações probatórias”, (Mandado de Segurança Individual e Coletivo) – aspectos polêmicos, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 25).
Conforme ensinamento de Hely Lopes Meirelles:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.
Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533).
É um conceito impróprio e mal expresso alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito”.
No que tocante à matéria probatória em mandado de segurança. É equivocado o entendimento, muito comum e sói acontecer em nosso Poder Judiciário, de que o magistrado não deve analisar provas em mandado de segurança. Muito pelo contrário, a inicial deve ser instruída com elementos de prova, até sob pena de inépcia, provas essas que deverão demonstrar a liquidez e a certeza do direito arrogado pelo impetrante. O que se exige, sim, é que a prova seja pré-constituída e venha toda ela trazida na inicial. Correspondendo, o que não se deverá admitir é a dilação probatória no bojo do mandado de segurança.
O prazo para impetração do mandado de segurança é de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver o conhecimento oficial do ato a ser impugnado, conforme constava do artigo 18 da Lei 1.533/51[8]. Segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 12016/2009, quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer uma delas poderá requerer o mandado de segurança.
Há um prazo para a impetração do mandado de segurança: 120 (cento e vinte) dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (publicação desse ato na imprensa oficial, por exemplo).
Segundo o STF, esse prazo é decadencial[9] (perde-se o direito ao mandado de segurança depois desse tempo), não passível de suspensão ou interrupção. Também segundo a Corte Suprema, é constitucional lei que fixe o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632 do STF).
Há situações em que a jurisprudência e a legislação não admitem mandado de segurança. Segundo o art. 5º, da Lei 12016/2009, não será concedido mandado de segurança quando se tratar de:
a) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução[10];
b) decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
c) decisão judicial transitada em julgado.
Nos dois primeiros casos, havendo possibilidade de recurso suspensivo (ou seja, recurso que garante que nenhuma situação jurídica poderá ser modificada até a decisão) não cabe o uso de mandado de segurança, uma vez que o direito já está protegido pela própria suspensão.
Cabe destacar, porém, que a Súmula nº 429/STF dispõe que “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade”. Dessa forma, mesmo existindo recurso administrativo com efeito suspensivo, se houver omissão ilegal ou abusiva da administração, será cabível mandado de segurança.
O mandado de segurança também não é cabível contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos.
Lei, em tese, é aquela que apresenta generalidade e abstração. A generalidade está presente quando a lei possui destinatários indeterminados e indetermináveis (uma lei que proteja o meio ambiente, por exemplo). Já a abstração ocorre quando a lei disciplina abstratamente (e não concretamente) as situações que estão sujeitas ao seu comando normativo.
Somente leis de efeitos concretos (semelhantes a atos administrativos, como uma lei que modifica o nome de uma rua, por exemplo) podem ser atacadas por mandado de segurança. Isso porque as demais leis em tese não resultariam numa situação de fato, com violação ao direito líquido e certo do impetrante.
Não cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público (art. 1º, § 2º da Lei nº 12.016/2019).
A despeito de não ter sido mencionada pelo STF, vale a pena recordarmos a Súmula 333 do STJ, cuja redação é a seguinte: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. (Aprovada em 13/12/2006, DJ 14/02/2007)
Desse modo, é válido dizer que:
O juiz tem a faculdade de exigir caução, fiança ou depósito para o deferimento de medida liminar em mandado de segurança, quando verificada a real necessidade da garantia em juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2019).
STF. Plenário. ADI[11] 4296/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes julgado em 9/6/2021 (Info 1021).
O STF considerou inconstitucional impedir ou condicionar a concessão de medida liminar, o que caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação jurisdicional e à defesa do direito líquido e certo do impetrante. A Corte concluiu que:
É inconstitucional ato normativo que vede ou condicione a concessão de medida liminar na via mandamental.
STF. Plenário. ADI 4296/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes julgado em 9/6/2021 (Info 1021).
O STF julgou inconstitucional a exigência de oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em mandado de segurança coletivo, por considerar que a disposição restringe o poder geral de cautela do magistrado.
Conforme argumentou o Min. Marco Aurélio: “O preceito contraria o sistema judicial alusivo à tutela de urgência. Se esta surge cabível no caso concreto, é impertinente, sob pena de risco do perecimento do direito, estabelecer contraditório ouvindo-se, antes de qualquer providência, o patrono da pessoa jurídica. Conflita com o acesso ao Judiciário para afastar lesão ou ameaça de lesão a direito. Considerado como inconstitucional o artigo 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009.”
É constitucional o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, que fixa o prazo decadencial de 120 dias para a impetração de mandado de segurança. STF. Plenário. ADI 4296/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/6/2021 (Info 1021).
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na ADI e julgou· inconstitucionais o art. 7º, § 2º e o art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016/2009; constitucionais o art. 1º, § 2º, o art. 7º, III, o art. 23 e o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Há dois requisitos a serem atendidos para a concessão de tutela liminar em mandado de segurança, quais sejam: a relevância dos motivos apresentados na exordial e a possibilidade de ocorrência de lesão ou dano irreparável ao direito do impetrante (os clássicos fumus boni iuris e periculum in mora).
Este provimento acautelador é viável em mandado de segurança, nos termos do art 7º, inciso II, da Lei n. 1.533/51: “ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida”.
Em matéria tributária, muitos magistrados condicionam a concessão de liminar à prestação de caução. Contudo, tendo em vista a índole de garantia fundamental que é intrínseca ao mandado de segurança, a rigor não podem ser impostas restrições diversas aos requisitos legalmente exigidos para a concessão de tutela liminar. Frise-se que, por essa razão, a imposição de caução foi por inúmeras vezes rechaçada pelo E. Superior Tribunal de Justiça.
Sobre o tema, leciona Tereza Arruda Alvim que “são inconstitucionais as leis que, em determinadas hipóteses impossibilitam a concessão de liminar do procedimento do mandado de segurança, pois a liminar é inerente à essência da garantia representada por aquela ação” (Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 159). Há grande discussão acerca da possibilidade de persistência da medida liminar após a sentença denegatória do writ. Antigamente, até que houvesse o trânsito em julgado dessa decisão, entendiam os Tribunais que a liminar deveria subsistir.
Porém, atualmente o Egrégio Supremo Tribunal Federal entende que deverão ser considerados cessados os efeitos da liminar com a superveniência de sentença denegatória da ordem, conforme Súmula 405/STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
Afirma Hely Lopes Meirelles que:
“se o juiz cassa expressamente a liminar ao denegar a segurança, não nos parece admissível seu restabelecimento pela só interposição do recurso cabível contra a decisão de mérito; se o juiz silencia na sentença sobre a cassação da liminar, é de entender-se mantida até o julgamento da instância superior; se o juiz expressamente ressalva a subsistência da liminar até a sentença passar em julgado, torna-se manifesta a persistência de seus efeitos enquanto a decisão estiver pendente de recurso.
Sendo a medida liminar uma providência cautelar, de preservação do direito invocado pelo impetrante, é concedida por fundamentos diversos e independentes dos da decisão de mérito. Por isso mesmo, não basta que o juiz se manifeste sobre o mérito, denegando o mandado, para que fique automaticamente invalidada a medida liminar. É preciso que o julgador a revogue explicitamente para que cessem seus efeitos”.
SUSPENSÃO DA LIMINAR OU DA SENTENÇA
A tutela liminar, como é cediço, é revogável a qualquer tempo pelo magistrado. A suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença que a concede são objeto do artigo 13 da Lei 1.533/51[12], o qual prevê que, “quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida”.
Percebe-se esta suspensão cabe ao Presidente do Tribunal que recebe o recurso. Deve o Presidente do Tribunal motivar o despacho cassatório, demonstrando quais as razões que o levam a tal procedimento. Outrossim, só pode ser requerida a suspensão pela entidade ou órgão interessado, e não pelo funcionário coator ou Ministério Público.
Parece ter se pacificado em doutrina e jurisprudência o entendimento de que se deve conferir o direito de pedir a suspensão da ordem a todos que figurarem no mandado de segurança e que forem alcançados pela sentença concessiva do writ. Entende-se que ante o fato de que a suspensão da liminar ou dos efeitos de uma sentença ser uma medida drástica e excepcional, apenas deva ela ocorrer quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o julgamento final do mandado.
No mesmo sentido entende Nelson Nery Junior, que considera a medida excepcionalíssima. Mais ainda, afirma que, com a superveniência do Código de Processo Civil de 1973[13], não se justifica a manutenção dessa medida no Ordenamento, tendo em vista o cabimento de recurso contra decisões interlocutórias.
As informações são o meio de defesa da autoridade coatora e devem ser apresentadas após dez dias do recebimento na notificação pela autoridade que praticou o ato sub judice. É nesta oportunidade que o impetrado deverá apresentar sua versão dos fatos e produzir as provas que entender cabíveis. Como visto, não deve ser admitido pedido de prova futura a ser produzida em juízo.
Vale ressaltar que a não apresentação de informações pode culminar na confissão ficta[14] dos fatos alegados pelo impetrante, desde que, na petição inicial, os fatos restem suficientemente demonstrados.
Outro ponto de importante valia reside no fato de que as informações trazem consigo imensa credibilidade, até que se prove o contrário. Isto ocorre em homenagem ao princípio da presunção de legitimidade dos atos da Administração. As informações encerram a fase instrutória do mandado de segurança, bem como encerram a possibilidade de ingresso de litisconsortes no feito, salvo se houver anuência de ambas as partes.
O juiz deve proferir sentença no mandado de segurança mesmo que não tenham sido apresentadas informações. No entanto, como já dito, é indispensável o pronunciamento do Ministério Público nos autos, sob pena de nulidade. Há dois tipos de sentença em mandado de segurança: a de carência e a de mérito. A carência da ação se dá quando não são observados pressupostos processuais e condições pertinentes ao de direito de agir, conforme previsto no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973[15]. Já a sentença de mérito versa sobre a concessão ou não de segurança (denegação).
E, ora cabe importante esclarecimento. É muito comum na prática forense, em mandados de segurança, a prolação de sentenças de carência de ação, por falta de provas que demonstrem o alegado direito líquido e certo, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, quando, na verdade, o caso é de sentença de mérito. Confira-se esclarecedor aresto do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Quando a sentença decide pela inocorrência de direito líquido e certo, entendendo controversos os fatos, ou porque certa circunstância deveria ter sido comprovada, decide de meritus. Destarte, se o Tribunal ad quem, entendendo de modo contrário, vale dizer, entendendo incontroversos os fatos, ou que é prescindível a comprovação da circunstância que a sentença entendera de comprovação necessária, poderá completar o julgamento, praticando a operação de fazer incidir a norma de Direito Positivo aos fatos incontroversos, deferindo ou indeferindo a segurança, sem que isto represente violação ao duplo grau de jurisdição” (REsp n.º 523-SP, Min. Rel. Carlos Mário Velloso).
Tendo em vista a existência de mandados de segurança repressivo e preventivo, pode-se concluir que dois podem ser os tipos de sentença de mérito no mandado de segurança: repressiva e preventiva. Quanto à execução de sentença, preleciona Hely Lopes Meirelles:
“A execução da sentença concessiva de segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor, far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na Lei n. 5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos, reconhecidos na sentença concessiva, os quais se liquidam por cálculo do contador e se executam nos próprios autos da segurança. Isto não significa que o mandado de segurança seja meio inidôneo para amparar lesões de natureza pecuniária. (...) A segurança pode prestar-se à remoção de obstáculos a pagamentos em dinheiro, desde que a remoção desses pagamentos decorra de ato ilegal da Administração. (...) A decisão – liminar ou definitiva - é expressa no mandado para que o coator cesse a ilegalidade. Esse mandado judicial é transmitido por ofício ao impetrado, valendo com ordem legal para o imediato cumprimento do que nele se determina, e, ao mesmo tempo, marca o momento a partir do qual o impetrante, beneficiário da segurança, passa a auferir todas as vantagens decorrentes do writ”.
Observe-se, outrossim, que a execução de sentença, em nosso entender, comporta e impõe a aplicação das medidas executivas e de apoio previstas no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973[16], sendo certo, ainda, que o descumprimento da ordem emanada do juízo que concedeu a segurança enseja a caracterização de crime de desobediência a ordem legal, tipificado no artigo 330 do Código Penal[17].
Com efeito, como visto, a reforma processual de 1994 impõe que se aplique subsidiariamente à disciplina do mandado de segurança as regras do sistema geral que não entrem em conflito com a natureza deste instituto.
Assim, o artigo 461 do CPC/1973 mostra-se como um instrumento geral de tutela relativa a deveres de fazer e não fazer. Isso porque o regime específico do mandado de segurança coincide com boa parte das eficácias e mecanismos também previstos no artigo 461, quais sejam, a força mandamental e executiva lato sensu; a máxima preferência pelo resultado específico; e, finalmente, o cabimento da antecipação de tutela.
Deste modo, a incidência subsidiária do artigo 461 poderá culminar em duas consequências: a confirmação do cabimento da adoção, no próprio processo, de medidas atípicas para a concretização da tutela e a permissão da imposição de multa em caso de descumprimento do comando.
Os recursos cabíveis em mandado de segurança são: apelação, recurso de ofício, agravo de instrumento, apelação de terceiro prejudicado, embargos de divergência, recurso especial e recurso extraordinário.
Interessante notar que os recursos em mandado de segurança são recebidos apenas no efeito devolutivo, afinal, se recebidos no efeito suspensivo, seriam os recursos contraditórios ao caráter urgente que permeia este tipo de ação. Esta é a regra geral. Contudo, existem exceções, como é o caso previsto pela Lei n. 4.348/64, para recursos contra decisões concessivas de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, vencimentos e vantagens, casos em que o efeito suspensivo é imposto.
A contagem do prazo para interposição de recurso se faz à luz das disposições do CPC. Todavia, regula-se também pela Súmula 392/STF: "O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão".
Após o trânsito em julgado da sentença concessiva de segurança ou denegatória, ou seja, das sentenças de mérito - apenas ação rescisória poderá desfazer a decisão, eis que será o caso de coisa julgada em sentido formal e material. Pode-se depreender do artigo 15 da Lei nº. 1.533/51 que há possibilidade de se renovar o pedido por parte do impetrante quando a sentença denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Note-se, porém, que, sendo a segurança denegada com análise do mérito, não há que se cogitar de renovação do pedido pela via ordinária, sob pena de violação à coisa julgada. Todavia, não é negada a impetração de sucessivos mandados de segurança com o mesmo objeto, desde que com diferentes fundamentos.
Como visto, desperta interesse de estudo o mandado de segurança por se tratar de criação brasileira e por ser instrumento processual de uso corrente na vida profissional do advogado, além de se caracterizar como instrumento constitucional protetor de direitos fundamentais, sendo por esse motivo merecedor de tratamento diferenciado, tal como a aplicação subsidiária de regras do sistema processual pátrio para a manutenção de suas características especiais como a celeridade, cognição sumária e eficácia potencializada.
Ademais, o tema voltou a ser atual e a despertar especial interesse em razão das recentes alterações do Código de Processo Civil, promovidas pela Lei n.º 11.187/2005[18], que modificou o regime do recurso de agravo.
Nesse contexto, procuramos analisar os principais aspectos pertinentes ao mandado de segurança, a saber: seu conceito e a legitimidade para sua impetração; sua natureza processual; seu objeto; suas hipóteses de cabimento; o prazo para sua impetração; quem são as partes legitimadas a figurarem na ação; quem possui competência para seu julgamento; quais os requisitos a serem atendidos na exordial do mandado de segurança; quais os requisitos de concessão de tutela liminar em mandado de segurança; como se dá a suspensão de liminar ou sentença em mandado de segurança; a peça processual a ser apresentada pela autoridade impetrada (informações); a natureza e os tipos de sentença em mandado de segurança e a forma de sua execução; os recursos cabíveis em mandado de segurança; e os efeitos da coisa julgada em mandado de segurança.
Tal análise foi realizada de forma fiel ao texto legal e à interpretação dominante que lhe é dada por doutrina e jurisprudência.
É relevante frisar que o mandado de segurança não tutela todo o universo das liberdades públicas, uma vez que o próprio legislador constitucional limitou sua utilização aos casos não resguardados pelo habeas corpus e pelo habeas data.
Diante de sua matriz constitucional, o ponto de partida para boa análise da Lei 12.016/2009 deve ser a norma constitucional. E, em caso de choque com essa, pode ocorrer duas vertentes, a saber: a) se inexiste a norma expressa que regule o procedimento da ação constitucional; b) se existe a norma ordinária, mas esta contraria ou não realiza em plenitude o anseio constitucional. E, no primeiro caso, deve o órgão jurisdicional suprir a lacuna existente no sistema, através de integração com outras fontes do Direito.
No segundo plano, seria o caso de afastar a interpretação proveniente da leitura da norma infraconstitucional, que estipula procedimento inadequado à concretização do direito fundamental estabelecido na Constituição Federal brasileira vigente.
A propositura da ação de mandado de segurança depende da existência de um direito líquido e certo. A aludida expressão indica àquele ato ilegal ou abusivo que pode ser demonstrado de plano, mediante prova meramente documental. Caso seja necessária uma cognição profunda, por meio de dilação probatória, a situação não deverá ser resolvida por meio deste remédio constitucional.
Impende sublinhar que a controvérsia sobre a matéria de direito não compromete a impetração de ação, segundo os termos da Súmula 625 do STF: Controvérsia sobre a matéria do direito não impede a concessão de mandado de segurança.
Também a complexidade dos fatos à existência, também não excluiu a utilização do writ: basta que todos os elementos do direito se encontrem comprovados de plano.
A ação mandamental pressupõe, ainda, a existência de um ato coator. Que deve ser entendido como aquele ato ou omissão de pessoa investida de parcela de poder público, eivado de ilegalidade ou abuso de poder. É, portanto, possível impetrar o writ contra atos praticados por dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais, no exercício de atribuições do poder público, somente quando se referir a essas atribuições, o que foi reproduzido pela atual lei, em seu artigo 1, §1º da Lei 12.016/2009 e ainda disciplina na Súmula 510 do STF.
Porém, nos atos de mera gestão, não é possível impetrar o mandado de segurança contra o dirigente de uma instituição privada delegatária de função pública. A propositura da ação de mandado de segurança depende da existência de um direito líquido e certo. A aludida expressão indica àquele ato ilegal ou abusivo que pode ser demonstrado de plano, mediante prova meramente documental. Caso seja necessária uma cognição profunda, por meio de dilação probatória, a situação não deverá ser resolvida por meio deste remédio constitucional.
Dispõe o artigo 1º, §2º da Lei 12.016/2009: Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Insta salientar que este dispositivo vem sendo questionado em sede de ADI 4.296, sob alegação de que o inciso LXIX, do artigo 5º da CFRB/1988, apenas restringiu as hipóteses de cabimento quando a medida não for amparável por habeas corpus ou habeas data e, não é permitido ao legislador aumentar as hipóteses de limitação da via heroica.
A vigente lei regulamentadora do writ equiparou os representantes ou órgãos de partidos políticos às autoridades públicas: os atos daqueles agora podem ser controlados judicialmente por meio de mandado de segurança. E, no que se refere ao ato legislativo, sabe-se que o mandado de segurança não pode ser utilizado contra violação de lei em tese, conforme a Súmula 266 do STF, com exceção para a lei de efeitos concretos.
Já quanto ao ato judicial a redação é mais ampla do que a anterior, pois afirma que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Anteriormente, exigia-se que o pronunciamento fosse irrecorrível. Pondera-se, ainda, que a melhor interpretação para dispositivo é no sentido de limitar o mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
Temos o recurso de agravo de instrumento que pode ser efeito suspensivo, conforme dispõe o artigo 558 CPC, não é admitida, a princípio, a via do mandado de segurança.
A Lei atual não reproduziu a vedação contida na lei anterior de 1951, no artigo 5º, III quanto ao não cabimento de mandado de segurança para atacar ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com não observância de formalidades essenciais. Portanto, sendo o ato disciplinar espécie de ato administrativo, tal proibição era insubsistente.
O mandado de segurança, normalmente, é repressivo de uma ilegalidade já cometida. E, também poderá ser utilizado na modalidade preventiva. E, ambas modalidades estão abrangidas pelo artigo do texto constitucional vigente, que estabelece a utilização do writ para a situações de ameaça e lesão.
O mandado de segurança preventivo tem nítida função inibitória, vez que visa impedir a consumação dos danos. E, sublinhe-se que o writ preventivo pode vir a se convolar em repressivo durante o trâmite processual E, tal ocorre nos casos em que ato atacado anteriormente não tenha esgotado o seu objeto.
E, a referida inovação, no entanto, refere-se ao artigo 4º, que admite a prática de atos processuais por meio eletrônico, em consonância com as Leis 9.800/1999 e 11.419/2006. Há alusão expressa à possibilidade de ajuizamento de ação por meio de telegrama, radiograma, faz ou outro meio eletrônico, em caso de urgência. Conforme se entende que o writ é uma medida de urgência, portanto, seu manejo por meio eletrônico, já se tornou realidade a partir da Lei 11.419/2006.
Consagrou a vigente lei que tanto a pessoa física como a jurídica possuem legitimidade para a propositura do mandado de segurança. Uma questão relevante é no que tange ao litisconsórcio pois a vigente lei destacou a proibição do litisconsórcio facultativo ulterior, por burlar o princípio do juiz natural mediante a norma expressa no artigo 10, §2º.
Já quanto a legitimidade extraordinária concorrente, isto é, quando o ato lesivo provocar dano envolvendo o interesse de mais de um colegitimado, não ocorreu nova redação, em relação a da lei revogada.
Mas veio tutelar a expectativa legítima de terceiro de boa-fé que não pode ser prejudicado pela inação do titular de direito. E, se dá nos casos em que o ato coator praticado produz efeito reflexo ou direto sobre interesse jurídico de terceiro.
A nova lei permite que terceiro venha ajuizar o writ antes o próprio titular. Mas, a novidade é a fixação do prazo de trinta dias, sendo a legitimidade superveniente após o escoamento do prazo legal.
Na hipótese de terceiro ajuizar a ação sem comprovar que fora realizada a notificação, é recomendável ao julgador determinar a suspensão do feito com a intimação do suposto titular do direito. E, vencido o prazo sem qualquer manifestação por parte do titular, deverá o rito prosseguir com o terceiro no polo ativo. E, caso o titular originário compareça em juízo, o terceiro deverá assumir a posição de assistente.
No tocante ao polo passivo, embora o ato que foi contestado pelo mandado de segurança tenha sido praticado pela autoridade coatora, isto é, a pessoa física que exerce a função pública, esta não será a parte processual. É a pessoa jurídica que ocupará polo passivo e suportará os efeitos da sentença. Existindo, também, a possibilidade de litisconsorte passivo necessário, conforme determina a Súmula 631 do STF.
No artigo 6, §3º da vigente lei há explicitação do conceito de autoridade coatora, in litteris: "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. E, expõe que poderá recorrer na condição de terceiro prejudicado, conforme os termos do artigo 14, §2º, além de poder atuar em nome próprio como assistente simples.
É trivial ocorrer problemas quanto à indicação da autoridade coatora nas ações de mandado de segurança, tendo em vista a multiplicidade de normas da própria estrutura da Administração Pública brasileira. Conforme, anteriormente registrado, a escorreita indicação da autoridade coatora é fundamental, pois, a ilegitimidade passiva pode resultar na incompetência do juiz.
Assim, deve ser possível o ajuste na petição inicial quanto à autoridade coatora apontada na petição inicial, desde que não haja erro grosseiro, a fim de evitar sentença terminativa, que não atende aos princípios constitucionais da efetividade e celeridade na prestação jurisdicional.
A vigente Lei trata sobre os requisitos para a petição inicial. E, especialmente, o quinto parágrafo que trata sobre o indeferimento da petição inicial.
O iter procedimental previsto pela Lei 12.016/2009 é marcado pela celeridade e concentração dos atos processuais. E, seu artigo 7º condensou em seu texto o que as outras leis relacionadas à lei revogada indicavam.
O artigo 7º, I da vigente lei refere-se à angularização da relação processual mediante notificação da autoridade coatora, que deverá informar no prazo de 10(dez) dias, fornecendo os subsídios materiais para a defesa do poder Público. E, assim, o inciso II segue o sistema de dupla cientificação, ao prever que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.
É desnecessária, contudo, a norma do artigo 9º da vigente lei que fixa o dever funcional da autoridade coatora de informar, dentro do prazo de quarenta e oito horas, ao representante judicial competente a concessão de medida liminar. Pois o representante da pessoa jurídica, para integrar a relação processual, será devidamente intimado de todos os atos no decorrer do processo.
A concessão da liminar é facultada exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o fito de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Mas, o dispositivo do artigo 7º inciso III deve ser interpretado com ponderação.
Pois, caso a caução virar a regra, torna-se a capacidade financeira configurar-se-á um requisito para a concessão da liminar, o que privará a grande massa de cidadãos do país da tutela de urgência na ação mandamental. Portanto, a exigência da prestação de caução deve ser traduzida como alternativa, mas não como regra sob pena de afronta do artigo 5º, inciso XXXV da CFRB/1988.
Tal dispositivo tem questionável constitucionalidade arguida pela ADI 4.296 por implicar em mitigação da capacidade postulatória, ferindo de morte o princípio da inafastabilidade da jurisdição. E, ainda adiante trata sobre os efeitos da concessão da liminar, in litteris: "Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada persistirão até a prolação da sentença". Tal redação corrigiu defeito anterior que limitava a eficácia da liminar, em razão do tempo, conforme a lei 4.348/1964.
Para adequada compreensão do dispositivo, recomenda-se a leitura da Súmula 213 do STJ que prevê ser o writ a ação adequada para declaração do direito à compensação tributária. E, ainda, a Súmula 212 do STJ que aduz que a compensação de créditos tributários[19] não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar antecipatória. Verifica-se, portanto, que a vigente lei apenas abarcou o entendimento jurisprudencial já consolidado anteriormente nas citadas súmulas.
A restrição da liminar igualmente inclui a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, o que estava também prevista na legislação anterior revogada, a Lei 2.770/1956, porém era afastado em certos casos pela jurisprudência, na hipótese de bens perecíveis.
A proibição ora em análise, deve requerer ao aplicador do Direito a interpretação do dispositivo, de forma a ponderar os valores constitucionais envolvidos no caso concreto. E, a restrição de concessão de liminar em prol do funcionalismo público, ao proibir a liminar para fins de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento, extensão de vantagens, ou, ainda, para pagamentos de qualquer natureza.
As restrições à concessão de liminar são objeto de questionamento na ADI 4.296, quanto à constitucionalidade dos dispositivos correlatos da Lei 12.016/2009. Entre as principais argumentações há a violação ao princípio da separação de poderes, na medida em que o legislador mitigou a possibilidade de concessão de tutela liminar e ainda fere a garantia fundamental do mandado de segurança e do acesso à jurisdição.
O quinto parágrafo do artigo 7º da lei vigente completou o conjunto de restrições para a concessão de liminar, refere-se à vedação no processo de conhecimento, cuja previsão poderá ser encontrada na lei 9.494/97, mediante a leitura do seu primeiro artigo.
Enfim, o dispositivo comentado visa proteger o poder público, eliminando eventual subterfúgio por parte do jurisdicionado, ao impedir a concessão da tutela antecipada na ação ordinária, previsão constante pelo artigo quinto, parágrafo único, da Lei 4.348/64. Há exceções que são consagradas no verbete 729 da Súmula do STF, pois não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.
Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do MP quando, concedida a medida, o impetrante criar óbice ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de três dias úteis, os atos e diligências que lhe competem. Tal dispositivo é legado do artigo 2, da lei 4.348/64 e que impõe penalidade ao impetrante que atua com desídia no trâmite processual.
A específica previsão de perempção da liminar, abandono da causa, que antes constava no artigo 2, da Lei 4.348/64 foi eliminada na vigente lei regulamentadora, embora a contumácia do impetrante resulte na resolução do processo, sem análise do mérito.
A vigente lei regulamentadora admite também a suspensão da liminar, instituto previsto na Lei 4.348/64. A suspensão não é um recurso, porém opera feições deste, vez que impede a eficácia da medida de urgência concedida.
O requerimento de suspensão poderá ser feito pela pessoa jurídica de direito público ou pelo MP, além dos demais legitimados previstos na lei vigente. Frise-se, no entanto, que a autoridade coatora não possui legitimidade para formular o referido pedido de suspensão.
Pacificou também a questão sobre a hipótese e impugnação, por meio de agravo de instrumento, das decisões que concedem e denegam a liminar. O pedido de suspensão não interfere no processamento do recurso de agravo ou apelação, conforme assegura o artigo 15, §3º da lei em comento, apesar de acarretar certas implicações. Ademais, o deferimento do pedido de suspensão, em face da medida liminar ou da sentença, vigorará até o trânsito em julgado da decisão concessiva da segurança, o que já era previsto na Súmula 626 do STF.
O recurso cabível contra a decisão que aprecia o pedido de suspensão é o agravo, conforme prevê o artigo 15, caput, segunda parte e o primeiro parágrafo. E, o melhor entendimento é que o recurso cabível contra a decisão que concede ou nega a suspensão, diante da jurisprudência prevalente atual, após o cancelamento das súmulas 506 e 217 do STF e STJ, respectivamente.
Registre-se ainda, que se prevê mecanismo de controle coletivo de liminares concedidas sobre um mesmo objeto, posto que poderão ser suspensas em uma única decisão judicial, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão as liminares supervenientes, mediante mero aditamento do pedido original.
Ocorrendo o caso de mandado de segurança de competência originária dos tribunais, o artigo 16, parágrafo único da vigente lei, ao estipular o cabimento do recurso de agravo regimental contra as decisões do relator atinentes à liminar. Consigne-se que anteriormente prevalecida o entendimento do verbete 622 do STF.
No artigo 18 se disciplina o recurso ordinário constitucional, o que antes era só feito no texto constitucional vigente, sendo dirigido ao STF ou ao STJ, em caso de decisões denegatórias da segurança nas hipóteses dos artigos 102, II e 105, III da CF.
No tocante aos recursos, cumpre apontar para o artigo 25 da vigente lei regulamentadora, que espelhou a jurisprudência do STF e do STJ. E, a súmula 597 do STF que expõe: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação. E, ainda a súmula 169 do STJ que prevê que são inadmissíveis os embargos infringentes no processo de mandado de segurança. E, tal dispositivo tem sua constitucionalidade questionada pela ADI 4.296/2009 perante do STF.
Foi mantida a sistemática adotada pela legislação revogado quanto ao duplo grau obrigatório de jurisdição, a este ficando sujeita a sentença concedente de segurança.
O artigo 19 da lei vigente que a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e respectivos efeitos patrimoniais. O uso possível da via ordinária quando no mandado de segurança não tiver havido análise do mérito.
Para se entender o alcance e extensão do julgado, isto é, se a sentença seja terminativa ou não, exige-se que se considere a correlação entre a fundamentação e o dispositivo da decisão judicial. E, algumas sentenças, ainda que proferidas, serão meramente processuais.
De acordo com a melhor doutrina, no writ, a sentença denegatória por insuficiência de provas, refere-se a sentença terminativa, vez que faltará a condição da ação representada pelo interesse de agir ou interesse processual. Já, em relação ao mandado de segurança coletivo, porém, deverá incidir o regime da coisa julgada secundum eventum probationis[20], com o fim de impedir a formação da coisa julgada material, quando o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, em franca analogia ao artigo 1-3. da Lei 8.078/1990.
Cabe ainda recordar que na ação de mandado de segurança não é admissível nem possível a recomposição pecuniária vez que não pode ser manejado como ação de cobrança, conforme já consagraram os verbetes 269 e 271 do STF.
A respeito do descumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, inovou a vigente lei, em seu artigo 26, ao tipificar o crime de desobediência, correspondente ao artigo 330 do Código Penal brasileiro, o não cumprimento das decisões judiciais proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo de penalidades administrativas e a aplicação da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis, o que reforçou a autoridade da decisão judicial.
A previsão do mandado de segurança coletivo serve para a tutela de direitos difusos e coletivos e, com a nova lei regulamentadora de 2009, passou a ter também a regulamentação infraconstitucional.
O rito de processamento do pedido coletivo não diverge do aplicada à ação individual, com exceção da audiência prévia. Assim, estabeleceu-se uma fase de cognição prévia para se permitir a defesa antecipada da pessoa jurídica interessada. Porém, poderá haver casos de extrema urgência, quando se faz necessária a concessão imediata de liminar sob pena de extinção do direito demonstrado pelo impetrante. Novamente, tem-se questionada a constitucionalidade da aludida norma, pela ADI 4.296/2009.
A respeito da legitimidade, partidos políticos passaram ser legítimos quando tiverem a representação no Congresso Nacional e, somente poderão ingressar com a ação para a defesa de interesses relacionados com sua finalidade partidária ou dos interesses de seus membros. Portanto, não poderão ingressar para a defesa de quaisquer interesses coletivos ou difusos relacionados com a sociedade. E, a intenção do legislador pátrio foi evitar que os partidos políticos usem desse instituto de forma diversa de sua finalidade, preservando-se a correta utilização do mandado de segurança coletivo. E, ademais, as entidades de classe ou associações estão expressamente legitimadas, tendo a lei vigente pacificado o entendimento de que não necessitam de autorização especial, vez que se trata de legitimação extraordinária.
O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual, se não requerer a desistência de seu mandado de segurança de trinta dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. Tal norma é alvo de duras críticas, na medida em que o indivíduo pode optar pela desistência de seu mandado de segurança individual e a ação coletiva vir a ser julgada improcedente.
Como existe o prazo decadencial de cento e vinte dias para ingresso do mandado de segurança a probabilidade de, em tais casos, já ter transcorrido o prazo para o indivíduo impetrar um segundo mandado de segurança individual é enorme.
A fora isso, criou-se solução contraproducente, tendo em vista que o titular do direito individual acabará tendo de ajuizar novamente a ação, por ter desistido da outra em curso que poderia estar até mesmo em fase processual mais avançada. E, sublinhe-se que o artigo 104, da Lei 8.078/1990 (CDC), que disciplina as ações coletivas, que dispõe que o titular de direito individual precisa apenas requerer a suspensão de sua ação para se beneficiar da sentença coletiva, o que evidencia um tratamento menos grave em comparação à exigência de desistência da ação individual de mandado de segurança.
Sem dúvida, o mandado de segurança é relevante remédio constitucional para proteger direitos e garantias fundamentais contra os atos ilegais e arbitrários do Poder Público.
Registre-se, igualmente, que a Lei 12.016/2009 representou francos progressos na disciplina infraconstitucional da ação mandamental, principalmente, por compilar e atualizar dispositivos que antes só estavam previsto em legislação esparsa, em total descompasso com jurisprudência prevalente pátria.
Outra inovação adveio da lei quando regulamentou o mandado de segurança coletivo, o que antes não era previsto por legislação ordinária. Todavia, atesta-se que o legislador pátrio fora conservador na regulamentação de certos institutos, vindo a restringir a dimensão do remédio constitucional.
Realmente com o intuito de garantir a máxima eficácia do artigo 5º, LXIX e LXX, da CF/1988, os dispositivos da Lei 12.016/2009 devem ser interpretados de forma razoável respeitando-se a dimensão constitucional do instituto, cabendo à jurisprudência oferecer as ponderações necessárias para atender as garantias mínimas do devido processo legal e do acesso à justiça.
O nascedouro no Brasil do mandado de segurança foi a Constituição Brasileira de 1934[21], sendo resultante de uma formação histórico-jurídica reconhecida como a doutrina brasileira do habeas corpus" cujo expoente maior foi Rui Barbosa. No entanto, o remédio não fora previsto na polaca, a Constituição de 1937[22]. Enquanto a primeira Constituição a trazer os termos "líquido e certo" foi a de 1946. Há quem atribua a origem histórica ao writ of mandamus que corresponde à expressão we command (ordenamos).
A Suprema Corte dos EUA estabeleceu algumas diretrizes do writ of mandamus de acordo com Garner, até o século XX, era utilizado para restituir ou empossar em cargo público indivíduo deste privado, tal como ocorreu no célebre caso Marbury versus Madison (1803).
Concluímos que a história do mandado de segurança, desde sua origem, com a Carta Constitucional de 1934, passando pel Lei 191, de 16 de janeiro de 1936, pela Constituição de 1946[23], pela lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951, a Constituição de 1967 manteve disposição similar, em seu art. 150, § 21: “Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. A Emenda Constitucional nº 1/69 modificou a localização da norma para o art. 153, § 21, e grafou equivocadamente a ação com a expressão “mandato”: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.
Pela Constituição Federal brasileira de 1988 e, atualmente, pela Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, sua previsão não exclui o uso da ação ordinária. Sendo assim, instrumentos processuais absolutamente fungíveis, pois todas as pretensões veiculadas pelo writ podem ser propostas pela ação ordinária cabendo meramente ao lesado a opção entre ambos.
Com o mandado de segurança tem-se o direito ao procedimento especial, de utilização voluntária pelo particular, condicionada apenas à existência de direito líquido e certo, ou seja, que o pedido seja instruído por prova pré-constituída
Já os writs norte-americanos correspondem às figuras oriundas do common law inglês. Sendo instrumentos de controle da Administração Pública, porém de uso subsidiário e de caráter essencial excepcional.
E, nas lides contra o Estado, desdobram-se ainda em writ of certiorari, writ of mandamus e writ of prohibition, cada qual com os objetos diferentes de controle. Pois, o primeiro visa combater ato comisso ilegal das autoridades. o segundo visa combater os atos omissivos e o último, antecipa-se ao ilícito, possuindo notório caráter preventivo.
Importante destacar que o mandamus cumpre apenas uma das funções do mandado de segurança que, em nosso país, faz as vezes de todas as espécies de writ. Sendo o mandado de segurança um instrumento fungível com ação ordinária, consistente em ordem de cunho subsidiário, de que o particular somente poderá se valer quando não possuir nenhum outro meio ou remédio à sua disposição.
Segundo o Departamento de Justiça dos EUA mandamus é remédio extraordinário que deverá ser usado apenas em circunstâncias excepcionais de emergência peculiar ou importância pública. Cita-se a guisa de exemplo: LaBuy v. Howes Leather Co., 352 U.S. 249 (1957); United States v. McGarr, 461 F.2d 1 (7th Cir. 1972). Cortes não possuem a autoridade para conceder mandamus se o demandante possui à sua disposição remédio legal adequado paralelamente ao mandamus, como uma ação ressarcitória ou a oportunidade de suscitar incidentalmente questões legais em uma ação proposta pelo governo. United States ex rel. Girard Trust Co. v. Helvering, 301 U.S. 540, 544 (1937); Spielman Motor Co. v. Dodge, 295 U.S. 89 (1935); Whittier v. Emmet, 281 F.2d 24, 28-29 (D.C. Cir. 1960); Nixon v. Sirica, 487 F.2d 700 (D.C. Cir. 1973); Lovallo v. Froehlke, 468 F.2d 340 (2d Cir. 1972), cert. denied, 411 U.S. 918 (1973). Mandamus não está disponível se for autorizada a revisão legal. Wellens v. Dillon, 302 F.2d 442 (9th Cir.), app. dism., 371 U.S. 90 (1962). Mandamus não substitui outros remédios; só se revela viável na falta de tais remédios. Vide Carter v. Seamans, 411 F.2d 767 (5th Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 941 (1970)” (tradução nossa).
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[1] O vocábulo “mandado” vem do latim, mandatum ou mandatus, que significa ordem e segurança. Este termo latino traz a conotação de estado em que se encontra seguro, sem dano ou incerteza. A origem do mandado de segurança tem estreita ligação com o habeas corpus, o qual tem por objeto e natureza a proteção do indivíduo em relação ao Poder Público.
[2] A doutrina brasileira traz alguns conceitos para o abuso de direito. É espécie de ato ilícito que pressupõe a violação de direito alheio mediante a conduta intencional que exorbita o regular exercício de direito subjetivo. Segundo Francisco Amaral consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar dano a outrem. Em princípio aquele que age dentre do seu direito a ninguém prejudica. No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse direito, pode prejudicar terceiros, configurando ato ilícito e sendo obrigado a reparar o dano. Já Caio Mário da Silva Pereira esclareceu que: “Não se pode, na atualidade, admitir que o indivíduo conduza a utilização de seu direito até o ponto de transformá-lo em prejuízo alheio. Às vezes é, e mesmo com frequência. Não será inócua a ação de cobrança de uma dívida, o protesto de um título cambial, o interdito possessório que desaloja da gleba um ocupante.
Em todos esses casos, o exercício do direito, regular, normal, é gerador de um dano, mas nem por isso deixa de ser lícito o comportamento do titular, além de moralmente defensável. Não pode, portanto, caracterizar o abuso de direito no fato de seu exercício causar eventualmente um dano ou motivá-lo normalmente, porque o dano pode ser o resultado inevitável do exercício, a tal ponto que este se esvaziaria de conteúdo se a sua utilização tivesse de fazer-se dentro do critério da inocuidade”.
Hoje, muitos são os dispositivos, na legislação brasileira, que encamparam a noção de abuso do direito como espécie do ilícito, no sentido mais amplo do termo. Poder-se-ia citar, sem qualquer pretensão sistematizadora, a Constituição Federal (arts. 170, § 4º, 182, § 4º e incisos, 184 e 186), o Código de Águas (arts. 69, parágrafo único, 71, caput, 73, parágrafo único, 78, 90, 94, 96, 103, parágrafo único, 1º, e 109, todos do Decreto 24.643/1934), o Código de Processo Civil (arts. 77, §§ 1º e 2º, 79, 81, e parágrafos, 142, 258, 339, 772, II, 774, parágrafo único, 776 e 1.026, § 2º, todos da Lei Federal 13.105/2015), a Lei das Sociedades Anônimas (art. 115 da Lei Federal 6.404/1976), a Lei de Greve (art. 14, caput, e § 1º, da Lei Federal 7.783/1989), a Lei que disciplina a ação de indenização dos prejuízos causados por investidores mobiliários (art. 1º, I e II, da Lei Federal 7.913/1989), o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 98, II, da Lei Federal 8.069/1990), o Código de Defesa do Consumidor (arts. 28 e 51, IV, ambos da Lei Federal 8.078/1990), a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (art. 4º, I, da Lei Federal 8.137/1990) e a Lei que pune as atividades lesivas ao meio ambiente (art. 15, II, o, da Lei Federal 9.605/1998).
[3] Grande debate surgiu em doutrina e jurisprudência a respeito da natureza jurídica da substituição processual no mandado de segurança coletivo e da necessidade de autorização dos filiados para que associação possa litigar em seu interesse. A matéria foi pacificada pela Súmula 629/STF (“A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor de associados independe da autorização destes”), de forma que, quanto à extensão dos efeitos da coisa julgada nesses casos, aplica-se princípio semelhante ao previsto na legislação de ação civil pública e de ação popular. Assim, apenas a sentença de concessão da segurança fará coisa julgada erga omnes (cf. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 27).
[4] As novidades mais importantes da vigente lei regulamentadora do writ são:
1.a regulamentação do Mandado de Segurança coletivo;
2. enquadramento do crime de desobediência ao não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança;
3. a positivação das Sumulas do STF (512,597) e do STJ (105,169);
4. autorizou a substituição do acórdão pelas notas taquigráficas quando sua publicação demorar mais de 30 dias;
5. Fusão dos artigos das Leis 1.533/51 e 4348/64.
6. Dilatação de prazos.
[5] Como todo remédio constitucional, o mandado de segurança é uma garantia para que o direito não venha a ser o que Fredie Didier chama de flatus vocis, ou seja, boca sem dente. O que significa dizer que, ter um direito sem ter uma ação adequada para defendê-lo é não poder exercê-lo, o que fere de morte a promessa constitucional e a força normativa da Constituição que dela decorre. DIDIER, (2009, on line).
[6] Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Não se trata de ônus e, sim, de dever de probidade e lealdade processual, que deverá ser observado pelas partes e seus procuradores. Caso a parte ou seu procurador descumpra o dever de probidade, fica sujeita à sanção repressiva dos artigos 79 ao 81 do CPC, independentemente do resultado da demanda. A redação final deste dispositivo procurou explicitar a cooperação como princípio processual. E, não se trata de colaboração no sentido de fornecer informações ou simplesmente não atuar com má-fé: todos, sejam juízes bem como os demais operadores de direito, auxiliares da justiça e as partes devem estar atentos para efetivamente atuarem de forma colaborativa uns com os outros, para que o processo alcance seu objetivo. Devendo existir a reciprocidade, o que resta evidenciado pela inclusão da expressão "entre si" no texto do CPC.
[7] Esse artigo 15 da atual Lei do Mandado de Segurança que estabelece o recurso cabível contra a decisão de Presidente de Tribunal que suspende a liminar ou segurança (suspensão de segurança), qual seja, o agravo, fixando como prazo de interposição cinco dias. No seu parágrafo 1º fica estabelecido o cabimento da renovação do pedido de suspensão, ou de reforma do julgamento do agravo, formulado ao Presidente do Tribunal Superior, na hipótese de indeferimento do pedido de suspensão ou de provimento do agravo. No seu parágrafo 2º está previsto o cabimento da suspensão da decisão que negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto contra decisão que concedeu a liminar no MS. O seu parágrafo 4º autoriza a concessão da suspensão da segurança liminarmente pelo Presidente do Tribunal e o seu parágrafo 5º prevê a possibilidade de extensão da decisão que conceder a suspensão da segurança para processos que tenham o mesmo objeto e, ainda, a processos que tenham liminares/segurança concedidas posteriormente, mediante o simples ato de aditamento da petição inicial.
[8] A Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951 trouxe uma regulamentação interessante para a sua época, porém, teve que sofrer uma série de alterações para tornar-se mais apropriada: Lei 4.166, de 04 de dezembro de 1962, da Lei 4.348, de 26-06-64 e da Lei 5.021, de 09-06-66, Lei nº 6.014, de 27-12-1973, Lei nº 6.071, de 3-7-1974 e ainda Lei nº 9.259, de 9-1-1996.
[9] Segue como regra geral, havendo prazo fixado em lei, é o conhecimento do fato que inicia a contagem do prazo de decadência. Podemos analisar, por exemplo, no caso do prazo de cento e vinte dias para impetração do Mandado de Segurança, o início da contagem se dá no momento da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Também podemos observar no caso de ajuizamento da ação rescisória, o prazo decadencial se inicia a partir do trânsito em julgado da decisão final no processo. Por outro lado, em se tratando de ações de cunho personalíssimo ou de família, como por exemplo, uma ação de divórcio ou uma revogação de procuração, não há prazo decadencial, ao que chamamos de demandas imprescritíveis.
[10] A exigência de prestação de caução para Edgard Antonio LIPPMANN JÚNIOR: A incongruência me parece flagrante na medida em que fez tabula rasa, seja pela controvertida possibilidade e inovação inserida no artigo 7º, inciso III, “in fine” quanto a possibilidade da prestação de caução, fiança ou depósito, como também porque desconsidera por completo a presença dos requisitos elencados no mesmo art. 7º, III, quais sejam a relevância dos fundamentos e da possível ineficácia da medida caso concedida apenas à final. Esta questão, é bom que se rememore foi alvo de incontáveis precedentes jurisprudenciais em ambos os sentidos, registrando ainda que há precedentes judiciais recentes na Justiça Federal afastando tal restrição.
[11] O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu em 09.06.2021 o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.296/DF, na qual se discutia a (in)constitucionalidade de dispositivos[1] da Lei nº 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança). Entre os dispositivos submetidos à análise da Corte na ADI proposta em 2009 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), merece atenção, em matéria processual, o artigo 22, §2º, segundo o qual a tutela de urgência, em mandado de segurança coletivo, somente pode ser concedida após a oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá pronunciar-se no prazo de 72 horas.
[12] Art. 13. - Quando o mandado fôr concedido e o presidente do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos ou do Tribunal de Justiça ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, dêsse seu ato caberá agravo de petição para o Tribunal a que presida. Atual Lei Federal 12.016/09, em seu Artigo 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
Parágrafo 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
Parágrafo 2º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
Parágrafo 3º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
Parágrafo 4º O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
Parágrafo 5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
[13] O Código de Processo Civil brasileiro, que surgiu em 1973, não tratou do Mandado de Segurança como fizera o anterior de 1939. A Lei 1533/51 permaneceu em vigor e só foi revogada por completo com o surgimento da recente Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
[14] É aquela que, embora não manifestada expressamente, é imaginada, deduzida de algum fato ou do modo de agir do confitente, como, por exemplo, o não-comparecimento da parte acusada para depor, aceitando tacitamente os fatos que lhe são imputados.
Ocorre quando alguém reconhece a existência de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao do seu adversário. É, portanto, uma declaração voluntária de ciência de fato; não se trata de declaração de vontade para a produção de determinado efeito jurídico. A confissão é irrevogável. Pode, entretanto, ser anulada quando emanar de erro de fato ou de coação (art. 393, CPC/2015).
[15] O artigo 485 do CPC/15 estipula as situações em que o Juiz não resolverá o mérito. Isso significa que ele não analisará um ou todos os pedidos do Autor da ação se aplicar alguma das hipóteses previstas nos incisos I a X do respectivo artigo.
[16] Art. 497 CPC/2015. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
[17] Crime de desobediência. Desobedecer a ordem legal de funcionário público. Pena: Detenção, de quinze dias a seis meses e, multa.
[18] Lei restringe o uso do agravo de instrumento, visando maior celeridade do processo e está vigendo desde 19 de janeiro de 2006. A Lei 11.187/05 é a conclusão de um dos vários projetos que compõem a reforma infraconstitucional do Poder Judiciário e que ainda dependem de aprovação. A finalidade da referida reforma é reduzir o volume de processos nos tribunais e dar mais força às decisões de primeira instância, dando cumprimento ao estatuído no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal (redação dada pela EC 45/04). As alterações visam resguardar o direito ao reexame das decisões interlocutórias, porém, fazer com que tal reexame seja feito ao final do processo, quando for proferida sentença.
[19] Para Vicente GRECO FILHO abusos na concessão e utilização da medida liminar levaram o legislador a estabelecer restrições de compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. No que tange a compensação de créditos tributários temos a edição da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça que não permite a liminar no caso em análise e a Súmula 213 da mesma corte, que elege o Mandado de Segurança como ação adequada para declaração de direito a compensação tributária. Sobre a restrição à concessão de liminares na entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior tem-se a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, onde se impede a apreensão de mercadorias e bens em virtude de inadimplemento de tributo.
[20] A coisa julgada secundum eventum probationis, que é aquela que só se forma apenas em caso de esgotamento das provas: se a demanda for julgada procedente, que é sempre com esgotamento de prova, ou improcedente com suficiência de provas. A decisão judicial só produzirá coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova. Se a decisão proferida no processo julgar a demanda improcedente por insuficiência de provas, não formará coisa julgada.
[21] Constituição de 1934: Art 113: (...) 33) Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes. A crítica inicial que se fez ao Mandado de Segurança é que este só se aplicava a atos praticados por autoridades e não incluía a proteção aos atos praticados por particulares.
[22] Cogitou-se acerca da extinção do Mandado de Segurança no Ordenamento Jurídico, por não mais estar previsto na Constituição. O Decreto-Lei nº 06, de 16 de novembro de 1937, evitou esse questionamento, ressaltando no seu art.16 que "Continua em vigor o remédio do mandado de segurança, nos termos da Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, exceto, a partir de 10 de novembro de 1937, quanto aos atos do Presidente da República e dos ministros de Estado, Governadores e Interventores". O mandado de segurança continuou como instituto infraconstitucional e que não se aplica contra atos dos chefes de poderes executivo. O Decreto-Lei nº 96, de 22 de dezembro de 1937, tratou de restringir ainda mais o campo de incidência do Mandado de Segurança, proibindo nos casos relacionados com Atos da Administração do Distrito Federal e dos prefeitos.
[23] Constituição de 1946 Art 141 (...).24 - Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder. Logo, viu-se a necessidade de uma lei que se trata com maior detalhes do Mandado de Segurança, possibilitando a sua aplicação de forma mais concreta e de acordo com os novos comandos da Constituição de 1946. Assim, surgiu a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951.