A imparcialidade do julgador.

Resumo:

O presente artigo trata da imparcialidade do juiz abordando sua natureza jurídica, valores e atuação do processo. A imparcialidade do julgador não se confunde com neutralidade que corresponde propriamente a um mito, enquanto a imparcialidade é dever. O juiz deve se c colocar entre as partes e manter a distância entre ambas, que têm direito a ter as mesmas oportunidades processuais e serem tratadas de forma absolutamente igualitária.

Palavras-chave: Pressuposto processual. Imparcialidade. Suspeição. Impedimento. Validade processual. CPC/2015. CFRB/1988.

A imparcialidade carece mesmo de reformulação diante do cenário contemporâneo e do redimensionamento do papel do juiz e do Estado e, ainda, da hermenêutica que supera a conexão existente entre a imparcialidade e neutralidade .

Tendo por referência teórica os estudos teóricos de Robert Alexy e Ronald Dworkin preocupa-se, ab initio, situar a imparcialidade, se esta consiste em regra ou princípio.

Ensina a teoria de Robert Alexy que regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas, devendo fazer exatamente que esta exige, nem mais e nem menos. Portanto, regras são determinações no âmbito juridicamente possível. Já Dworkin leciona que as regras são aplicáveis na all or nothing (tudo ou nada) fashion.

Por sua vez, a norma-princípio consiste no fato ou poder de ser satisfeita em graus variados (Alexy). Em Dworkin, a norma-princípio submete-se aos juízos de ponderação, o que resulta que um princípio pode ser relativizado quando estiver em conflito, quando vai ser atribuído maior importância dentro do caso concreto.

Por essa razão, conclui-se que não seja admitido um juízo de ponderação, quanto a regra, diferentemente do princípio que pode ser relativizado.

O tratamento dado à imparcialidade pelo direito processual tida como regra, através da disposição negativa (ideia de proibição nas provisões dos artigos 134 e 135 CPC/1973) que eram regras que determinavam ao magistrado, o que não fazer, sob pena de violar os dispositivos legais que tutelam a imparcialidade.

Portanto, a regra determinava a abstenção ou recusa do magistrado que é a rigor do tudo e nada. E, não há exceção. O que também justifica o fato de a regra conter rol taxativo de hipóteses verificáveis.

Como regra, a imparcialidade do julgador ocupa a natureza de pressuposto processual subjetivo, pois o juiz além de ser investido na parcela de jurisdição, a que chamamos de “competência”, deve ser desimpedido e insuspeito.

Luiz Rodrigues Wambier e Ada Pellegrini Grinover também tratam a imparcialidade como pressuposto processual e, pressupõe que o juiz seja competente além de isento para apreciar argumentos e provas trazidas pelos litigantes com a mesma isenção dirigir o processo.

Mitidiero, Marinoni e Arenhart ensinam que o juiz natural é o imparcial e o competente. Adiantam, ainda, os doutrinadores mencionados que nossa Constituição Federal vigente prevê garantias e vedações que visam assegurar a independência da magistratura (artigo 99). A independência é a condição essencial para a imparcialidade, que pode ser definida como ausência de interesse pessoal na solução do caso concreto .

O CPC vigente ainda prevê preventivo afastamento do juiz parcial na condução do processo por motivos de impedimento ou suspeição (vide os artigos 144 e seguintes do CPC/2015).

Explicam, ainda, que apesar da organização hierárquica do judiciário não há afetação na imparcialidade, nem na independência, nem há o dever de seguir ordens dos tribunais, nem mesmo o dever de seguir os precedentes do STF ou STJ.

Observa-se que no primeiro caso, o juiz está seguindo norma direciona ao casso concreto que atua emanada pelo tribunal que lhe seja hierarquicamente superior. No segundo caso, está seguindo a norma integrante da ordem jurídica e formada pela interpretação dos textos constitucionais e infraconstitucionais federais dotados de autoridade.

Parcial é o juiz ou julgador que deixa de seguir a norma jurídica sem alegar qualquer distinção apropriada, pois as normas têm como uma de suas nobres funções como a de promover a igualdade na aplicação imparcial do direito.

Afinal, concluíram os doutrinadores que ser imparcial é ser fiel ao direito seja pelo ponto de vista de administração de justiça, seja pela fidelidade à interpretação que lhe é conferida pelos tribunais para o caso concreto e a partir do caso concreto.

Como o juiz é responsável pela condução do processo e pelo julgamento da causa, há de ser uma condução cooperativa em contraste com a de caráter autoritário, assim o julgador deve deferir exato tratamento paritário ao demandante e ao demandado.

Por conta dessa paridade entre os litigantes resta facilitada a tarefas de se construir o diálogo, mas se legitima a postura do juiz em caráter assimétrico apena quando prolata o julgamento do pedido.

Convém sublinhar que o julgador tem deveres de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e de auxílio para com os jurisdicionados a fim de que o processo ofereço uma real e efetiva tutela de direitos e oferecer um resultado não apenas formal, como o que extingue o processo sem resolução de mérito, mas, um fim que efetivamente enfrente o litígio existente entre as partes (artigo 490), extinguindo o feito com a resolução do mérito conforme prevê o artigo 487 CPC.

Ao conduzir o processo, o juiz deve velar pela igualdade entre as partes, que é condição essencial para a observância do contraditório (artigos 7 e 139, I CPC/2015), pela duração razoável do processo do litígio (artigos 5º, LXXVIII da CFRB/1988), e o artigo 6º e artigo 139, II do CPC/2015 inclusive por meio de mediação.

Tem, ainda, o dever de utilizar todas as técnicas processuais possíveis, como a tutela antecipatória, as técnicas executivas, previstas como formas atípicas pelo legislador, inclusive admitindo-se a multa coercitiva para forçar ao cumprimento, de prestações pecuniária para a obtenção da tutela de direitos (artigo 537 CPC), prevenindo ou reprimindo atos atentatórios à dignidade da justiça (artigo 80).

A tese sobre a distinção entre a imparcialidade e neutralidade sofre com problemas que lhe maculam severamente. Pois, o juiz-passivo peculiar do Estado Liberal e o juiz ativo peculiar do Estado Social revela apenas predileções político-filosóficas do julgador. O maniqueísmo que surge tanto no elemento liberal como no elemento social que se revela ser o mais adequado à Constituição Federal brasileira de 1988, não prova nada em teor dogmático. O famoso juiz conservador como reminiscência ideológica retrógrada e patológica, e o célebre juiz progressistas, tido como representativo de iluminação consciente e progresso científico é dar primazia ao viés político sobre o jurídico.

Ademais, tem o dever de promover a adequação do processo as especificidades da demanda, dilatando prazos processuais e alterando a ordem de produção de provas, por exemplo, a fim de conferir maior efetividade a tutela do direito (art. 139, IV).

Cabe-lhe também, se necessário, exercer o poder de polícia no processo, requisitando até o uso da força policial para tanto.

O juiz imparcial se caracteriza também elo respeito aos limites fático-jurídicos estabelecidos pelas partes, por força do princípio da demanda nos artigos 141 e 490 CC, ressalvada a possibilidade de apreciação do iura novit curia desde que observado o contraditório, tendo o juiz o dever de decidir conforme o direito (artigo 140, parágrafo único do CPC), justificando suas decisões com lógica (justificação interna) e a argumentação apoiada na CFRB/1988 e na legislação (artigo 489 CPC/1973), e em sendo o caso, conforme as interpretações do STF e STJ em seus precedentes (justificação externa).

O juiz ainda tem o dever de observar as normas de preferência argumentativa para justificar a estrutura de escolhas interpretativas que fez ao julgar o processo.

A imparcialidade do julgador é pressuposto processual subjetivo impondo o sistema a sanção de nulidade do julgamento por juiz parcial. Quanto ao fundamento valorativo da imparcialidade do julgador há divergências posto que inexista a disposição legal constitucional explícita.

A corrente doutrinária que enxerga que a imparcialidade tem fundamento no princípio do juiz natural é defendida por Nelson Nery Junior que aponta tal princípio como postulado constitucional de grande importância para a garantia do Estado de Direito, bem como para a manutenção dos preceitos básicos da imparcialidade do juiz.

Identificou o doutrinador paulista três dimensões no princípio do juiz natural, a saber: 1. Não haverá juiz ou tribunal de direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) e pré-constituído na forma da lei; por juiz cometente e de ser imparcial.

Tal intrínseca relação é também apontada por Rui Portanova ao indicar que a imparcialidade é informada pelo conceito que vem se ampliando, não se restringindo apenas a proibição de tribunais de exceção, pois pressupõe que o processo seja dirigido por juiz imparcial, resguardado de garantias cuja competência também tenha sido prevista em lei.

O Ministro Gilmar Mendes do STF, em sua obra assevera que integra ao conceito de juiz natural a imparcialidade. José da Silva Pacheco já advertia que: “Na verdade, quando se invoca o princípio de juiz natural, tem-se em vista a efetivação do princípio de independência e, que se procura assegurar com garantias constitucionais.

O princípio da isonomia como fundamento da imparcialidade, pois ser imparcial corresponde conduzir a lide sem qualquer inclinação a nenhum dos litigantes, assim como conceder aos litigantes o mesmo tratamento e condições para a exposição e comprovação das alegações em cumprimento fiel ao princípio da isonomia.

Barbosa Moreira, saudoso doutrinador, em suas reflexões abordou sobre a imparcialidade do juiz, in litteris:

“As legislações processuais levam em conta a necessidade de assegurá-la como garantia, para os litigantes, de que a coisa julgada por terceiro e não envolvendo no litígio, sem interesse próprio, pessoal em que a vitória sorria a este ou àquele (...)”.

A imparcialidade segundo a saudosa professora Ada Pellegrini Grinover encontra adequado fundamento valorativo no direito fundamental de igualdade, em sua dimensão objetiva e substancial.

Na conceituação positiva de isonomia que prevê iguais oportunidades para todos a ser oferecida pelo Estado, realça-se a igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais.

A aparente isonomia para que se tenha o princípio real e proporcional que impõe que se trate os desiguais, desigualmente, justamente para que sejam suprimidas as diferenças e, então, se atinja, finalmente, a igualdade substancial.

A migração formal da isonomia para a substancial resultou em relevantes alterações na interpretação do princípio da imparcialidade d juiz que redimensiona o papel do magistrado do Direito.

A imparcialidade como norma universal (artigo 5º, §2º CFRB/1988). Percebe-se que o sistema jurídico-constitucional brasileiro é materialmente aberto admitindo a existência de direitos e garantias expressamente no seu texto.

O princípio do juiz natural é consagrado em todas as constituições brasileiras, exceto na de 1937 – constitui uma garantia de limitação dos poderes do Estado, que não pode instituir juízo ou tribunal de exceção para julgar determinadas matérias nem criar juízo ou tribunal para processar e julgar um caso específico.

Na Convenção Americana de Direitos Humanos – da qual o Brasil é signatário, o artigo 8º preceitua que todo indivíduo tem o direito de ser ouvido por um "juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente pela lei".

Segundo a doutrina, o princípio do juiz natural se refere à existência de juízo adequado para o julgamento de determinada demanda, conforme as regras de fixação de competência, e à proibição de juízos extraordinários ou tribunais de exceção constituídos após os fatos.

Por ser tão basilar para a formação do processo penal, o princípio do juiz natural é motivo de uma série de questionamentos judiciais, especialmente, por partes que alegam violação a esse princípio. Particularmente, na sequência, algumas situações em que o STJ precisou se pronunciar sobre alegações de violação ao juiz natural, notadamente na esfera penal.

Tanto para o Supremo Tribunal Federal (STF) quanto para o STJ, não infringe o princípio do juiz natural o julgamento de recurso por câmara composta majoritariamente por juízes federais convocados.

Na RE 597.133, o STF firmou o entendimento de que o julgamento de recursos por órgãos fracionários de tribunais compostos majoritariamente por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio constitucional do juiz natural, além de ser autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999.

Da mesma maneira, o STJ entende que a substituição de desembargador por juiz convocado não incorre em violação do princípio do juiz natural, desde que dentro dos parâmetros legais e com observância das disposições estabelecidas na Constituição Federal.

No julgamento de um habeas corpus pela Quinta Turma (caso que tramitou em segredo de justiça), o relator, ministro Nefi Cordeiro, explicou que a convocação de magistrados de primeiro grau para substituir desembargadores funcionalmente afastados ou ampliar extraordinariamente o número de julgadores do órgão, quando acontece, se dá no interesse objetivo da jurisdição. Ele acrescentou que o objetivo da medida é trazer mais celeridade à prestação jurisdicional e que a distribuição dos processos é feita sempre aleatoriamente.

"Independentemente do número de juízes convocados participantes do julgamento, sua atuação dá-se nas mesmas condições dos desembargadores, válida sendo sua plena atuação jurisdicional", afirmou.

Para Nefi Cordeiro, a atribuição genérica de processos a juízes que atuam em auxílio aos tribunais não viola o devido processo legal, seja qual for o número de convocados, bem como não viola o juízo natural; é, na verdade, simples gestão do trabalho dos julgadores em órgão jurisdicional.

O STJ também entende que não há ofensa ao juiz natural nem cerceamento de defesa quando ocorre alteração da composição do órgão julgador. Ao analisar o HC 331.881, a Quinta Turma consignou que eventuais mudanças na composição do órgão julgador não comprometem a competência para analisar embargos de declaração opostos contra suas decisões.

"Os embargos de declaração devem ser apreciados pelo órgão julgador da decisão embargada, independentemente da alteração de sua composição, o que não ofende o princípio do juiz natural e excepciona o princípio da identidade física do juiz", afirmou o relator, ministro Felix Fischer.

No julgamento do HC 449.361, a Quinta Turma fixou entendimento no sentido de que não viola o juiz natural a designação de magistrados para, em mutirão carcerário, atuar em ações criminais e execuções penais.

Para o colegiado, os mutirões de julgamento possibilitam decisões mais céleres sem que haja violação da segurança jurídica ou desrespeito ao juízo competente para a apreciação das causas.

No julgamento, a turma restabeleceu decisões concessivas de progressão de regime, proferidas em mutirão, que haviam sido anuladas pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) em razão de suposta incompetência do juiz.

"No caso concreto, não houve escolha de magistrados para julgamento deste ou daquele processo. Pelo contrário, a designação se deu de maneira ampla e indiscriminada para a atuação em período certo, de modo a conferir eficiência à prestação jurisdicional e efetividade ao princípio da duração razoável dos processos", afirmou o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

O ministro destacou ainda que o STJ vem entendendo que não ofende o princípio do juiz natural a designação de magistrados de primeiro grau para atuar em tribunais, em regime de mutirão, em processos distribuídos de forma genérica.

Segundo o relator, no caso analisado, houve a modificação do juiz, mas não do juízo competente, e a alteração não ocorreu para beneficiar pessoas determinadas, tendo em vista que os novos juízes responsáveis pelo mutirão tinham a incumbência de dar andamento a todas as ações criminais e execuções penais previstas em instrução normativa do próprio TJPR.

Não subsiste a tese de violação ao princípio do juiz natural quando o magistrado competente para conduzir as investigações delega sua competência para decidir sobre as medidas cautelares relacionadas ao inquérito, decidiu a Sexta Turma no RHC 112.336.

O caso julgado envolveu o juiz corregedor da Justiça Militar de São Paulo, competente para atuar nos procedimentos administrativos instaurados para apurar responsabilidades de policiais militares suspeitos de ilícitos criminais.

Em razão da complexidade do feito, o juiz corregedor delegou ao juízo da 1ª Auditoria Militar a competência para decidir sobre medidas cautelares relacionadas ao inquérito – inclusive os decretos de prisão preventiva –, retornando os autos, após a audiência de custódia, ao órgão competente para conduzir a investigação, o qual convalidou os atos decisórios.

Os acusados alegaram violação ao princípio do juiz natural, sob o argumento de que as medidas cautelares e as conduções coercitivas foram determinadas por autoridade incompetente, uma vez que os incidentes suscitados durante o inquérito policial militar são de competência do juiz corregedor.

Ao negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, a relatora do caso, ministra Laurita Vaz, frisou que não houve a demonstração de mácula nas decisões que deferiram a prisão preventiva e a busca e apreensão proferidas pelo juízo de primeiro grau.

Para a relatora, não foi desrespeitado o princípio do juiz natural, pois, no caso, o magistrado competente para conduzir as investigações delegou a competência para decidir sobre as medidas cautelares na forma permitida pela organização judiciária do estado de São Paulo.

Segundo a Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo, sem o qual convalida-se o ato.

Para o STJ, viola os princípios do juiz natural, do devido processo legal, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição a decisão do Tribunal de Justiça que condena, analisando o mérito da ação penal em apelação interposta pelo Ministério Público contra simples rejeição da denúncia.

O Regimento Interno do STJ, em seu artigo 21-E, V, permite ao presidente do STJ, em decisão monocrática, não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida – o que não ofende os princípios do juiz natural e da colegialidade.

Na análise de Embargos de Declaração no AREsp 1.470.972, a Quinta Turma concluiu que não houve ofensa ao juiz natural na decisão monocrática da presidência do STJ que não conheceu do agravo em recurso especial. A parte ingressou com agravo regimental contra a decisão da presidência, mas o recurso foi desprovido pelo colegiado.

Nos embargos de declaração, a parte insistiu que o relator deveria ter sido designado por sorteio, entre os ministros que integram a seção competente.

Para o Ministro Joel Ilan Paciornik, relator do caso na Quinta Turma, não procede a indicada ofensa ao princípio do juiz natural, pois, de acordo com o regimento interno da corte, é atribuição do presidente, antes da distribuição dos processos, não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida.

Conforme dispõe o artigo 5º, §2º do texto constitucional brasileiro vigente que in litteris: “ os direitos e garantias expressos nesta Constituição decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, os dos tratados internacionais em que a República Federativa”.

Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que referida norma foi inspirada na IX Emenda da Constituição dos EUA e traz o que além do conceito formal de direitos fundamentais, a Carta Magna brasileira adotou o conceito material dos direitos que existem, que por sua substância e, que pertencem ao corpo fundamental de Constituição de um rol constante em catálogo.

O dispositivo constitucional representa a regra que surgiu e se justificou elos documentos internacionais ratificados pelo Brasil. A Declaração Universal de Direitos Homens, em seu artigo 10 que in verbis: “Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente de (...)”;

Igualmente, o artigo 26º da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e, em igual sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no inciso I do artigo 14 garante a imparcialidade.

Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente. E, por fim, o Pacto de San José da Costa Rica no artigo 8º, das garantias judiciais.

Com a Revolução Francesa, o princípio da separação de poderes e as grandes codificações que buscaram a certeza dos direitos contra a onipotência estatal através de lei. O predomínio do valor segurança sobre os ideais de justiça acabou com a lei, extraindo qualquer preocupação com a eventual injustiça material.

O desabrochar do espírito científico moderno influenciou a submissão do pensamento jurídico dos métodos, princípios e lógicas.

O pensamento de Thomas Hobbes ensejou outras premissas ideológicas que foram decisivas ara o Estado moderno pois a lei era tida como medida exclusiva da justiça e a demonstração dos problemas morais e jurídicos análogos e as equações geométricas.

Posteriormente, a contribuição de René Descartes sustentou a razão como forma de perceber o mundo através de ideia de abstração, que levou ao abandono da retórico forense, a recusa em conceber o direito como uma ciência da cultura essencialmente sociológica, assim submetia o direito à metodologia das ciências que buscam a verdade através da razão.

Gradativamente foi se consolidando o pensamento jurídico segundo o qual a lei tinha sentido único, de modo que ao juiz caberá encontrar a verdade e, pronunciá-la na sentença. Igualmente, Montesquieu contribuiu sustentando que o juiz nada mais devia fazer, sob pena de tornar-se o legislador, o que, em razão do princípio da reparação dos em razão do princípio da separação dos poderes, traria grave risco à liberdade.

Desta forma, o ordenamento jurídico é produto da razão, por isso, era concebido como sistema fechado e completo sendo destituído de lacunas ou falhas de forma ser capaz de oferecer ao juiz a solução para os casos concretos que lhe caiba julgar, de modo que ocorre nada além do que a mecânica declaração da vontade concreta da lei.

O racionalismo segundo Miguel Reale reconhece que o fato, aquilo que é dado de maneira direta e intuitiva, é elemento indispensável como fonte, mas sustenta também que os fatos não são fonte de todos os ordenamentos jurídicos e que, por si sós, não nos oferecem condições de fato, para os racionalistas são sempre contingentes e particulares, implicando sempre na possibilidade de correção e de ter limites determinados.

Em se tratando de verdades de fato, os resultados, são sempre provisórios, sujeitos e verificações. Todavia, as verdades da razão, ao contrário, inerentes ao próprio pensamento humano, são dotadas de universalidade.

Foi a partir das ideias racionalistas difundidas no alcunhado século das luzes é que fora concebido o processo do conhecimento que or sua natureza tem a verdade proclamada depois de um amplo debate judicial, como resultado de um juízo através da utilização integral dos meios de ataque e defesa pelos litigantes.

O processo de conhecimento surgiu como instituto capaz de abrigar uma espécie de filosofia política que tem na ideologia da separação de poderes a sua base de sustentação.

O próprio pensamento racionalista que tanto incentivou Chiovenda na formulação de sua terra sobre a jurisdição o que influenciou firmemente o Código de Processo Civil de 1973.

Guiseppe Chiovenda foi adepto da concepção de Estado calcado na separação de poderes e que dividia a soberania em âmbitos distintos, a saber: A de produção do direito correspondente à função legislativa; e a de aplicá-lo (administrativa e jurisdicional). Lembremos que a atividade jurisdicional se rende à concreta atuação da lei, não indo além da submissão do juiz ao direito material.

É decorrente da influência racionalista a noção da lei como medida exclusiva do justo bem como a predominância do valor ideal de justiça.

O juiz atua, em todos os casos, a vontade da lei preexistente e, formula no caso concreto, a vontade da lei caracterizada antes do processo. Mas isto, não encoraja as interpretações individuais e cerebrinas, e mesmo a doutrina que defende a maior liberdade do julgador, como escola do direito livre contrasta frontalmente com a doutrina que defendem a ortodoxa fidelidade ao texto da lei e, apontavam que é a medida que confere aos cidadãos a maior garantia e confiança na justiça.

A influência racionalista fez com que o processo, assim como própria interpretação da lei fosse visceral.

Convém lembrar que Robert Alexy, igualmente, realiza a distinção existente entre a proteção dos direitos em sentido formal e no sentido material A fundamentalidade formal das normas de direitos fundamentais decorre de sua posição no ápice da estrutura escalonada do ordenamento jurídico, tal como os direitos que vinculam diretamente o legislador, o Poder Executivo e o Judiciário.

A fundamentalidade formal encontra-se relacionada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos, a saber: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais estão no ápice de todo ordenamento jurídico, tratando-se de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional; c) cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (artigo 5º, §1º da CFRB/1988).

A fundamentalidade material implica a análise do conteúdo dos direitos, ou seja, da circunstância de conterem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial no que diz com a posição nestes ocupada pela pessoa humana. Trata-se de conceituação meramente formal de direitos fundamentais, no sentido de serem direitos fundamentais somente aqueles expressamente previstos na Lei Magna, mostra-se insuficiente, porquanto o parágrafo segundo, do artigo 5º da Constituição Federal admite expressamente a existência de outros direitos fundamentais que não os integrantes do catálogo (Título II).

No que tange, especificamente ao direito fundamental ao julgamento por um Tribunal imparcial, esse direito não se reveste da fundamentalidade formal propriamente dita, na medida em que não se encontra expressamente positivado no catálogo do artigo 5º da Constituição Federal, tampouco nos dispositivos esparsos da Lei Magna.

O direito ao julgamento por um Tribunal imparcial reveste-se de fundamentalidade material, a qual decorre, expressamente, da cláusula de abertura material do sistema de direitos fundamentais previsto no § 2º do artigo 5º. Assim, por força de uma interpretação sistemática da Constituição, infere-se que o direito ao julgamento por um Tribunal imparcial é um direito fundamental implícito.

De fato, o referido dispositivo constitucional encerra uma autêntica norma geral inclusiva. E, a Constituição Federal brasileira se apresenta como moldura de um processo de permanente aquisição de novos direitos fundamentais. E, tal processo dinâmico e aberto de reconhecimento de direitos fundamentais no âmbito do sistema constitucional atua como espécie de força motriz para uma sociedade sempre aberta e plural.

Conclui-se que a imparcialidade judicial se caracteriza como direito fundamental do jurisdicionado, em sua acepção material e, funciona também como essência da jurisdição.

Em verdade, após a Segunda Guerra Mundial, a exigência da imparcialidade judicial se tornou um postulado universal consubstanciado em diversos tratados internacionais. O vigente texto constitucional brasileiro não contempla expressamente a garantia da imparcialidade judicial no amplo catálogo de direitos fundamentais do artigo 5º, tratando-se de garantia fundamental implícita.

E, nessa ótica, o conteúdo do julgamento por julgador imparcial exsurge como natural decorrência sistemática dos direitos fundamentais elencados na CFRB/1988.

O referido dispositivo constitucional vigente é uma cláusula de abertura do sistema e estabelece que os direitos e garantias expressos na CFRB não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por esta adotados, ou mesmo dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

E, assim, conforme a exegese desse dispositivo constitucional, infere-se que ao lado de uma série de direitos fundamentais exteriorizados como tais, há outros direitos e garantias ocultos ou pelo menos não expressamente nominados no artigo 5º, da CFRB/1988.

Desse modo, ainda que não haja previsão expressa na Lei maior brasileira de um princípio ou de um direito fundamental subjetivo à imparcialidade do juiz, pode-se dizer que essa previsão decorre dos preceitos contidos nos tratados ou pactos internacionais.

Pois bem, o artigo 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10- 12-1948, aprovada pelo Brasil, dispõe que “todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele”.

Do mesmo modo, o artigo 14, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 19-12-1966, ratificado pelo Brasil20, afirma que “todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça, toda pessoa terá direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial [...]”.

Assim, o Brasil, como signatário do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, incorporou no rol dos seus direitos fundamentais, por força do § 2º, artigo 5º, da CF/88, a imparcialidade do juiz. Sob essa ótica, a imparcialidade judicial configura-se como um elemento indispensável a qualquer processo, sendo que nela radica uma das mais importantes garantias para a prolação de uma tutela jurisdicional justa e equânime.

A propósito, os textos constitucionais têm tratado a imparcialidade como direito fundamental, sendo esta reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 10); Declaração Americana dos Direitos do Homem (artigo 26); c) Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 8.1); Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigo 14, I); Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (artigo 6º, I).

A condição de imparcialidade do julgado é o que permite a produção de decisão justa, conforme o ordenamento jurídico, cuja prolação promova igualdade, proteja a segurança e vele pela coerência.

Nesse universo, a imparcialidade está na ausência de interesse judicial na sorte de qualquer das partes quanto ao resultado do processo. É um requisito anímico do juiz, configurando-se elemento da própria jurisdição. Não há falar em jurisdição sem a característica da imparcialidade do julgador;

Nesse sentido leciona Cappelletti: “...o que realmente faz o juiz ser juiz e um tribunal um tribunal, não é a sua falta de criatividade (e assim a sua passividade no plano substancial), mas sim (a sua passividade no plano processual, vale dizer) a) a conexão da sua atividade decisória com os ‘cases and controversies’ e, por isso, com as partes de tais casos concretos, e b) a atitude de imparcialidade do juiz, que não deve ser chamado para decidir in re sua, deve assegurar o direito das partes a serem ouvidas (fair hearing), [...] e deve ter, de sua vez, grau suficiente de independência em relação às pressões externas e especialmente àquelas provenientes dos ‘poderes políticos’.” (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 74).

Não se cria um direito fundamental, mas o desvenda reflexamente do direito a um processo com todas as garantias, ou em decorrência da permissibilidade constitucional para que o ordenamento jurídico incorpore outros direitos fundamentais previstos em tratados internacionais, dos quais o Brasil seja signatário.

Por fim, no âmbito infraconstitucional, a imparcialidade é tratada como regra, por meio das disposições negativas do Código de Processo Civil, em seus artigos 144 e 145, nos quais são reguladas as disposições relativas ao impedimento e à suspeição do magistrado.

Saliente-se que a atuação do juiz em qualquer relação jurídica processual, motivada pelas hipóteses dos artigos 144 e 145 do CPC, caracteriza a nulidade absoluta da decisão, ensejando, inclusive, a responsabilidade pessoal do julgador por eventuais danos que possa vir a causar às partes.

Um dos elementos essenciais à jurisdição é a imparcialidade do julgador, que é considerada pela doutrina, dentre outras classificações, como objetiva e subjetiva. A referida classificação igualmente fora realizada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos quando do julgamento do caso Piersack versus Belgium, que abordou a imparcialidade do julgador sob dois distintos aspectos, a saber: um subjetivo, relativamente às íntimas convicções do juiz e, outro objetivo, relativamente as constatações no caso concreto, de que existem razões suficientes para se afastar qualquer sombra de dúvida razoável no tocante à imparcialidade.

No caso concreto em comento, o juiz que presidiu o júri havia atuado como coordenador da seção do Ministério Público responsável pela persecução penal contra o acusado no momento da investigação criminal. Tendo em vista tal fato, a Corte assim decidiu: “In order that the courts may inspire in the public the confidence which is indipensable, account must also be taken of questions of internal organisation”.

Na Bélgica o procedimento do júri dispõe que, se sete dos doze jurados manifestarem-se a favor da condenação, a questão é submetida a deliberação de juízes.

O aspecto subjetivo da imparcialidade trata de averiguar a convicção pessoal de um determinado juiz em um caso concreto. Trata-se de aspecto ligado ao ânimo do julgador e essa espécie da imparcialidade judicial é sempre presumida até que se faça prova do contrário.

A imparcialidade subjetiva (=imparcialidade psicológica = imparcialidade anímica = imparcialidade propriamente dita = não se interessar pela causa nem tomar partido por quem quer que seja) é caracterizada pela inexistência de qualquer identificação entre o julgador e o autor ou o réu.

Ela é subjetiva, tendo relação direta com uma análise do psiquismo dos sujeitos processuais que têm dever de manter este peculiar estado anímico, sob pena de viciar a relação processual.

De outro lado, a imparcialidade objetiva (correspondente a terceiridade, alienidade, alteridade ou alheação = imparcialidade funcional = “impartialidade”), caracteriza-se pelo fato de o julgador não atuar como parte, mantendo-se equidistante.

Trata-se de um Juiz concreto que possa oferecer garantias suficientes para excluir qualquer dúvida razoável de sua imparcialidade. Parte-se da premissa de que o julgador do processo seja visto como um terceiro, alheio ao interesse das partes. Nesse contexto, não basta o julgador ser imparcial, deve parecer ser imparcial.

De acordo com a corrente da imparcialidade objetiva, é necessário que se façam presentes condições suficientes para se afastar qualquer dúvida razoável acerca da imparcialidade do julgador.

A imparcialidade objetiva decorre da existência de determinadas causas vinculadas unicamente aos aspectos objetivos. Essas circunstâncias, seriam constatáveis sem qualquer influência de aspectos subjetivos do julgador.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), adotando a teoria da aparência, justificou a existência da violação da imparcialidade objetiva quando o julgador que apreciou o pedido já tinha atuado na fase anterior como membro do Ministério Público: b) a abordagem objetiva: o Tribunal europeu considera que a noção de imparcialidade contém não só um elemento subjetivo, mas também um elemento objetivo.

Não só o tribunal deve ser mentalmente imparcial, pois “nenhum de seus membros deve ter um preconceito pessoal e predileções”, mas também “tem que ser imparcial de um ponto de vista objetivo”, o que significa que “deve ter garantias para excluir todas as dúvidas justificadas a esse respeito” (ECHR, Daktarasvs. Lithuania, 2000, paragraph 30).

Para este aspecto, o critério introduz a necessidade de analisar se, independentemente da conduta pessoal do juiz, há fatos determinantes quanto a sua imparcialidade. O escrutínio é a competência funcional do juiz.

O objetivo desta análise é determinar que o juiz ofereceu garantias suficientes para excluir qualquer dúvida legítima. A partir desse ponto de vista, os conceitos de independência e imparcialidade objetiva parecem estar intimamente relacionados. In: DANILET, Cristi. Independence and Impartiality of Justice, 2000. Disponível em http://www.medelnet.eu/images/stories/docs/independence%20and%20Impartiality%20of%Justice1.pdf. Acesso em:13.12.2022

Por exemplo, o juiz que atuou como perito ou mesmo que tenha recusado o pedido de arquivamento do inquérito policial feito pelo Ministério Público pode pôr em risco a imparcialidade objetiva que lhe é exigível, já que nesses casos não existe uma especial vinculação entre o juiz e a parte, que é o núcleo da parcialidade subjetiva.

De acordo com essa corrente, a imparcialidade adquire um novo viés: não basta que o juiz seja alheio ao interesse das partes, mas também que assim o pareça ser. Cabe ao Judiciário a missão de mostrar à sociedade que a justiça está sendo feita. Portanto, a imparcialidade judicial pretende que o juiz esteja completamente afastado, real e aparentemente, do objeto do processo e dos interesses das partes.

O Código de Processo Civil de 1973 estabelece as causas de impedimento e suspeição do juiz nos artigos 144 e 145. De acordo com Pontes de Miranda, não se confundem as causas de suspeição e de impedimento: “quem está sob suspeição está em situação de dúvida de outrem quanto ao seu bom procedimento”, já quem “está impedido está fora de dúvida, pela sua enorme probabilidade de ter influência maléfica para a sua função”.

Grande parte da doutrina, constata aproximação nas hipóteses de impedimento à imparcialidade objetiva, ao passo que, na suspeição, vislumbra-se uma correlação com a imparcialidade subjetiva. E, os motivos indicadores do impedimento do juiz são de natureza objetiva, de tal forma a caracterizar a presunção iuris et iure absoluta de parcialidade. E, uma vez provada a causa de impedimento, o juiz deverá ser afastado do processo.

Mostra-se evidente aproximação entre os conceitos de imparcialidade objetiva e as causas de impedimento previstas no CPC. E, no direito pátrio, podemos identificar a imparcialidade objetiva basicamente com os casos de exceção de impedimento... E, ainda em relação ao impedimento, que esse instrumento usado para afastar o magistrado da relação processual deriva de causas objetivas.

Quando se cogita em suspeição do julgador, constata-se a circunstância de violação da imparcialidade de ordem subjetiva e, de fato, a suspeição ocorre pelo vínculo estabelecido entre o julgador e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito. Assim, uma vez caracterizada a suspeição, mostra-se esta congruente com o conceito de imparcialidade subjetiva, porquanto refere-se à convicção pessoal do magistrado ou as questões de foro íntimo do julgador.

Por conseguinte, evidencia-se que a classificação da imparcialidade objetiva e subjetiva realizada no Tribunal Europeu de Direitos Humanos aplica-se ao direito brasileiro, especialmente em face da distinção traçada pelo CPC dentro das hipóteses de impedimento e suspeição do julgador.

A aferição da fundamentalidade do direito ao julgamento, por julgador imparcial, decorre diretamente da cláusula de abertura constitucional do sistema prevista no artigo 5, §2º da CFRB/1988. A fundamentalidade material do direito a um julgamento por decisor imparcial decorre da expressão de Tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil e, portanto, incorporaram ao quadro de direitos fundamentais, por força da cláusula de abertura inscrita no artigo 5º, §§ 2º e 3º da CFRB/1988.

Confirma-se a imparcialidade do magistrado é elemento essencial à jurisdição e, é considerada pela doutrina, bem como pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos dentre outras classificações, como objetiva e subjetiva.

A imparcialidade objetiva revela-se na confiança que o Judiciário deve passar à sociedade. De acordo com parte da doutrina, a imparcialidade objetiva aproxima-se às hipóteses de impedimento do magistrado previstas no artigo 144 do CPC/1973.

Por outro lado, a imparcialidade subjetiva vincula-se à convicção pessoal do magistrado, tendo relação direta com uma análise do psiquismo dos sujeitos processuais. Essa vertente da imparcialidade, por sua vez, aproxima-se das hipóteses de suspeição.

Já com o advento do Código de Processo Civil de 2015 permanece o juiz como ente desinteressado e que obrigatoriamente deve ser desimpedido e insuspeito, o que torna patente ser imparcial.

Tecnicamente a imparcialidade do julgador corresponde ao pressuposto processual[2] subjetivo, sem o qual o processo é nulo, ou pelo menos, anulável.

A natureza jurídica das nulidades é controvertida. Pois para uns doutrinadores é vício ou defeito correspondendo a uma falha, uma imperfeição que poderá tornar ineficaz o processo, seja no todo ou em parte.

Já para outros doutrinadores, a nulidade corresponde a uma sanção, importando que o ato irregular declarado nulo se considerado em si e para todos os feitos, será tido como não realizado.

Porém, há duplo aspecto sobre a nulidade. O primeiro para indicar o motivo que torna o ato imperfeito, e, outro para expressar a consequência que deriva da imperfeição jurídica do ato ou sua inviabilidade jurídica. Portanto, a nulidade, a um só tempo, é vício e sanção.

A causa justificadora da existência das nulidades advém da necessidade de que a marcha processual transcorra em consonância com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que estas exprimem as garantias às partes de um processo apto, regular e justo para galgar seu desiderato supremo que é de trazer a lume, a verdade substancial contida no caso concreto.

A nulidade relativa é aquela que viola a exigência fixada por legislação infraconstitucional, no prevalente interesse das partes. A formalidade é essencial ao ato, posto que visa resguardar o interesse de um dos litigantes, não tendo um fim em si mesma.

nulidade relativa é capaz de gerar prejuízo, dependendo do caso concreto, sendo interesse da parte arguir, assim, a invalidação do ato fica condicionada à demonstração de efetivo prejuízo, além da arguição do vício em momento processual oportuno.

O juiz na qualidade de terceiro estranho no processo, não compartilha dos interesses e sentimentos dos litigantes, devendo ter uma postura externa capaz de examinar o processo com serenidade e desapego.

Porém, nunca deverá o motivo que o leva julgar ser de interesse pessoal e nem é movido pelos sentimentos pessoais existentes no conflito, o interesse que o move é apenas um superior interesse de ordem coletiva, para que a contenda se resolva de modo pacífico, com o fito de restaurar e preservar a paz social.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARBEDO, Cláudia Gay. Da imparcialidade ao prejulgamento: uma análise jurídica e psicanalítica da atuação do juiz no processo penal à luz da Convenção Americana para Direitos Humanos. Dissertação de Mestrado. Escola de Direito. PUC-RS, Porto Alegre, 2004.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tradução Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5ª ed., Coimbra: Almedina, 1992.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

DANILET, Cristi. “Independence and Impartiality of Justice”, 2000. Disponível em: http://www.medelnet.eu/images/stories/docs/independence%20and%20Impartiality %20of%Justice-1.pdf. Acesso em: 13.12.2022.

LEITE, Gisele. Esclarecimentos sobre a imparcialidade do juiz no direito processual civil brasileiro. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/64215/esclarecimentos-sobre-a-imparcialidade-do-juiz-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 17.12.2022.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. volume 1, 3ª ed., SP: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Volume II, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

NERY Jr, Nelson. Código de Processo Civil comentado: e legislação extravagante, 7ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed., SP: Saraiva Educação, 2019.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2000.