A Dama das Camélias e as relações extramatrimoniais no Direito brasileiro e no mundo.

Resumo:

É interessante apontar o processo de evolução logrado pela união estável na sociedade, especialmente, na brasileira, onde se deflagraram progressos após seu reconhecimento constitucional, como sendo entidade familiar idônea que goza de plena proteção do Estado. Cumpre, igualmente, observar a jurisprudência pátria que é capaz até de reconhecer uniões estáveis simultâneas bem como seus efeitos jurídicos. Mesmo apesar da decretação pelo STF de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do C.C. de 2002, motivada pela vedação ao retrocesso e por julgar tal dispositivo como sendo violador de princípios constitucionais.

Palavras-chave: União Estável. STF. Doutrina. Jurisprudência. Constituição Federal brasileira de 1988.

“A Dama das Camélias” é uma obra de autoria de Alexandre Dumas Filho[1] que narra a história do amor entre Armand Duval e Marguerite Guatier que se tornou um clássico da literatura francesa. O enredo já começa pelo fim, quando o narrador entrou por curiosidade em um leilão na casa de Marguerite Gautier, uma famosa cortesão francesa de Paris, que havia falecido há pouco tempo.

Depois, o jovem Armand que fora amante de Marguerite passa a contar sobre o romance. A paixão de Armand por Marguerite e se declarou a ela, apesar de saber de seu modo de viver e todo o falatório que ocorreria.

A cortesã aceitou tê-lo como amante, e pouco a pouco correspondendo seu amor. Marguerite tem pouco tempo de vida, já que uma doença nos pulmões lhe enfraquece a cada dia, e decidiu que viverá aquele amor há muito tempo negado às mulheres de sua condição social. E, são muitas as reviravoltas, alegrias e tristezas até chegarmos ao ponto de partida, isto é, a morte da jovem.

O autor propôs questionamentos até mesmo contemporaneamente válidos, e refletiu sobre o julgamento que se faz sobre as mulheres que se dedicam a prostituição como meio de subsistência.

Abordou também o sentimento de posse do homem sobre a mulher, a sua inferiorização na sociedade, a honra ligada ao dinheiro e ao nome de família estão também muito presentes.

Nota-se que a obra teve cunho autobiográfico e até chegamos a ter raiva de Armand e admirar a força e a inteligência de Marguerite. Armand é o retrato fiel de homem possessivo e trata a mulher como objeto, e por vezes, até mesmo animal selvagem a ser domesticado e adaptado a um novo modo de viver, àquele de seu senhor. Embora os detalhes tenham mudado muito, porém o padrão de comportamento permanece o mesmo e até certos conceitos dentro de relacionamentos amorosos.

Por esse enredo, nos dedicaremos ao Direito Família, a regulamentação da união estável, sua diferença quanto ao concubinato e, demais reflexos jurídicos.

A moderna doutrina orienta-se no sentido de que as uniões extramatrimoniais podem também ser denominadas de concubinato, união livre ou união de fato, correspondendo a uma vida em comum entre homem e mulher, com o fito de constituir uma família[2].

Pretende-se prover análise comparativa dos diversos institutos jurídicos que tratam do tema das uniões livres em diversos países, e há em suma, três formas distintas.

Existem países que tem legislação própria e autônoma que disciplina a família legalmente constituída, naquilo que for compatível. E, a terceira possibilidade é combinar a legislação pertinente com outras fontes do Direito.

Importante frisar que as uniões sem matrimônio já coexistiam com o matrimônio legalmente instituído na península ibérica de longa data e mesmo durante o domínio do Império Romano, prevalecia a legalidade do concubinato escudado na lícita consuetudo non causa matrimonio, não obstante não ser uma união de direito, era uma forma de união legal, porém inferior ao matrimônio.

Da mesma forma, após aqueda do Império Romano, ainda continuou o Direito Espanhol a se permitirá união sem casamento, na Lei das Sete Partidas, conhecida como a figura da barregania, em que a mulher, geralmente conviveu com a forma de vida em comum entre o homem, geralmente era pessoa de classe inferior.

Direito hispano-americano, temos que a influência da Igreja Católica sempre levou o legislador a impor quase um rigorismo absoluto na defesa das uniões matrimonializadas, sob o manto do casamento católico.

Tanto é assim, que somente no início do século XX, é que de forma muito tímida algumas legislações ordinárias passaram a tratar desta temática. “O antigo direito espanhol admitiu a instituição da barragania, união de caráter inferior similar ao concubinato romano. As partidas lhe dedicam todo um título (Partida 4ª, título XIV)”.

É importante ressaltar que a legislação mais antiga em termos de proteção da união de fato, foi inserida no art. 1.635 do Código Civil Federal mexicano de 1928, para o Distrito e Territórios Federais, no qual assegurou o direito de herança à companheira que manteve vida em comum por 5 (cinco) anos com o autor da herança, com exclusividade.

Da mesma forma, também protege as uniões extramatrimoniais: o Código Civil do Estado de Morelos, do Estado de Tlaxcala, e o Código de Família do Estado de Hidalgo dos Estados Unidos do México.

O direito constitucional de Cuba (carta Magna de 1976), da Guatemala (Carta Magna de 1957), de Honduras (Carta Magna de 1957), do Peru (Carta Magna de 1945) e da Bolívia (Carta Magna, art. 194 §2º), reconhecem a união de fato, e ipso facto lhes é aplicada a legislação ordinária.

O Código de família de Cuba. O art. 18 diz: “A existência de uma união matrimonial entre um homem e uma mulher, com condição legal para contraí-la e que reúna os requisitos de singularidade e estabilidade, surtirá todos os efeitos próprios do matrimônio formalizado legalmente quando for reconhecido por tribunal competente”

Diversos países da América Central e alguns da América do Sul já optaram pelo fracionamento de suas codificações civis, culminando com a exclusão do Direito de Família, do ordenamento civil, e dentre eles pode-se citar a república de Cuba, com o seu Código de Família (Lei n. 1.289 de fevereiro de 1975); onde em seu Capítulo I, Seção terceira, trata do matrimônio não formalizado. Da mesma forma, a república de El Salvador optou pelo Código de Família, que admite a família extramatrimonial, regulando-a do art. 118 usque 126.

O Código de Família de El Salvador. Este conceitua, no Capítulo IV, onde regula “A união não matrimonial”, no seu art. 118, como: “Serão denominados “conviventes” os companheiros de vida e gozarão dos direitos que se lhes confere neste capítulo”.

Assim também “gozarão desses direitos as pessoas que sendo púberes e reunindo os demais requisitos, em razão da convivência, houverem procriado um filho e alguma delas não tiveram tido a idade requerida para contrair matrimônio, ou falecera antes de completar o período de convivência”.

Igualmente na República do Panamá editou seu Código de família nos termos da Lei 3, de 17 de maio de 1994, que entrou em vigência em 3 de janeiro de 1995, em que uniões não matrimonializadas são chamadas de matrimônio de fato.

A república da Bolívia, que editou o colocou em vigência o seu Código de Família, no ano de 1977, onde também regula as uniões conjugais livres, fundada nos seus usos e costumes estabelecendo uma regulamentação de seu concubinato, denominando-o sempre de união conjugal de fato.

O Código de Família da República da Bolívia. O art. 159 afirma textualmente: “As uniões livres ou de fato que sejam estáveis e singulares produzem efeitos similares ao matrimônio, tanto nas relações pessoais como patrimoniais dos concubinos podem aplicar-se as ditas uniões as normas que regulam os efeitos do matrimônio, na média que seja compatível com a sua natureza, sem prejuízo das regras particulares que se dão a continuação”.

O Direito ocidental Europeu a variação de posicionamento em relação à família constituída à margem da legislação própria recebe tratamentos distintos conforme o país.

Em Portugal, a união livre ou concubinato, na lição de Cunha Gonçalves foi introduzida na legislação portuguesa, pelo art. 34, INC. V, do Decreto nº 2, de 25.12.1910, sob o rótulo de convivência notória como marido e mulher, conferindo o art. 47 do mesmo decreto, direito a alimentos a mesma.

Direito esse mantido à companheira do de cujas, caso fique comprovada vida em comum more uxório, por mais de dois anos, contra a herança. Porque ela decai desse direito se não for exercido no prazo de dois anos, a partir do falecimento do autor da herança, nos termos do art. 2.020 do atual Código Civil Português.

Em França, o concubinato ou união livre, são duas expressões que designam o mesmo fenômeno, a saber uma união fora do casamento apresentando uma certa estabilidade; o termo concubinato mais livre põe ênfase sobre o elemento material (cum cubare: deitar-se com), já a união livre, mais intelectual, prepondera sobre o elemento intencional (união livre, sem formalismo e sobretudo sem vínculo, suscetível de ser livremente rompida).

O doutrinador Alain Bénabent, da Universidade de Paris X – Nanterre, “podem existir diversos graus nas relações extraconjugais: aventura passageira, vínculo mais estável, mas sem coabitação, enfim vida marital.

Todos não merecem o nome de concubinato, à luz do art. 340 do Código Civil Francês. Mas, em verdade, a situação de fato pela qual se põe a questão de um embrião de ordenação jurídica supõe mais que isto: não é o vínculo, mesmo seguido, que necessitará dessa organização, mas a comunhão de vida que conduzirá de fato a uma mistura de interesses e a uma aparência de vida de casados, a do ‘falso casal’.

Concluiu esse jurista: “É nesta medida somente que o concubinato é apresentado às vezes como uma alternativa ao casamento, e produzirá certos efeitos semelhantes.

O Direito Francês não conhece nenhuma legislação conjunta sobre união livre, apesar das evidências de aumento desse fenômeno: passou-se de 445.000 casais que não contraíram legalmente núpcias em 1975 para quase 1.000.000 em 1985. Existem somente ‘poemas de textos’ sobre o direito de moradia e direitos sociais que usam de eufemismo”.

As pessoas vinculadas ao concubinato procuram fazer valer o seu direito, obtendo junto a certas municipalidades locais “certificados de concubinato”, ou “atestado de união livre”, ou ainda, “declarações de honestidade”, visando obter reduções sobre o custo dos transportes ou suprimento do direito de ajuda e, também, buscando benefícios de seguridade social, ou finalmente, para garantir que os contratos de locações para moradia celebrados com o concubino lhes sejam transferidos. Isso, no fundo, representa um alinhamento das soluções do Direito civil para com aquelas do Direito Social, anteriormente mencionadas.

Ponderou Boulanger, a jurisprudência francesa colocou a ruptura da união livre e suas consequências, equivalentes ao rompimento de noivado de tal sorte que não existindo culpado pelo fato, ipso facto, não se cogitará em direito indenizatório, conforme se dá na ruptura matrimonial através do divórcio sem culpa.

Por outro viés, se houver culpa por parte de um dos companheiros exsurge o direito à indenização e. numa prima hipótese tem-se a obrigação natural que se transformou em obrigação civil; Numa segunda hipótese, tem-se a configuração de uma sociedade de fato, na qual ambos os companheiros contribuíam em pé de igualdade para sua contribuição e manutenção.

Em ambos os casos, o que se tem verificado é a dificuldade de se provar aquelas situações, de tal modo, que não se configura enriquecimento ilícito como também a sociedade de fato, o que leva à improcedência da pretensão indenizatória.

Até mesmo em caso de morte, nada receberá o companheiro supérstite da união livre, pois o Direito francês não prevê o benefício de ordem para a referida pessoa, principalmente, após a decisão da Câmara Mista de cassação prolatada no Acórdão Grandas em 27.02.1970.

Já para o direito alemão, segundo H.W. Straetz o concubinato se reveste de importância grande e a qualidade de casamentos reduziu-se constantemente nos derradeiros anos.

Reciprocamente, os concubinados válidos abertamente se multiplicam numa medida fácil de notar, não somente estas uniões não criam objetivo de reprovação como também são plenamente reconhecidas pela sociedade.

E, o direito positivo alemão, fez sua única referência ao concubinado quando do § 122º do BSHG (Lei Federal de Auxílio Social) de 1961. In litteris: As pessoas que vivem em uma comunhão no casamento não devem ser melhor tratados que os esposos, no que concerne as condições ou extensão do auxílio”.

Cabe à jurisprudência nortear as decisões acerca dos conflitos surgidos nos casos de concubinato, e esta não fez nenhuma distinção significativa entre as uniões concubinárias simples e as adulterinas, e inadmitiam o testamento entre amantes, sob o prisma de atentar aos bons costumes à disposição. No entanto, essa situação não é mais presumida, devendo a mesma, ser provada de forma fundamentada pela parte interessada.

Em se tratando de ruptura de concubinato, a jurisprudência alemã tem optado na hipótese de objetivos comprados em comum, pela partilha igualitária escudada na “sociedade interna” e, no que tange as contribuições aos enganos familiares de forma recíproca, é o quantum satis para inviabilizar a pretensão indenizatória, fundada no enriquecimento sem causa.

Se as contribuições, porém, foram disformes, por exemplo, ocorrer trabalho não remunerado de um favor do outro parceiro, poderá haver então decisão favorável de indenização escudada no § 812º al. 1, do BGB.

Também, é assegurado pela jurisprudência, o direito locatício a um dos concubinos, no sentido de manter o contrato de locação celebrado pelo se companheiro até o seu término, tendo em vista a morte deste ou a ruptura do concubinato, onde este último deixa o imóvel locado.

É incrível que o direito alemão já regulamentasse a instituição da união estável homossexual, porém, ainda não regulamentou a união estável heterossexual, ao contrário do Direito francês.

O direito suíço afirma que na união pública, como também para o legislador e para o juiz, o casamento é a única forma legítima da união de um homem e uma mulher. Uma pesquisa recente mostrou que o casamento surge cada vez menos como instituição, cada vez mais como contrato análogo, exceto idêntico aos outros contratos. Outro traço revelador de evolução é o regime jurídico da união livre.

Progressivamente, passou-se neste domínio da hostilidade à tolerância. E, certamente, inúmeras legislações cantonais reprimem ainda penalmente o concubinato, seja como tal, seja como escândalo público, mas estas disposições não são mais quase nada aplicadas. Não se saberia ainda, em alternativa ao casamento, mesmo que a atitude do direito suíço não seja unívoca.

Em matéria de segurança social, por exemplo, os consortes são favorecidos para proveito dos concubinos, mas tal não é geralmente a caso em direito fiscal (os consortes, taxados juntos, são mais afetados pela taxa em direito fiscal (os consortes, taxados juntos, são mais afetados pela taxa progressiva de imposto que os concubinos que são taxados separadamente).

A jurisprudência da Suíça permitiu legado feito por homem separado de sua esposa, em favor da companheira que tinha cuidado dele durante sua doença para compensar sua devoção, vide Acórdão de Beindesgericht de 5 de novembro de 1959.

O ordenamento jurídico italiano no que se refere às uniões livres, optou pela aplicação do regime analógico, o que significa, estende-se à família extramatrimonial de forma total ou parcial, o conjunto de normas destinadas à família legítima.

A famiglia di fatto tem o respaldo do artigo 29 da Constituição italiana nominada de sociedade natural. E, a Lei de Igualdade, de 19 de maio de 1975, praticamente acabou por consolidar a proteção jurídica aos membros da famiglia di fatto, quando eliminou qualquer diferença entre os filhos legítimos e os naturais, em termos de direitos sucessórios.

Importante citar que a Suprema Corte Italiana em decisão de 1977, reconheceu a famiglia di fatto como comunidade na qual se realiza uma função de gratificação efetiva e de solidariedade social, que se corresponde como função de família e, na qual se dá a vida a um processo de desenvolvimento da pessoa, derivando-se daí, determinados efeitos jurídicos.

O doutrinador Massimo Bianca[3] da Universidade de Roma que a constituição reconhece o direito da família cuja sociedade se funda sobre o casamento, marcando um seguro limite em relação a família de fato, isto é, a respeito da família surgida de uma simples convivência. O significado deste limite não pode, todavia ser aquele da total irrelevância, ou pior da reprovação do ordenamento jurídico ao fenômeno da convivência não formalizada do casamento.

Conclui ainda, aquele jurista “ela, todavia, não comporta que a família natural seja juridicamente comparada à família legítima, mas, mesmo assim, significa que o ordenamento deve tutelar o interesse essencial da pessoa a se realizar na família, que é a primeira forma de convivência humana, quer dizer, a sociedade natural”.

O Direito Italiano, em termos de Europa Ocidental, foi o que mais avançou na proteção das famílias naturais ou extramatrimoniais, quando o próprio texto constitucional se preocupou a lhes garantir segurança jurídica.

Nos países de língua inglesa, onde vige o common law marriage praticados em diversos Estados dos EUA e, também na Escócia. Nos EUA, a sobrevivência do casamento de direito comum persiste ainda que a Associação Americana de Advogados tenha preconizado a sua supressão e ele desempenhe um papel não desprezível em certos estados do Centro e Sul (Iowa, Ibaho, Colorado, Carolina do Norte, Alabama) onde ele é definido como mútuo entendimento para se entrar na relação matrimonial.

Na Grã-Bretanha, uma lei de 1975, mesmo na hipótese onde o defunto tomou precaução testamentária, dava o direito de sucessão à esposa de fato mantida total ou parcialmente.

Todavia, a lei fiscal de 1976‘suplementare/Benefits Act’ (modificada em 1980) se esforçou para não favorecer os concubinatos e sim as pessoas casadas. Por outro lado, verifica-se que os antigos países do ‘Commonwealth’ se mostram particularmente receptivos em proteger a união livre.

Na Austrália do Sul, existe lei específica, ‘Family Relatioriship Act’, desde 1975, disciplinando as relações familiares e instituindo figura dos ‘esposos putativos’, os quais, embora não casados, mas que mantiveram vida em comum por cinco anos, tem direito a partilha dos bens.

No Canadá, a maioria das provinciais de língua inglesa (Ontário, Colômbia Britânica, Terra Nova e Ilha do Príncipe Eduardo) tomou-se medidas sucessórias em favor dos concubinos, regulamentando os contratos de concubinagem.

Houve casos de ruptura de vida concubinária, que ganhou a mídia norte-americana em 1979, foi a decisão proferida pelo Juiz Arthur K. Marshall, que após apreciar a ação de divisão de bens, no valor de U$3.600.000, movida pela cantora Michelle Triola contra o ator de cinema Lee Marvin, negou aquele direito, porém, sob fundamento de que ela passava por momentos difíceis, estando desempregada e que precisava voltar a trabalhar após 6 (seis) anos de vida em comum, e que o valor de U$ 104.000 “para fim de reabilitação… para ela reeducar-se e aprender uma nova profissão”. Tal benefício, na época tornou-se um precedente, no Direito

norte-americano, pois o juiz admitiu um presente de despedida (a going-away present), no entanto, na época, os especialistas em Direito de Família, admitiram que o magistrado havia concedido na realidade alimentos disfarçados. Tal fato for a publicado no “TIME”, edição do dia 30.4.1979

O precedente judicial passou a ser utilizado como parâmetro para se conceder benefícios também a mulheres de vida em comum, em caso de rompimento da união, por diversas cortes norte-americanas. Afirma Julián Fuentevilla “… se menciona o caso de Lee Marvin, que se desenvolveu nos juizados familiares da Califórnia, chegando até a Suprema Corte do Estado.

Deste caso, têm derivado princípios tradicionais, que sustentam que se os contratos celebrados entre concubinos seguem as regras do contrato do matrimônio valem, com exceção de quando os mesmos estejam fundados sobre fato de manter relações sexuais banais, o que vale dizer, de serviços sexuais de meretrizes, porque se viola a ordem pública”.

Já o Canadá apresenta uma situação totalmente peculiar, levando-se em conta que possui dois sistemas jurídicos, um dirigido para o Canadá-francês, em que impera o Direito romano-germânico, ou seja, o direito codificado e outro, o não codificado, ou seja, o Canadá-inglês, no qual prevalece o direito comum ou, mais preciosamente, o common law de tal sorte que os sistemas trazem diferentes, no que diz respeito aos efeitos e enfoques ao direito não matrimonializado.

A realidade é que tanto nas províncias francesas como nas inglesas, cada vez aumenta mais a quantidade de uniões familiares não matrimonializadas, no entanto, nas primeiras, o catolicismo exerce uma forte dose de influência, e não obstante serem admitidas como uma instituição próxima do matrimônio, não tem guarida do direito às uniões não matrimonializadas, sendo certo de que nos tribunais se invoca a ausência da intenção de contratar e a de consideração entre os conviventes.

Tanto no sistema de direito romano-germânico, como na common law, o que se verifica é que a família vem passando também por grandes transformações, dentro dos padrões normais da mutabilidade familiar ocorrida no final do séc. XX e que a dinâmica social ainda mantém neste início de Séc. XXI.

A realidade é que as constituições dos países europeus, de um modo geral, não tratam do tema, sendo certo de que uma das exceções constado art. 29 da Constituição Italiana, e a legislação europeia ordinária procura ignorar a vida concubinária, apenas conferindo direitos somente em certas relações entre as pessoas.

Em termos de Direito anglo-saxônico, o texto mais avançado, em proteção da família extramatrimonial, encontra-se na Family Relatioriship Act, da Austrália do Sul, onde permite que a companheira partilhe o patrimônio com a mulher legítima, em certas hipóteses.

É mister render homenagens ao Direito Mexicano, que teve a primazia e de forma prospectiva legislar para o futuro, no continente americano, quando o seu Código Civil do direito Federal de 1928, e que entrou em vigência em 1932, de forma inovadora, legislou para o futuro, garantindo direitos hereditários para a concubina, fato que somente muitas décadas depois foi assimilado por outros países do continente americano, inclusive no Brasil.

O Brasil foi um país que somente na Constituição de 1934, se preocupou em termos de legislação constitucional, incorporar à sua Carta Magna, o direito familiar, assim mesmo, totalmente, voltado para a defesa do direito familiar matrimonializado.

Porque tal situação, somente veio a se modificar com a vigência da Constituição de 1988, quando o concubinato puro, caracterizado por uma união estável, foi elevado à condição de entidade familiar.

No entanto, a união estável entre o homem e a mulher, deixou de ser apenas uma relação de fato para se situar no campo da relação jurídica, gerando efeitos entre as partes conviventes e seus descendentes.

Em termos de Direito, entendeu-se que não se deve regulamentar o instituto da união livre como entidade familiar, pois os seus verdadeiros contornos definitivos deverão ficar a cargo da doutrina e da jurisprudência, e as grandes transformações que vêm ocorrendo no mundo globalizado, envolvendo os países de todos continentes, certamente, ainda vão delinear a forma de família ideal para o Século XXI, o que certamente levará a constituição de posições sólidas tanto para o instituto da família matrimonializada como a não matrimonializadas.

A classificação clara e sintética de Maria HelenaDiniz1 cerca do concubinato, que o divide em:

a) concubinato puro: união duradoura entre homem e mulher desimpedidos;

b) concubinato impuro: um ou ambos os concubinos é/são comprometido(s) ou sofre(m) algum impedimento para o casamento. O concubinato impuro pode ser: adulterino: o caso, por exemplo, de um homem casado manter relação concubinária ao lado/concomitantemente com a manutenção de uma família legítima; incestuoso: quando há parentesco próximo entre os concubinos.

Sendo muito interessante a colocação do Professor Francisco José Cahali, ao distinguir concubinos de companheiros, entendendo que concubinos são pessoas que mantém relações ilegítimas, proibidas, e companheiros aqueles que voluntariamente mantêm um relacionamento sólido, mas sem formalidades legais.

Sustentando, todavia, que a distinção é mais: "[...] uma questão de terminologia, e não de essência ", pois a legislação, a jurisprudência e a doutrina usam os termos indistintamente, motivo pelo qual se deve, primeiramente identificar os seus requisitos e não o seu nome.

Sem existiu a união entre homem e mulher independentemente de qualquer tipo de formalidade. Essa união era chamada de concubinato ou união estável conforme foi reiteradamente registrado na História do Direito. Mas, na maioria das vezes, tais relacionamentos receberam severas críticas e preconceitos, ligando se o nome da concubina à de prostituta[4], mulher devassa, e outros adjetivos pejorativos.

Na Grécia Antiga o concubinato não era visto com estranheza, ao estudarmos a vida dos filósofos gregos nos deparamos com vários concubinatos. Em Roma, também era frequente, e foi a partir dos imperadores cristãos que se tornou reconhecido juridicamente, quando se passou a permitir que os filhos advindos de relações concubinárias fossem reconhecidos; como observa Ebert Chamoun: "Favorece-se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos".

Na Idade Média, apesar de combatido pela Igreja, não deixou de existir. Na Idade Moderna, coma criação do casamento civil no século XVI, passou a despertar preocupações, o que não ocorria antes da institucionalização do matrimônio, quando o concubinato era tão somente visto como um casamento inferior que acabava por gerar alguns direitos em favor da mulher.

No século XIX, na Idade Contemporânea, ocorreram os maiores avanços. Os tribunais franceses foram os primeiros a julgar pretensões de concubinas, com a relação concubinária passando a ser encarada como obrigação natural com caráter nitidamente econômico e, acarretando assim, ao final do relacionamento, uma série de vantagens à ex-companheira. A partir de então, a jurisprudência francesa passou a tomar decisões que equiparavam o concubinato a uma sociedade de fato.

A inovação da Idade Contemporânea reside no fato da proteção à concubina apoiar-se no reconhecimento de uma relação comercial entre o homem e a mulher ao lado de um relacionamento afetivo. Nessa época, consagrou-se uma nova concepção jurídica para o instituto do concubinato, que passou a ser visto como uma sociedade resultante unicamente da vida em comum, não se exigindo prova contratual para tanto.

Assim, a jurisprudência passou a considerar os direitos advindos do concubinato como decorrentes de obrigações naturais. A primeira lei sobre o tema é francesa, data de 1912 e estabelecia que o concubinato notório era fato gerador de reconhecimento de paternidade ilegítima.

A partir dessa lei surgiram muitas outras e, assim, o direito francês foi muito importante para a regulamentação do concubinato em outros países.

Por muito tempo o concubinato não foi previsto na legislação brasileira, mas, mesmo não sendo previsto também não era proibido.

Até mesmo a proibição de doações feitas à concubina, prevista no Código Civil de 1916, é vista, pela maioria dos doutrinadores, e pela jurisprudência como uma defesa do patrimônio da família, ao invés de ser encarada como uma forma de proibição do concubinato.

O concubinato apesar de na prática existir já há muito tempo e em número considerável de casos, só recentemente encontrou amparo na legislação nacional.

Silvio Rodrigues (2002) citou como causa geradora da multiplicação do concubinato a inexistência até 1977, do divórcio a vínculo em nosso país, o que fazia com que as pessoas separadas contraíssem uma nova relação amorosa que se prolongava no tempo sem qualquer tipo de formalidade.

O Código Civil de 1916 não faz menção à família ilegítima, e as poucas referências que fez ao concubinato têm o intuito de proteger e valorizar a família legalmente constituída. Durante muito tempo, a doutrina entendeu que para a caracterização do concubinato havia a necessidade de comprovação de vida more uxório.

Só posteriormente, chegou-se ao entendimento, mais moderno, de que não constituía elementar etiológica do concubinato a convivência sob o mesmo teto e a dependência econômica da mulher, a ponto da Súmula 382, do STF determinar: "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato".

Todavia, passaram a ser exigidos outros requisitos para a caracterização do concubinato, tais como: a continuidade, a constância das relações, a fidelidade etc.

Por um longo período o instituto foi tratado somente dentro da seara do direito civil, até que a Constituição federal brasileira de 1988 trouxe avanços significativos para o concubinato, estabelecendo em seu artigo 226, §3º: "[...] para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento".

Com tal previsão o concubinato deixou de ser discutido no ramo do Direito Obrigacional e passou a ser tratado dentro do Direito de Família, pois a Magna Carta o enquadrou como uma das formas entidade familiar.

Como ensina Caio Mário da Silva Pereira, in verbis: "Num primeiro plano, o Constituinte de 1988 passou a considerar as uniões extraconjugais como realidade jurídica, e não apenas como um fato social. Retirou-lhes todo o aspecto estigmatizante, no momento em que as colocou sob a proteção do Estado. Não se pode eliminá-la do âmbito do Direito Civil. Eis que a Constituição as insere no artigo 226, no capítulo destinado à Família".

O concubinato ou a união estável passara a integrar o que o Constituinte brasileiro denominou de entidade familiar, ampliando-se desta forma, a ideia tradicional de família.

O legislador ordinário brasileiro criou, em 1994, a Lei 8.971, que tratou do direito dos companheiros a alimentos e a sucessões. E, em 1996, a Lei 9.278, que procurou regulamentar o §3º. do artigo 226 da Constituição Federal.

A existência de um título próprio no Código Civil de 2002 acerca do concubinato/união estável acabou por solidificar o instituto em nosso ordenamento. Todavia, mesmo antes de tais leis, alguns problemas decorrentes das uniões estáveis foram tratados pelos legisladores e pela jurisprudência.

Como, por exemplo, a questão dos filhos havidos fora do casamento formal. A Lei 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que trata da investigação de paternidade veda qualquer tipo de indicação, quando do registro de nascimento, acerca do estado civil dos genitores, da natureza da filiação, ordem em relação a irmãos do mesmo prenome, sempre visando preservar a pessoa do reconhecido.

No campo da previdência social o reconhecimento das uniões estáveis já vem de algum tempo. O Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213, de 24.07. 1991) em seu artigo 16, I, com redação dada pela Lei n. 9.032, de 28.04.1995) assim como o Regulamento (Dec. n. 2.172, de 05.03.1997, artigo 13, I) permitem a inclusão da companheira ou companheiro na categoria de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, recebendo, assim, tratamento semelhante ao dispensado aos legalmente casados, desde que a união estável seja devidamente comprovada.

Cumpre-nos, entretanto, esclarecer que, apesar dos grandes avanços que a proteção jurídica da união estável alcançou, não devemos confundi-la, nem equipará-la ao casamento.

O próprio texto constitucional dispõe que a lei "facilitará a sua conversão em casamento", ora, como muito bem observa Caio Mário: "Uma vez que a ‘lei facilitará a sua conversão em casamento’ deixou bem claro que não igualou a entidade familiar ao casamento. Não se cogitaria de conversão, se se tratasse do mesmo conceito".

A união estável constitui uma espécie do gênero família, uma família que existe primeiramente na prática, para depois encontrar a proteção jurídica; já a família derivada do casamento primeiro encontra o amparo legal, com o ato formal do casamento civil, para depois existir na vida prática.

A palavra concubinato deriva do latim: cum (com) e cubare (dormir): concubinatus, assim o seu significado etimológico é comunhão de leito. De acordo com Plácido e Silva o concubinato significa "mancebia, companhia de cama sem aprovação legal"; esse é o conceito primário de concubinato.

Durante muito tempo, ligou-se tal tipo de união a relacionamentos adulterinos, ou onde incidia algum tipo de impedimento matrimonial (concubinato impuro). Assim, a palavra concubinato acabou cercada por uma áurea de pecado, associando-se o termo a palavras pejorativas (mancebia, amigação etc.).

Entretanto, não eram em todas as uniões que existiam impedimentos matrimoniais, casos havia em que o casal simplesmente optava por viver sem nenhum tipo de formalidade legal, sem um casamento tradicional (casos de concubinato puro).

Com o tempo esse tipo de união foi tornando-se cada vez mais comum e, nossos legisladores acompanhando a evolução social resolveram adotar outra terminologia para os casos de concubinato puro, e assim surgiu o termo união estável.

A união estável consiste, basicamente, na convivência duradoura, contínua, entre um homem e uma mulher, cuja relação não seja incestuosa ou adulterina, que acabe por formar uma espécie de família, onde não ocorre a formalidade do casamento civil.

A jurisprudência muito contribuiu para a consagração e reconhecimento da união estável ao determinar quais são os elementos necessários para a sua caracterização.

Atualmente pode-se elencar como elementos caracterizadores: a durabilidade da relação, a existência de filhos, a construção de patrimônio comum, a affectio societatis, a coabitação, a fidelidade, a notoriedade, a comunhão de vida, ou seja, tudo que faça a relação parecer um casamento.

Durante muito tempo se sustentou que para a caracterização da união estável era necessária a convivência sob o mesmo teto, entretanto, atualmente, dispensa-se tal requisito para a sua configuração, bastando que o relacionamento seja contínuo, habitual e público.

A Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal corroborou tal entendimento ao estabelecer que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.

Quanto à notoriedade do relacionamento, Cunha Gonçalves esclarece que a relação deve ser notória, porém pode ser discreta. O requisito da notoriedade era muito importante quando não se diferenciava a união estável do concubinato, atualmente, com a clara distinção existente entre eles, tal requisito perdeu a importância, pois a união estável pressupõe uma relação monogâmica, ao contrário do concubinato adulterino onde o relacionamento é clandestino.

Outro elemento necessário, é a fidelidade, que deve existir tanto por parte do homem como da mulher, assim como no casamento. Discordamos do entendimento que sobrepõe a necessidade de fidelidade da mulher, alegando que a infidelidade desta poderia ocasionar "turbatio sanguinis", ou seja, um filho não proveniente da união estável; entendemos que tal argumento não pode prosperar na atualidade, quando homens e mulheres devem desempenhar os mesmos deveres na vida conjugal, sobretudo no que diz respeito à fidelidade que é um pré-requisito para a caracterização de um relacionamento sério, pois se não há fidelidade, respeito mútuo dificilmente tal relação irá se consolidar e logo, não restará consolidada a união estável.

A existência de filhos facilita a comprovação da união estável, todavia, não pode ser encarada como um requisito essencial, afinal, existem casamentos sólidos, longos onde não existem filhos, e tal ausência não implica na descaracterização das famílias formadas por tais relacionamentos. Um requisito muito importante para a caracterização da união estável consiste na continuidade, durabilidade do relacionamento.

Em alguns países estabelece-se o prazo de dez anos, em outros de dois, até mesmo no Brasil já foi estabelecido um prazo. Em nosso país, por muito tempo convencionou-se que o prazo era de cinco anos, provavelmente em razão da Lei do Divórcio (antes das inovações da Constituição atual) determinar que para a concessão da separação judicial era necessária a prévia separação de fato por cinco anos.

Assim, por muito tempo predominou o entendimento de que era necessário um prazo de cinco anos para a caracterização da união estável. Apesar da Constituição brasileira de 1988 ser bem mais flexível quanto ao prazo para configurar uma união estável, a Lei 8.971, de 29/12/1994 determinou que o prazo seria de cinco anos (ou na ocorrência de prole seria menor).

Tal requisito não vingou, por não acompanhar os nuances da vida prática, onde um relacionamento de dois anos pode ser mais estável que um relacionamento esporádico de oito. Assim, a Lei 9.278, de 15/05/1996 estabeleceu que não há um prazo fixo para a configuração do concubinato, revogando, dessa forma, a disposição da lei anterior.

Apesar de tal revogação, o prazo de cinco anos continuou a servir como referencial, juntamente com outros requisitos para que fique caracterizada uma união estável. Ou seja, todos os requisitos devem se completar, é preciso analisá-los em conjunto, pois, se considerarmos a falta de um elemento como descaracterizador da união estável, ou a ocorrência de um deles isoladamente como indicador da relação, corremos o risco de reconhecer namoros como uniões estáveis e vice-versa. Enfim, devemos conjugar os elementos mais comuns na caracterização de uma família para reconhecermos ou não uma união estável.

A maior contribuição das leis 8.971/1994 e 9.278/1996 foi a inclusão das uniões estáveis dentro do Direito de Família, o que acabou com as divergências a respeito da competência para apreciação dos pedidos a ela relacionados. Todavia, a regulamentação legal da união estável foi vista por muitos como um paradoxo.

A evolução histórica do instituto do concubinato/união estável demonstra que ele foi gradativamente encontrando proteção na jurisprudência, a qual foi contornando seus limites e alcances. O principal objetivo visado pela sua regulamentação relaciona-se ao seu tratamento dentro da seara do Direito de Família, o que antigamente não ocorria e dificultava a mensuração, principalmente, de seus aspectos patrimoniais.

Foi com a previsão constitucional do instituto e com as leis de 1994 e 1996 que a união estável/concubinato deixou o Direito Obrigacional e migrou para o Direito de Família. Orlando Gomes, já preconizava mesmo antes da Constituição Federal de 1998.

A Lei n. 8.974 de 29.12.94 regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Ao ser publicada causou espanto e ocasionou muita discussão. Cogitou-se até que a nova lei desprestigiava o casamento, e dava mais privilégios para a concubina que para a esposa.

Mas, como afirma Rodrigo da Cunha Pereira, o casamento não foi colocado em plano inferior, pois o fato de se proteger e reconhecer outras formas de família não implica em desprestígio deste. A lei exclui do rol das pessoas que podem ser consideradas “companheiras” as pessoas casadas, provavelmente para n‹o incentivar o concubinato impuro/adulterino, e porque a Constituição Federal brasileira vigente prevê a conversão da união estável em casamento, o que não seria possível nas uniões adulterinas.

Adotou o requisito do prazo mínimo de cinco anos de duração ou da existência de filhos para caracterização da união estável, ao estabelecer o direito a alimentos, todavia, com a Lei 9.278/1996 tal requisito foi abolido

Tratou dos direitos sucessórios entre companheiros (artigo 2º.), os quais continuaram a valer mesmo depois da Lei 9.278/1996, pois está última não disciplinou a matéria de maneira diversa, apenas prevendo o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente.

Há quem entenda que o artigo 2º. conferiu certa vantagem aos companheiros em relação aos casados. João Baptista Villela esclarece a questão afirmando tratar-se de uma aplicação da chamada "meistbegünsklausel" ou cláusula de maior favorecimento, usual no comércio internacional.

Dada a circunstância de o casamento ter na Constituição precedência sobre a união estável, todas as vantagens deferidas a esta, por lei ordinária, supõem-se extensivas àqueles, caso não as tenham obtido por outro título.

A Lei 9.278/1996 surgiu com o propósito de regulamentar o §3º. do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 e revogou a Lei anterior (8.971/1994) apenas nos pontos em que lhe foi contrária. O seu artigo 1º dispôs: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

O artigo ao fornecer as características da união estável, não estipulou um prazo mínimo de convivência, nem fez referência à necessidade de prole para a sua caracterização. Apenas exigiu a intenção de constituir uma família, independentemente do estado civil das pessoas, que podem, devido à omissão legal, estarem apenas separadas de fato.

O artigo 2º elencou os direitos e deveres dos conviventes (respeito e consideração mútuos; assistência moral e material recíproca; - guarda, sustento e educação dos filhos comuns), aproximando a união estável do casamento.

O artigo 8º. trata da possibilidade de conversão da união estável em casamento, refletindo um apego do legislador ao casamento convencional, todavia, trata-se de uma faculdade dos conviventes e não de um direito que possa vir a ser requerido judicialmente contra um dos companheiros.

A Lei deixou claro em seu artigo 9º. a competência das Varas especializadas de Família para as pretensões relativas às entidades familiares não oriundas do casamento. Reafirmando, assim, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que as uniões estáveis integram o Direito de Família

O Código Civil de 2002 tratou expressamente do concubinato/união estável. Todavia, as mudanças trazidas pelo vigente Código Civil brasileiro não foram significativas no que se refere à união estável, apenas acompanhando as tendências doutrinária e jurisprudencial, seguindo, basicamente, as Leis 8.971/1994 e 9.278/1996. Resumidamente, comentamos as disposições do Código Civil brasileiro de 2002:

Definição de união estável: O artigo 1.723 seguiu o artigo 1º. da Lei 9.278/96, adotando uma definição ampla de união estável, não estabelecendo um prazo mínimo para a sua caracterização, mas fixando como elementos mínimos para sua configuração e comprovação: a convivência pública, contínua e duradoura, entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituir uma família.

Inovou o Código Civil de 2002 ao definir que a união estável não poderá ser constituída se presente um dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1.521, exceto a proibição contida no seu inciso VI — "pessoas casadas" — possibilitando na ocorrência e comprovação de separação de fato, a configuração da união estável.

b) Deveres dos conviventes: o artigo 1.724 estabeleceu para a união estável os mesmos deveres do casamento, com exceção do dever de coabitação. Os deveres são: lealdade, respeito, assistência; e guarda, sustento e educação dos filhos.

c) Distinção entre união estável e concubinato: grande inovação do CC/2002 em matéria concubinária foi a distinção expressa entre união estável e concubinato, ou seja, entre o concubinato adulterino e o não-adulterino. Definindo como concubinato "as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar-se”.

Rodrigo da Cunha Pereira entende que a expressão ‘impedidos de casar’ está inadequadamente empregada no artigo 1.727, poisos separados judicialmente são impedidos de casar-se, mas, podem constituir uma união estável.

d) Consequências patrimoniais: basicamente manteve as disposições das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996; inovando apenas ao afirmar expressamente que o regime da comunhão parcial de bens será o aplicado às uniões estáveis, aproximando ainda mais a união estável do casamento.

e) Alimentos: não ocorreram mudanças, o artigo 1.694 prevê que os conviventes podem pleitear alimentos assim como os parentes e os cônjuges.

f) Sucessão hereditária: entre os direitos decorrentes da união estável, os relativos à herança sofreram grandes alterações.

Ocorreu uma significativa mudança na ordem de vocação hereditária geral, incluindo os cônjuges entre os herdeiros necessários (Art. 1.845, CC/2002), colocando-os ao lado dos descendentes e ascendentes.

Todavia, no tocante à união estável, de acordo com a Professora Maria Helena Diniz, em razão do disposto no artigo 1.790[5], o (a)companheiro (a) não é herdeiro (a) necessário (a). Assim, o (a) convivente terá direto de participar da sucessão causa mortis do outro, apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente nas seguintes condições estabelecidas no artigo 1790.

O art. 1.790 do mencionado Código Civil brasileiro vigente é inconstitucional, porque viola os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade na modalidade de proibição à proteção deficiente e da vedação ao retrocesso.

O direito à alimentos entre companheiros gerou muitas discussões, e até o advento da Lei 8.971/1994, os conviventes apenas obtinham o direito a alimentos por meios indiretos, como por exemplo, através de ações pleiteando indenização por serviços prestados.

O doutrinador notável Yussef Cahali resume a situação anterior a Constituição de 1988 da seguinte maneira: “Antes da Constituição de 1988, exauria-se o direito da companheira no simples direito à meação dos bens da sociedade de fato (Súmula 380)”.

A seu turno, a jurisprudência vinha decidindo sistematicamente pela inexistência de obrigação legal de alimentos em favor da companheira: simples concubinato não confere à mulher o direito de pleitear alimentos do amásio; a obrigação alimentar é condicionada por leis às relações de parentesco ou à existência de vínculo conjugal

Com a Constituição brasileira de 1988 criando a figura da entidade familiar, que engloba as uniões estáveis, a polêmica acirrou-se ainda mais. Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgado de1990, entendeu que:

A vigente Carta Constitucional brasileira evitou a equiparação do concubinato ao casamento, pela proeminência que deu a este instituto.

Assim, a obrigação alimentar entre os concubinos escapa ao âmbito da norma do artigo 226, §3º da CFRB/1988. O dispositivo cria função de assistência para o estado, não para o companheiro frente à companheira e vice-versa. (8ª. CCTJSP, Ap. nº. 119.798-1, v. un. em 7/3/1990, Rel. Des. Fonseca Tavares, RT 653/105)

Outra corrente caminhava em sentido contrário e acreditava que os companheiros deveriam receber alimentos, um grande defensor dessa corrente foi o jurista gaúcho Sérgio Gischkow Pereira (2004) que argumentava ter a Constituição enquadrado o concubinato entre as formas de entidade familiar, sendo assim uma espécie de família à qual o estado devia proteção e, se a existência de uma relação concubinária provocava a perda de alimentos percebidos em decorrência de anterior casamento, podia-se presumir um dever alimentar entre os concubinos.

Da análise dos variados posicionamentos sobre o assunto, podemos constatar que o maior empecilho para a aceitação do direito a alimentos entre companheiros residia na dificuldade de se compreender a ampliação das formas de família, com a instituição da entidade familiar.

Gradativamente os tribunais passaram a reconhecer a proteção jurídica ao concubinato, inicialmente os julgados referiam-se às questões previdenciárias e, com o passar do tempo foram sendo concedidos alimentos em ações de dissolução de união estável, com a edição da Lei 8.971/1994 acabou a polêmica em torno da concessão ou não de alimentos aos companheiros.

E, a Lei 9.278/1996 reforçou o disposto na lei anterior ao estabelecer entre os direitos e deveres dos companheiros a "assistência moral e material recíproca".

O vigente Código Civil brasileiro consagrou o disposto nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, mantendo os requisitos de necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante. E, quanto à questão da culpa dispôs no §2º do artigo 1.694 do Código Civil brasileiro vigente.

Importante contribuição jurisprudencial brasileira é percebida quando analisando o julgamento do Recurso Extraordinário 1.045.273/SE pelo Supremo Tribunal Federal (STF) cuja tema de Repercussão Geral 529 versou sobre o reconhecimento jurídico de duas uniões estáveis concomitantes, com a atribuição de efeitos previdenciários nas duas relações e o respectivo rateio.

Diante da redação do tema 529 de Repercussão Geral, ocorreram acalorados debates durante a primeira sessão de julgamento do RE 1.045.273/SE, ocorrida em 25 de setembro de 2019, na qual foram proferidos três votos pelo improvimento recursal, pelo

Ministro Alexandre de Moraes, que assumiu a relatoria do recurso, pelo Ministro Ricardo Lewandowski e pelo Ministro Gilmar Mendes, fundamentados na impossibilidade constitucional e infraconstitucional de reconhecimento de duas uniões estáveis concomitantes, e, portanto, na inexistência de direitos previdenciários em relações paralelas.

O Relator, Ministro Alexandre de Moraes, proferiu seu voto8 com o esclarecimento enfático e inicial de que não estava em debate a produção de efeitos de uma união entre pessoas do mesmo gênero, porque, fosse homo ou heterossexual, a relação em tela sempre seria adulterina, esta, sim, a matéria a ser analisada.

Fundamentado na equiparação da união estável ao casamento e, consequentemente, na impossibilidade de reconhecer direitos em relação paralela a uma união estável, o Ministro Relator bem argumentou que se fosse possível o reconhecimento de duas uniões estáveis, seria também possível o reconhecimento da validade de dois casamentos, com aceitação da bigamia.

A união estável foi equiparada ao casamento para que tenha os mesmos efeitos do casamento, adquirindo os seus ônus e bônus, ou seja, o dever de fidelidade e os benefícios previdenciários, os direitos de família e sucessórios, como salientou o Ministro Relator.

Assim, no voto em tela, o Ministro Alexandre de Moraes acentuou que a atribuição de efeitos previdenciários à relação adulterina levaria à atribuição de outros efeitos à mancebia, como os direitos de família e sucessórios.

O Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o Relator: Citou o v. acórdão proferido no RE 397.762/BA, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, como paradigma do recurso que estava em pauta. Acentuou a impossibilidade de revolver fatos e provas em recurso extraordinário, de modo que não seria ortodoxo reconhecer que houve uma união estável na relação em tela, visto que a relação da viúva foi reconhecida judicialmente. Citou o disposto no art. 226, § 3º, que incentiva a conversão da união estável em casamento, sendo aquela um embrião deste.

E, bem observou que a publicidade é elemento essencial do reconhecimento de uma união estável, na conformidade do ordenamento legal, e que a clandestinidade, que é inerente a uma relação paralela, impede o reconhecimento de uma entidade familiar.

O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, enfatizou que a regra constante do Código Civil (art. 1.723, § 1º), especificamente no que se refere ao requisito da inexistência de comunhão de vidas de uma pessoa que mantenha o estado civil de casado para que constitua uma outra entidade familiar, aplica-se à união estável, o que impede a concomitância de duas relações de fato com efeitos jurídicos. E destacou a insegurança jurídica que se instalaria pelo reconhecimento de duas uniões familiares concomitantes.

No entanto, foi aberta a divergência pelo Ministro Edson Fachin que, acompanhado pelos Ministros Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, votaram pela possibilidade de reconhecimento jurídico e atribuição de direitos previdenciários à relação concorrente com a união estável.

O Ministro Edson Fachin, em seu voto, ao dar provimento recursal, utilizou-se da aplicação analógica do artigo 1.561 do Código Civil, que oferece efeitos ao casamento nulo e anulável, quando a relação de bigamia é putativa, ou seja, naquela em que existe a boa-fé do partícipe da segunda relação.

Segundo o Ministro, aplica-se a boa-fé objetiva e que nos autos não haveria prova de que o concubino conhecia a união estável que o falecido mantinha há uma década. Ademais, nas palavras deste Ministro, o tema de repercussão geral versaria somente sobre matéria de direito previdenciário post mortem, e, portanto, em suas palavras, alargar o assunto para mais do que isto seria uma hipertrofia.

O Ministro Luis Roberto Barroso também adentrou em análise de fatos e provas, ao afirmar que não existiria nos autos a demonstração sobre qual relação teria se iniciado primeiramente, devendo ser consideradas como simultâneas, razão pela qual deveriam ser atribuídos direitos previdenciários, em rateio, ao concubino e à viúva.

Argumentou, ainda, que ao caso em tela não deveria ser aplicado o precedente já firmado pela 1ª Turma da Suprema Corte no RE 397.762/BA, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, uma vez que, naquele caso, haveria óbice ao reconhecimento de união estável em concomitância a casamento previamente constituído e que tal proibição consta expressamente do § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, ao passo que no RE em discussão, por tratar da possibilidade de reconhecimento de duas uniões estáveis simultâneas, tal vedação não se aplicaria.

O Ministro destacou que a discussão versaria tão somente acerca de matéria previdenciária post mortem, não resvalando em conceitos de Direito de Família, com a proposição da seguinte tese: “é constitucional a divisão da pensão por morte entre duas pessoas que mantiveram, paralela e concomitantemente, relações equiparáveis à união estável com o mesmo indivíduo já falecido.”

A Ministra Rosa Weber, igualmente, afirmou que a jurisprudência[6] já firmada pela Suprema Corte diz respeito a situações de casamento e que este deve ser privilegiado, concluindo que não cabe a sua equiparação à união estável.

Ademais, a Ministra usou a teoria do fato nas relações trabalhistas na construção de seu voto, defendendo a possibilidade de aplicação do princípio da realidade, emprestado do direito do trabalho, nas relações familiares. Disse, a Ministra, ser viável “o reconhecimento de efeitos jurídicos a situações fáticas que não encontram óbice na legislação posta”.

A Ministra Cármen Lúcia citou acórdão anterior de sua relatoria, afirmando que no MS 33.555/DF foi negado o rateio dos benefícios previdenciários porque não fora concluída a separação de fato no casamento, sendo situação diferente daquela versada no presente recurso em que o paralelismo dizia respeito a uma união estável. Citou, outrossim, acórdão preferido no RE 1.175.551, no qual o rateio da pensão foi negado em virtude da inconclusão da condição de convivência simultânea ao casamento, afirmando que o mesmo raciocínio não se aplicaria no caso em tela, em que foram comprovadas duas uniões concomitantes, cujo início não se poderia precisar. Concluiu seu voto considerando possível a atribuição de efeitos previdenciários póstumos a “uniões eventualmente equiparáveis”.

O Ministro Marco Aurélio enfatizou ser diferente o caso em análise de outro que se tornou paradigma, aquele constante do RE 397.762/BA, em que foi relator e não concedeu benefícios previdenciários porque ali a relação era paralela a um casamento e não a uma união estável. Além disso, segundo o Ministro, teria o v. acórdão sergipano a premissa de que a relação homossexual não poderia ser equiparável à relação heterossexual.

O julgamento não foi concluído na primeira sessão em razão de pedido de vista formulado pelo Ministro Dias Toffoli, tendo sido retomado entre os dias 11 e 18 de dezembro de 2020, de maneira virtual, conforme Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disposto no artigo 21-B e seus parágrafos. Depois dos votos dos Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Nunes Marques, o Recurso Extraordinário foi julgado improcedente, por maioria.

Já foi mencionado que a união estável foi elevada ao status de família a partir da promulgação da Constituição de 1988, mediante a verificação dos requisitos dispostos no caput do artigo 1.723 do Código Civil, sendo a durabilidade do relacionamento apenas um deles.

Além, portanto, da durabilidade, deve-se comprovar a convivência pública, contínua e com animus de constituição de família para que se possa reconhecer o relacionamento como legítima entidade familiar constituída por meio do instituto jurídico da união estável. São estes requisitos que distinguem a união estável da relação de mancebia à qual o Direito não oferece proteção.

O ponto fulcral da distinção reside no conceito de família, que é levado em consideração pelo ordenamento jurídico a partir do princípio da monogamia.

Em síntese, o Direito, em consonância com a sociedade brasileira, reconhece como entidade familiar o relacionamento estabelecido entre duas pessoas, que pressupõe, por óbvio, o dever de fidelidade conjugal. Este encontra-se, inclusive, englobado no dever de lealdade disposto no rol de deveres da união estável (Código Civil de 2002, art. 1.724).

A lealdade ou fidelidade é a base da confiança para as mais diversas inter-relações humanas e, consequentemente, axioma fundamental para delinear a sua dignidade. A fidelidade, lato sensu, é um dos alicerces da ordem jurídica estabelecida, permeando e sustentando as relações jurídicas.

No entanto, a divergência, nos votos do Ministro Roberto Barroso, da Ministra Rosa Weber, da Ministra Cármen Lúcia e do Ministro Marco Aurélio pretendeu diferenciar a união estável do casamento em impedimentos e no acatamento à monogamia.

O argumento de que somente se houvesse casamento do de cujus não caberia atribuição de efeitos em relação concubinária, em razão da previsão expressa do art. 1.727 do Código Civil vigente, com exceção somente do previsto no art. 1.723, § 1º, do mesmo diploma legal, sobre a separação de fato do companheiro casado, se acolhido pela maioria, importaria em grave incongruência.

Segundo a apontada divergência, já que a relação do de cujus havia sido de união estável, poderiam ser atribuídos efeitos jurídicos a uma relação paralela.

A distinção em impedimentos seria inconcebível diante da possibilidade constitucional de conversão da união estável em casamento (CFRB/1988, art. 226, § 3º, e CC/2002, art. 1.726).

O STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil[7], com a equiparação dos companheiros aos cônjuges na ordem de vocação hereditária do art. 1.829 desse Diploma Legal.

Esta equiparação, conforme bem frisado pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto no RE 1.045.273/SE, ocorre “em ônus e bônus”, ou seja, equiparação não só em direitos e efeitos, mas, também, em deveres e impedimentos.

No caso da união estável quando houver a escritura é registrada em um cartório de notas e não altera o estado civil, ou seja, os dois continuam solteiros. Já o casamento, registrado no cartório de registros públicos, altera o estado civil e faz do cônjuge um “herdeiro necessário”, que não pode ficar sem ao menos parte da herança.

Existe questionamento se o namoro prolongado, por muitos anos, poderá configurar união estável? Sim, se o casal possuir convívio público e duradouro e tenha finalidade de constituir família, e então, o relacionamento pode ser reconhecido como união estável. Conforme prevê o artigo 1.723 do Código Civil brasileiro vigente.

Mas o principal requisito para o reconhecimento do instituto é a intenção, comum e atual, de participar de uma vida familiar. O artigo 1.173 do Código Civil vigente enumera como requisitos para a união estável a convivência publica, continua e com o objetivo de construir uma família.

Assim, o relacionamento ou período do mesmo, em que não há vontade de formar uma família, ou, que a intenção seja para o futuro, não é considerado como união estável, mas, conforme expressão utilizada pela doutrina e também por uma decisão colegiada do STJ, pode ser chamado de “namoro qualificado”.

A obra é profunda e dolorosa e, mesmo uma pessoa com pouca sensibilidade irá se comover. Do Armand confesso de quem, aliás, não sinto pena, pois feria a quem dizia amar, muito menos, quando ferem de propósito, valendo-se do poder que possui sobre os que ama. E, foi Marguerite quem ficou destroçada por culpa dele. Seu fim foi triste e toda sua vida pautada de tristeza e traduziu o verbo amar como um castigo. O castigo de amar demais.

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[1] Alexandre Dumas Filho Nasceu em Paris, em 29 de junho de 1824, filho do escritor Alexandre Dumas (autor de O conde de Monte Cristo, Os três mosqueteiros, entre outros), que começava a se tornar famoso, e de uma lavadeira dez anos mais velha, Catherine Labay. Enquanto criança, Alexandre Dumas filho foi educado pela mãe nos arredores de Paris. À distância, prestava culto ao pai, que se tornara tão renomado quanto Victor Hugo. Pai e filho só se conheceriam em 1931. Alexandre Dumas afastou o jovem Alexandre da mãe, que ele julgava ineficaz para a educação do menino, e inscreveu-o em um colégio interno, onde o jovem acostumou-se com a palavra “bastardo”, proferida pelos colegas. A despeito do turbilhão que era a sua vida, Dumas pai fez uma contribuição fundamental para a carreira do filho: introduziu-o à elegante sociedade parisiense da época, aos teatros, aos cafés literários e aos saraus. Já moço, Alexandre Dumas filho era um dândi e um observador da alta sociedade francesa do século XIX, à qual não pertencia de berço, mas que frequentava e com a qual até se identificava, por vezes. Alexandre começou a se tornar independente do famoso pai, iniciando em um emprego burocrático e publicando poemas em jornais. Em meio a esses ambientes ricos e elegantes conheceu, em 1842, aos dezoito anos, uma jovem de vinte anos, vestida de branco. Era uma famosa cortesã, Marie Duplessis, que tinha clientes como o compositor Franz Liszt e de quem Alexandre tornou-se amante. Ele e Marie romperam em 1845, e parte da justificativa pode ser buscada no seguinte trecho de uma carta de Alexandre: “Minha cara Marie, não sou rico o suficiente para amá-la como eu gostaria, nem pobre o suficiente para ser amado como você gostaria que eu fosse”. Por vezes sofria de crises nervosas. Em 1864, casou-se com a princesa Naryschkine, com quem já havia tido uma filha. Sua fama de escritor rivalizou internacionalmente com a de Alexandre Dumas pai, e, em 1875, o autor de A dama das camélias foi recebido por notáveis como Victor Hugo, que acabara de retornar do exílio, como membro da Academia Francesa de Letras – honraria que fora negada ao seu pai, pois os acadêmicos julgavam sua obra por demais frívola.

[2] Primeira e principal forma de agrupamento humano, a família preexiste à própria organização jurídica da vida em sociedade, por isso que lhe dá origem, sendo considerada a célula mater de uma nação. Sua formação decorre, primordialmente, das regras do direito natural, até mesmo pelo fenômeno instintivo da preservação e perpetuação da espécie humana. Por assim entender e proclamar, a Constituição da República situa a família como “base da sociedade”, digna de especial proteção do Estado, conforme os principios básicos que anuncia.

[3] C. Massimo Bianca, tendo em conta o sistema jurídico italiano, ressalta o princípio da liberdade, pois a “necessidade da família como interesse essencial da pessoa se especializa na liberdade e na solidariedade do núcleo familiar”. A liberdade do núcleo familiar deve ser entendia como “liberdade do sujeito de constituir a família segundo a própria escolha e como liberdade de nela desenvolver a própria personalidade” .

[4] No Brasil, a prostituição não é crime, mas quando é feita alguma prisão, quase sempre é pelos delitos de Ato Obsceno (art. 233 do Código Penal), ou Importunação Ofensiva ao Pudor (art. 61 da Lei de Contravenções Penais). Nossa lei nunca puniu a prostituta ou o seu cliente, mas criou regras que dificultavam a atividade. No entanto, a Lei nº 12.015/2009 corrigiu distorções decorrentes de tabus e preconceitos do começo do século passado, punindo a casa de prostituição somente "quando e se" dentro dela ocorrer "exploração sexual".

[5] Aquela redação para o artigo 1.790 do Código Civil, não se sustentava seja sob o âmbito literal ou ainda teleológico, uma vez que criava, em afronta ao princípio da igualdade, no âmbito da realidade social (direito é fato, norma e valor) um absurdo tratamento à união estável. Na publicação do acórdão foi mantida a modulação dos efeitos reconhecida em 2016, sem qualquer ressalva, apesar de debates no julgamento final. Conforme o voto do Ministro Barroso, "é importante observar que o tema possui enorme repercussão na sociedade, em virtude da multiplicidade de sucessões de companheiros ocorridas desde o advento do CC/2002. Assim, levando-se em consideração o fato de que as partilhas judiciais e extrajudiciais que versam sobre as referidas sucessões encontram-se em diferentes estágios de desenvolvimento (muitas já finalizadas sob as regras antigas), entendo ser recomendável modular os efeitos da aplicação do entendimento ora afirmado. Assim, com o intuito de reduzir a insegurança jurídica, entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública" (STF, recurso extraordinário 878.694/MG, relator ministro Luís Roberto Barroso).

[6] Analisando a modulação de efeitos do Tema 809 da Repercussão Geral, a Terceira Turma STJ, estabeleceu que a tese fixada pelo STF se aplica às ações de inventário em que ainda não fora proferida sentença de partilha, mesmo que tenha havido, no curso do processo, decisão que excluiu o companheiro da sucessão. No precedente do STF, foi declarada a inconstitucionalidade da distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, prevista no artigo 1.790 do Código Civil de 2002. Entretanto, o STF modulou os efeitos da decisão para aplicá-la "aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública". Herdeiros questionaram no STJ a decisão do juízo do inventário que incluiu a companheira de seu falecido pai na partilha de um imóvel comprado por ele antes da união estável, pois ela já havia sido excluída da divisão desse bem, com base no artigo 1.790 do CC/2002, em decisão anterior ao julgamento do STF. A decisão do juízo do inventário foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, segundo o qual, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790 pelo STF, deveria ser aplicado ao caso o artigo 1.829, inciso I, do Código Civil, admitindo-se a companheira como herdeira concorrente na sucessão, inclusive em relação ao imóvel submetido à partilha. Para os herdeiros, as decisões que, antes do precedente do STF, aplicaram o artigo 1.790 do CC/2002 e excluíram o imóvel da concorrência hereditária, estariam acobertadas pela imutabilidade decorrente da preclusão e da coisa julgada formal, motivo pelo qual não poderiam ser alcançadas pela superveniente declaração de inconstitucionalidade.

[7] Em 10 de maio de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu julgamento que discute a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins de sucessão, inclusive em uniões homoafetivas. A decisão foi proferida no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 646721 e 878694, ambos com repercussão geral reconhecida. No julgamento realizado os ministros declararam inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens. O RE 878694 trata de união de casal heteroafetivo e o RE 646721 aborda sucessão em uma relação homoafetiva. A conclusão do Tribunal foi de que não existe elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro estabelecido pelo Código Civil, estendendo esses efeitos independentemente de orientação sexual.