O coronavírus é doença causada por um vírus, ou seja, uma virose que é semelhante ao da SARS, síndrome[1] de insuficiência respiratória que surgiu inicialmente na China e tem grande poder de propagação. Para evitar ou pelo menos conter a disseminação do vírus, a China cercou cidades, reduziu acesso para o país e os moradores ficaram restritos de adentrar em países estrangeiros.
Nosso país, por sua vez, no combate ao vírus e para buscar brasileiros residentes na cidade de Wuhan (China), considerado na época o centro da doença, promulgou a Lei 13.979/2020[2] que determinou em seu primeiro artigo, que está lei dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
No seu artigo 3º do mesmo diploma legal determina que, para enfrentamento da emergência de saúde pública de natureza internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, dentre outras, as seguintes medidas, dentre as quais o isolamento social a quarentena e, ainda, a determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais. E, em seu quarto parágrafo determina que é obrigação de todo cidadão se sujeitar ao cumprimento dessas medidas, sob pena de responsabilidade.
Deve-se lembrar que a saúde pública é bem jurídico[3] penalmente tutelado e que o mesmo deve ser protegido no caso de descumprimento de medidas para evitar a propagação do vírus. Portanto, qualquer descumprimento[4] às medidas restritivas impostas deve sujeitar o infrator à responsabilidade penal. Convém assinalar que a referida lei não trouxe novo tipo penal sobre a responsabilidade de quem descumpre a regra do quarto parágrafo de seu artigo terceiro.
Recorre-se, portanto, à legislação já existente sobre o tema, o Código Penal brasileiro. Determina o artigo 267[5] que é crime de epidemia: Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos, com pena de reclusão de dez a quinze anos. E, em artigo subsequente determina ser crime, apenado de um mês a um ano de detenção e, multa, infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa.
O delito mais grave provável – apesar da dificuldade de se constatar o nexo de causalidade – é o delito de lesão corporal simples em suas formas qualificadas, previsto no art. 129, caput e parágrafos do Código Penal, pois como há a insuportabilidade social do risco de contrair a Covid-19, práticas que antes eram adequadas socialmente (por exemplo, ir com sintomas de gripe para locais públicos) hoje podem ser passíveis de imputação dolosa ou culposa se confirmada a ofensa à saúde de terceiros.
Na tentativa de complementação da Lei nº 13.979/2020, foi regulamentada pela edição da Portaria nº 356, de 11 de março de 2020, oriunda do Ministério da Saúde. De acordo com esta normativa, por exemplo, a aplicação da medida de isolamento[6] depende de prescrição médica ou recomendação do agente de vigilância epidemiológica (art. 3º, § 1º) e a decretação de quarentena exige ato administrativo formal e devidamente motivado (art. 4º, § 1º).
Logo em seguida, foi publicada a Portaria Interministerial n. 5 de 17 de março de 2020 que dispôs sobre a compulsoriedade das medidas previstas na Lei nº 13.979/20, determinando-se a tripla responsabilidade – civil, administrativa e criminal – em caso de descumprimento da lei[7].
O descumprimento de medidas fixadas pelo Poder Público local[8], ou pelo menos do Ministério da Saúde, na forma dos parágrafos quinto ao sétimo, do referido artigo terceiro, para enfrentar a emergência de saúde pública resultante do coronavírus, resultará no cometimento do crime previsto no artigo 268 do Código Penal brasileiro, pois se infringiu determinação do poder público, destinado a impedir a introdução ou disseminação da doença contagiosa[9].
Não se deve cogitar, em primeira mão, do crime de epidemia[10], pois o agente, pelo mero descumprimento das medidas impostas, não causa epidemia. E, somente poderá ser imputado por epidemia, por exemplo, aquele que, sabendo-se doente sobre o coronavírus, infringe as regras impostas pelo Poder Público, isolamento e quarentena, a título de exemplo e, passa a comparecer em locais de grande movimentação´ pública, espalhando o vírus e gerando epidemia por negligência, imperícia ou com o risco de ocorrer concreto resultado danoso.
O crime do artigo 267 do Código Penal é material, só se consumindo propriamente com a efetiva ocorrência de epidemia, que ocorre com a propagação de germes patogênicos. O ato que sequer gera a propagação dos patogênicos não pode ser considerado como crime de epidemia, nem mesmo na forma tentada.
Além disso, as medidas cautelares diversas da prisão provisória previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (CPP), apesar de estarem na legislação como prioritárias, nunca foram tratadas conforme o norte de proporcionalidade exigido em lei (art. 282, caput do CPP), até o surgimento da pandemia[11].
Por sua vez, o crime previsto no artigo 268 do CP é de mera conduta, portanto, consumando-se com mera infração à determinação pública, sendo a ocorrência da introdução ou propagação de doença contagiosa mero exaurimento do crime.
Aquele que descumpre, portanto, as medidas determinadas pelo Poder Público para o novo caso do coronavírus, na forma do artigo 3º, § 4º da Lei 13.979/20, comete o crime do artigo 268 do Código Penal. A pena é de um mês a um ano de prisão, que poderá ser substituída por uma única pena restritiva de direito e, caso o infrator receber pena mínima por qualquer motivo, poderá substituir a pena de prisão por multa (artigo 60, § 2º do Código Penal).
Na minha humilde opinião é uma pena muito pequena[12] tendo em vista que quem é o infrator coloca em risco à saúde pública, através do descumprimento de regras para impedir a entrada do vírus ao país ou a propaganda do mesmo, principalmente por ser uma nova doença, ainda sem medicamentos ou vacina, sendo ausente os anticorpos por parte da população.
Da tentativa de contágio intencional da população à recusa de atendimento médico por parte das instituições de saúde, as ações podem ser punidas com até 5 anos de reclusão e/ou multas[13].
Dentre os crimes contra a organização do trabalho tem-se aquele que se tipifica em obrigar alguém com ameaças ou violência, a trabalhar ou não durante o período de instabilidade. Segundo o artigo 197 do CP, o crime prevê detenção de um mês a um ano e, multa, além de pena correspondente à violência praticada.
É válido também para o ato de constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a abrir ou fechar estabelecimentos de trabalho. A pena de detenção varia de três meses a um ano e, multa além da pena correspondente à violência.
Recomenda-se que no indicado período de pandemia, sugerir modelos de trabalhos diferentes, como o home office ou teletrabalho e, ainda, alinhar as questões internas com base no mútuo consentimento entre as partes do contrato laboral. Em caso de recusa de colaboradores, a solução será a licença remunerada ou então o abono de faltas.
Crimes de periclitação da vida e da saúde[14] previstos no artigo 131 CP que indica o crime de perigo de contágio de moléstia grave, que consiste em praticar ato capaz de produzir a transmissão de doenças. É punido com pena de reclusão de um a quatro anos e, multa[15].
O dispositivo do art. 330 do CP[16] também se trata de uma norma penal em branco[17], uma vez que o preceito foi somente emanado em parte, necessitando de norma futura que o complete e esclareça.[18] O dispositivo diz, apenas, “ordem legal”, mas não determina qual seja essa ordem. É preceito que encerra disposição vaga que será completada por disposição futura, constante das inúmeras outras normas de enfrentamento à pandemia.[19]
A jurisprudência pátria, majoritariamente, também adota essa orientação, acertadamente, diga-se de passagem. O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou: “Não se configura, sequer em tese, o delito de desobediência quando a lei comina para o ato penalidade civil ou administrativa” (STF, RHC, Rel. Celio Borja, RT, 613:4130).
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio da então 2ª Turma, examinando exatamente o mesmo tema, assim se manifestou, in verbis: “1... 2. Versando o artigo 359 do Código Penal sobre desobediência à decisão judicial, especifica o artigo que tal conduta deve se dar sobre perda ou suspensão de direito (artigo 92 do Código Penal).
A decisão judicial a que se refere esse tipo penal, portanto, diz com decisão advinda de autoridade judicial que detenha competência para aplicar sanção penal. Inviável a pretendida emendatio libelli ao caso concreto (artigo 330 para artigo 359). Prevendo a decisão da Justiça Laboral, descumprida pelo Paciente, unicamente pena pecuniária para o seu descumprimento, impossível cogitar-se da prática de ilícito penal, mormente do crime de desobediência (grifo acrescentado). Ordem concedida, determinando-se o imediato trancamento da ação penal”. Os outros Tribunais Regionais Federais também têm adotado essa mesma orientação.
Cumpre ainda aviar que a exigência de prévio preenchimento de formulários administrativos, cheque-caução, nota-promissória ou qualquer outra garantia de pagamento para atendimento médico-hospitalar emergencial[20] constitui crime previsto no artigo 135-A do Código Penal[21] que é punido com pena de detenção de três meses a um ano. A pena pode ser dobrada de prazo, no caso de recusa de atendimento resultar em lesão corporal de natureza grave, e, pode dobrar até o triplo se resultar em morte[22].
Também podem ocorrer os crimes contra as relações de consumo, como por exemplo, preferir ou favorecer, sem justa causa, compradores e sonegar insumos ou bens, retendo-os para fim de especulação. Crimes previstos no artigo 7º da Lei 8.137/1990 que é punido de detenção de dois a cinco anos ou multa.
Mesmo que o estado policial e o uso simbólico do direito penal emergencial à crise sanitária pareçam ser as formas de se forçar a obediência à normativa administrativa de distanciamento social, há que se atentar às consequências.
Positivamente tanto no Brasil como na Itália existem problemas de legitimação de utilização do direito penal como mecanismo eficaz de controle social em tempos de pandemia, por várias razões, dentre as quais elencamos as principais, a saber:
- a dificuldade de cognição ao conteúdo incriminador da norma penal em branco face ao uso das técnicas de reenvio à farta normativa administrativa diuturnamente alterada;
os tipos penais relacionados configuram-se, na sua maioria, como de perigo abstrato, em presunção juris et de jure, elemento constitutivo maior da sociedade de risco e do chamado Direito Penal de Perigo (ou de Risco), como forma de antecipação da tutela, antes exceção, agora se torna regra de aplicação;
os delitos são dolosos e há as dificuldades de delimitação do nexo de causalidade em razão da alta propagação da doença na sociedade, razão pela qual a configuração da tipicidade objetiva e subjetiva se demonstra de difícil configuração até mesmo nos delitos mais graves (v.g. lesão corporal);
as penas criminais têm alto déficit de execução, isto porque dificilmente serão aplicadas em razão do baixo potencial ofensivo dos delitos correlacionados e muitos processos vão ser arquivados ainda na fase de investigação;
a cifra oculta dos delitos é altíssima em razão do nível de contaminação e da ausência de fiscalização administrativa capaz de reportar todos os descumprimentos diários ao distanciamento social; e (vi) a determinação de quarentena e de isolamento dos afetados à Covid-19 é totalmente contraditória à exigência de que os autuados pelos delitos compareçam presencialmente às autoridades policiais e judiciais, o que torna totalmente contraproducente o sancionamento penal em razão da geração de mais riscos pela punição pelo incremento de contaminação pela doença (fim colimado pela norma penal) etc[23].
Enfim, acredita-se que a garantia de distanciamento social só poderá ser realmente eficaz quando se vier acompanhada de medidas econômicas para que as pessoas possam ter condições mínimas de sobrevivência em suas casas, e que possam continuar a compartilhar soluções racionais, mas, sobretudo, reforçando as vias mais eficientes os valores ético-sociais de solidariedade social.
[1] A palavra síndrome é derivada do grego (syndromé = reunião, concurso), que na medicina traduz-se por estado mórbido (enfermo, doente, relativo à doença) caracterizando-se por um aglomerado de sintomas e sinais clínicos, podendo resultar de mais de uma causa.
Em outras palavras, a síndrome não é uma doença, mas sim uma condição médica. Esta condição também recebe o nome de síndroma ou síndromo. Resumidamente, a doença deve apresentar os seguintes critérios, diferentemente da síndrome: Etiologia reconhecida (causa); Grupo identificável de sinais e sintomas; Alterações anatômicas consistentes.
[2] No Brasil, antes mesmo de confirmado o primeiro caso da Covid-19, juntamente com a Portaria nº 188/GM/MS de 3 de fevereiro de 2020, foi editada a Lei Federal nº 13.979 em 06 de fevereiro de 2020, que dispôs sobre as medidas implementadas pela União para o enfrentamento emergencial da saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus.
[3] O bem jurídico protegido é a incolumidade física e a saúde da pessoa humana. A existência, harmonia e prosperidade da coletividade estão condicionadas à saúde, segurança e bem-estar de cada um de seus membros, e, por isso, são objeto do interesse público. Alguns doutrinadores, como Magalhães Noronha, incluem “a vida” como bem jurídico tutelado. Não nos parece correta essa orientação, na medida em que nem sequer há previsão para punição se sobrevier a morte da vítima, em decorrência do efetivo contágio.
[4] A referida lei federal dispõe expressamente em seu artigo 2º sobre os conceitos de distanciamento social em isolamento e quarentena, aplicando também as definições estabelecidas pelo artigo 1 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020 (no que couber). Em seu artigo 3º acrescenta que, poderão ser adotadas várias outras medidas, dentre elas: o isolamento, quarentena e submissão a tratamentos e exames médicos de forma compulsória.
[5] É o delito de epidemia previsto no art. 267 do Código Penal: “Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos”. A pena inicial é de dez anos e pode chegar até quinze anos de reclusão. Se resultar morte (267, parágrafo 1º do CP), a pena pode ser aumentada até o dobro (e chegar até a 30 anos) e terá maior rigor pela Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/1999.
[6] O isolamento domiciliar é para os casos suspeitos ou confirmados para o novo coronavírus (COVID-19).
Já o distanciamento social é uma medida geral determinada por Estados, Municípios e União, que tem por objetivo resguardar a circulação das pessoas em ambientes públicos e privados, para que as pessoas permaneçam em casa. Escolas, templos religiosos, shopping’s, galerias, são alguns exemplos de locais que devem permanecer fechados temporariamente.
A quarentena é um conceito utilizado, neste momento, para o paciente que é viajante e que deve permanecer em casa por 07 dias com intuito de avaliar surgimento de sintomas. Os serviços considerados essenciais (supermercado, farmácias, postos de combustíveis) praticam o chamado distanciamento social. Por isso, há necessidade que esses estabelecimentos sinalizem ou informem aos seus públicos as recomendações de distanciamento mínimo de uma pessoa para outra; máscaras para funcionários em atendimento ao público; limpeza constante de objetos utilizados pelos cidadãos (carrinhos de supermercados, por exemplo).
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[7] Com a confirmação da transmissão comunitária pelo coronavírus, foi publicada também a Portaria nº 454, de 20 de março de 2020 que também trouxe conceitos relacionados ao isolamento domiciliar para contenção da transmissibilidade do (art. 2º) configurada com medida a ser determinada por prescrição médica, por um prazo máximo de 14 (quatorze) dias, considerando os sintomas respiratórios ou o resultado laboratorial positivo para o Sars- CoV-2.
[8] O principal é a Resolução nº 313/19 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que determinou: a) a suspensão dos prazos processuais até o dia 30 de abril, assegurada a manutenção dos serviços essenciais; b) a suspensão do atendimento presencial de partes, advogados e interessados, que deverá ser realizado remotamente pelos meios tecnológicos disponíveis etc.
[9] O artigo 4º da Portaria Interministerial nº 5 que complementa a Lei Federal nº 13.979/2020 de enfrentamento à Covid-19 indica que o descumprimento à normativa administrativa pode ensejar o cometimento dos crimes previstos nos artigos 268 e 330 do Código Penal, caso não constituam crime mais grave. Ou seja, a emergência não suscitou a criação de novos tipos penais por meio de “leis temporárias ou excepcionais”, a exemplo do que também aconteceu na Itália.
[10] Este tipo penal contém três figuras distintas: a) o agente sabe que está contaminado; b) não sabe, mas devia saber que está contaminado; c) sabe que está contaminado e tem a intenção de transmitir a moléstia (§ 1º). Diversidade de elementos subjetivos: 1ª) (de que sabe) dolo de perigo, direto ou eventual; 2ª) (deve saber) dolo eventual de perigo (alguns sustentam até a existência de culpa, que é inconcebível); 3ª) (se é intenção... transmitir) dolo de dano direto, na figura do § 1º , mais o fim especial de transmitir a moléstia.
[11] O Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) ingressou com pedido no último dia 16.03.2020 no Supremo Tribunal Federal (STF) objetivando a liberação de presos em grupos de risco por causa da pandemia do coronavírus, por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 347.
[12] Como o elemento normativo “determinação” é consideravelmente amplo, estamos diante do que a doutrina define como norma penal em branco e que pode ser preenchida por qualquer determinação de autoridade: municipal estadual ou federal. Assim, a situação emergencial e os limites até então desconhecidos para enfrentamento da pandemia no Brasil e no mundo promovem uma legiferação desenfreada.
Por se tratar de crime de menor potencial ofensivo o que se estima é que a política criminal empregada servirá apenas para tumultuar o trabalho da Polícia em tempos de pandemia, pois é um delito que gera, à primeira notícia de seu cometimento, a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), bem como poderá inflacionar a competência dos Juizados Especiais Criminais que permite a possibilidade de transação penal (art. 76 e ss. da Lei 9.099/1995).
[13] No Código Penal, a saúde pública está inserida na parte relativa à tutela do bem jurídico incolumidade pública. Incolumidade – incolumitas, no latim –, se refere ao estado de segurança ou firmeza esperado no que diz respeito a vida, integridade física ou patrimônio da generalidade das pessoas. Esse bem jurídico é exposto a perigo ou efetivamente lesionado pelos crimes tipificados a partir do art. 250, do CP. Dentre eles, há o crime de epidemia (art. 267, do CP).
Epidemia – do grego epidemein, literalmente “espalhar-se pelo povo” – é doença acidental e passageira que acomete, em um curto espaço de tempo, um número significativo de pessoas. Ela se aproxima de pandemia e endemia. A pandemia é a epidemia em escala mundial, ao passo que endemia é doença que se fixa em determinada localidade.
Como exemplo desta última pode-se citar a malária em certas regiões do País. Como exemplo da pandemia temos, justamente, o COVID-19, causador da Síndrome Respiratória Aguda Grave (na língua inglesa, Severe Acute Respiratory Syndrome ou SARS).
[14] Conceitos relevantes: Perigo é o estado que nos faz esperar e recear como provável uma lesão a interesse juridicamente protegido. Crime de perigo é a exposição a perigo capaz de causar dano. Perigo individual: capítulo III – arts. 130 a 133 – visa pessoa certa e determinada – incolumidade pessoal. São crimes de perigo individual os de: perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, perigo para a vida ou saúde de outrem, abandono de incapaz, exposição ou abandono de recém-nascido, omissão de socorro e maus-tratos. Perigo coletivo: coletividade de peoas – (número indeterminado de pessoas) arts. 250 e s. – Incolumidade pública. Perigo abstrato: própria lei presume que o fato é perigoso, independentemente da comprovação do risco no caso concreto. Perigo concreto: exige, caso a caso, a prova de que a conduta expôs o bem jurídico a perigo de dano (exige a prova cabal). Dolo de dano (vontade de causar lesão efetiva) Dolo de perigo (vontade de causar apenas o perigo).
[15] O Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) ingressou com pedido no último dia 16.03.2020 no Supremo Tribunal Federal (STF) objetivando a liberação de presos em grupos de risco por causa da pandemia do coronavírus, por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 347.
[16] A Portaria Interministerial nº 5 de 2020 prevê o caráter de subsidiariedade dos delitos previstos indicados nos artigos 268 e 330 do Código Penal, pois refere-se à possibilidade de responsabilização penal por delitos mais graves diante das medidas de contenção à propagação da Covid-19 e ao descumprimento ao distanciamento social.
[17] A criminalização dessa conduta consta da legislação brasileira desde nosso Código Criminal de 1830: “desobedecer ao empregado público em ato de exercício de suas funções, ou não cumprir as suas ordens legais”.
O Código Penal de 1890, por sua vez, atribuiu ao mesmo crime uma abrangência maior, ao reconhecer a desobediência na simples transgressão de ordens ou provimentos legais, emanados de autoridade competente, acrescentando, ainda, que estariam compreendidos na previsão legal “aqueles que infringirem preceitos proibitivos de editais das autoridades e dos quais tiveram conhecimento” (art. 135 e parágrafo único).
[18] Bem jurídico protegido é a Administração Pública, especialmente sua moralidade e probidade administrativa. Protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários. Objetiva-se, especificamente, garantir o prestígio e a dignidade da “máquina pública” relativamente ao cumprimento de determinações legais, expedidas por seus agentes.
Heleno Cláudio Fragoso, com sua sensibilidade crítico-liberal, já destacava que “é esta, sem dúvida, uma disposição perigosa e autoritária”, seguindo, no particular, as reservas de Carrara, para quem, em princípio, é muito discutível (salvo absoluta necessidade de Justiça) que se possa reconhecer um verdadeiro delito na simples desobediência a uma ordem que nos causa dano e dor.
[19] Em decorrência de recentes mudanças no próprio Código de Processo Penal, que desde a última reforma em 2011 e somando-se às trazidas com o “Pacote Anticrime” – a Lei 13.964/2019 – em vigor desde janeiro de 2020, trouxeram a necessidade de ampliação e revisão das medidas cautelares pelo juiz, inclusive de ofício, em vários dispositivos – veja-se principalmente as inovações trazidas com os artigos 282, parágrafo 5º e os arts. 315 e 316 todos do CPP – demonstrando-se que a prisão cautelar não é a regra, mas a exceção.
[20] Perigo concreto versus perigo abstrato: o tipo penal foi constituído para figurar como perigo abstrato, ou seja, bastaria provar o fato (exigência da condição para o atendimento médico de urgência), presumindo-se o perigo gerado à vítima, que se apresenta para ser atendida. Afinal, inexiste qualquer menção a perigo iminente ou frase similar.
Entretanto, somente se deve utilizar o perigo abstrato, para compor tipos penais, quando a situação espelhar evidente possibilidade de dano ao objeto primariamente tutelado. Ilustrando, quando se trata do tráfico ilícito de drogas, tem-se delito de perigo abstrato, mas é clara a possibilidade de lesão à saúde pública. No caso do tipo penal do art. 135-A, não parece para Guilherme Nucci seja tão evidente tal perigo. Afinal, não se distinguiu qual a enfermidade ou lesão, que envolve a vítima.
Por vezes, um corte no dedo, sem maior gravidade, pode levar alguém ao pronto-socorro, mas, por óbvio, inexiste qualquer possibilidade real de dano se o atendimento atrasar porque o hospital demanda garantia ou preenchimento de formulário. Entretanto, se alguém é vítima de atropelamento e dá entrada ao hospital com múltiplas lesões, muitas delas graves, por certo, o atraso se torna injustificável, mormente a pretexto de satisfação burocrática.
Não se pode, com a edição deste tipo incriminador, gerar aos hospitais o dever de atendimento de toda e qualquer “urgência”, sob pena de se configurar o delito, pois, assim fazendo, estar-se-ia decretando o atendimento gratuito, em caráter de emergência, para todas as pessoas.
Fácil seria o comparecimento a um hospital de primeira linha, pelo pronto-socorro, afirmando qualquer urgência, justificando, assim, a viabilidade de atendimento sem nenhum custo. Melhor que possuir um plano de saúde seria a cega aplicação do art. 135-A do Código Penal, constituindo nítido abuso de direito.
Portanto, o perigo deve ser concreto para que o atendimento se faça de pronto, independentemente de prévia garantia ou preenchimento de formulário, que, em muitos casos, significa a indicação de plano de saúde para custear o tratamento. Hospitais não deixam de ser empresas, logo, não fazem caridade, nem podem ser compelidas pelo Poder Público a atuar gratuitamente. Médicos são profissionais liberais e têm seus honorários como ganha-pão, não podendo, igualmente, figurar na lista da gratuidade imposta pelo Estado.
Em suma, atendimento de urgência, sob pena de dano grave à vítima, precisa ser assegurado em qualquer hospital, por qualquer médico, em qualquer parte do Brasil. Entretanto, a emergência há de ser efetiva, real e passível de demonstração. Logo, trata-se de crime de perigo concreto. Benefícios penais: trata-se de infração de menor potencial ofensivo, comportando transação. Em caso de condenação, admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, bem como a aplicação de sursis. O regime aplicável, como regra, é o aberto.
[21] Criou-se uma modalidade específica de omissão de socorro, consistente em deixar de atender o paciente, em situação de urgência, porque alguma providência burocrática não se perfez ou em virtude
da falta de garantia de pagamento da conta hospitalar ou dos honorários médicos.
A nova figura típica é atentatória ao princípio da intervenção mínima. Em primeiro lugar, a omissão de socorro (art. 135, CP) seria mais que suficiente para atingir situações como a descrita no art. 135-A. Se o médico ou outro profissional de saúde recusar-se a atender pessoa inválida ou ferida, que se encontra desamparada ou em grave e iminente perigo (emergência), pouco importando a razão burocrática, configura-se a omissão de socorro.
Em segundo lugar, o Estado poderia, simplesmente, instituir uma multa elevada para o hospital – e porventura para o médico ou outro profissional da saúde – em caso de não atendimento até que se apresente garantia de pagamento da conta. Ou para a hipótese de burocratização do atendimento, com o preenchimento prévio de formulários administrativos.
Resolveria sem a menor dúvida. Em terceiro, cria-se uma infração de menor potencial ofensivo, que dará margem a transação e ao pagamento de ínfima multa ou prestação alternativa branda. Em quarto lugar, transformar o ambiente hospitalar em caso de polícia não ajudará nem pacientes nem médicos. Se – ad argumentandum – houver a exigência indevida de garantia ou formulário, numa terrível situação emergencial, pretende-se chamar a polícia para lavrar um flagrante? Em relação a quem?
Haverá um nítido jogo de empurra e ninguém assumirá, individualmente, a negativa quanto ao atendimento. Aliás, nem prisão pode haver, mas o mero preenchimento de um termo circunstanciado. A inserção dessa emergência no âmbito criminal não proporcionará o cuidado médico fundamental ao ferido ou lesionado. Diante disso, muito mais efetiva a imposição de multa e a tomada de medidas administrativas para punir o médico ou mesmo a empresa hospitalar.
[22] A “vida” não integra o bem jurídico protegido pelo art. 131 CP, como alguns autores chegam a sustentar. Tanto é verdade que, se sobrevier a morte da vítima, eventual punição por esse dano deslocará a tipificação da conduta para outro dispositivo, que poderá ser o 121 ou o 129, § 3º , em clara demonstração de que a vida não está protegida por este artigo legal, pelo menos imediatamente.
[23] Trata-se de crime de perigo com dolo de dano, formal, doloso, comum, comissivo e instantâneo. Como crime formal, tem sua consumação antecipada, não exigindo a produção do resultado, que, sobrevindo, o exaurirá. É crime de perigo porque a simples prática da conduta expondo a perigo o bem jurídico tutelado já configurará o tipo penal, e com dolo de dano porque exige a finalidade de transmitir a moléstia grave, que, potencialmente, produzirá um dano. Só admite a forma dolosa e não admite o dolo eventual em razão do especial fim de transmitir a moléstia. É comum porque não exige qualquer condição ou qualidade especial do sujeito passivo, isto é, pode ser praticado por qualquer pessoa contaminada.