A Releitura da completude da norma diante da textura aberta do Direito.

Através da análise da textura aberta do Direito explicada por Herbert Lionel Adolphus Hart[1] (1907-1992) pode-se promover uma releitura do dogma da completude e lacuna no Direito, objetivando à construção de conceito estendido de lacuna do Direito que envolva tanto seu aspecto formal, a ausência de normas, quanto também ao seu aspecto semântico, a ausência de sentido preestabelecido.

O positivismo jurídico tem entre as suas principais características, a crença de que o Direito seria formado por um corpo normativo completo de normas suficientes e capazes para regular toda e qualquer situação, é uma das características mais expressivas da concepção positivista.

Mesmo quando seja crassa a ausência da norma jurídica abstrata e previamente posta sobre determinada hipótese, o Direito possuiria métodos de integração, aptos e suficientes para se extrair, do próprio ordenamento jurídico, as regras necessárias para a solução de qualquer situação.

E, entre tais métodos de integrativos de Direito, os mais comuns e comezinhos são a analogia, os usos e costumes e a aplicação dos princípios gerais do Direito.

Em geral, a noção de completude do Direito está relacionada à ausência de lacunas[2] no ordenamento jurídico, ou seja, à presença de todas as normas jurídicas que os tribunais necessitam para promover o julgamento dos casos levados ao Judiciário, ainda que as normas devam ser extraídas da aplicação de métodos integrativos.

A noção de completude não pode ser balizada apenas em face da existência ou não de normas jurídicas abstratas previamente positivadas dentro do ordenamento jurídico, mas também, que a completude do Direito pode ser atacada por Direito.

Há, a priori, duas formas de lacunas existentes no ordenamento jurídico: a lacuna formal, devido à ausência de norma positivada no corpo do ordenamento jurídico; lacuna semântica, devido à crassa ambiguidade e vagueza peculiares da utilização de linguagem corrente e do uso desta pela linguagem técnico-jurídica.

A concepção original do dogma da completude do Direito e sua função primordial de monopolizar a produção do Direito pelo Estado, demonstrando-se a relevância do conceito de completude para a manutenção da unidade da concepção positivista de Direito.

A ideia de textura aberta[3] do Direito conforme formulada por Hart e sua vinculação com a tese da bidimensionalidade da linguagem, exposta por Kaufmann[4], particularmente que no que se refere ao caráter ideológico de se conceder à linguagem jurídica a característica da univocidade.

Convém frisar que Hart enquadra-se na corrente doutrinária que se denominou como soft positivism, ou positivismo leve. Aliás, o positivismo leve ou positivismo inclusivo[5] é aquele que considera a possibilidade de se valer de argumentos morais para determinação de conteúdo legal, ou seja, na tentativa de determinar a existência ou o conteúdo de leis válidas.

Ao responder às afirmações de Ronald Dworkin, Hart expressou que em alguns sistemas jurídicos, como o dos Estados Unidos que os critérios últimos de validade jurídica, podem incorporar tranquilamente princípios de justiça ou valores morais substantivos, e, estes, podem ainda integrar o conteúdo das restrições jurídicas constitucionais.

Assim, Hart explicitamente se incluiu entre os adeptos do soft positivism. Esse positivismo brando não seria conforme a versão de Dworkin, que é um positivismo dos simples fatos.

A exposição da teoria da textura aberta do Direito hartiana forçosamente nos leva a apresentar, ainda que resumidamente, as objeções de Dworkin àquela tese e, expor ainda de forma sucinta, seu conceito interpretativo de Direito e o Direito como integridade.

A nova concepção de lacuna do Direito que não se refere apenas à presença ou não de normas jurídicas, mas sim, decorrente da textura aberta do ordenamento jurídico.

A completude do Direito é noção peculiar e essencial ao positivismo jurídico, pois mantém a exclusividade do direito positivo (estatal e legislado) como fonte única e exclusiva do Direito.

A segurança e certeza jurídica foram as ideias que mais inspiraram a concepção do sistema positivista. Sendo certo que, para conseguir tal finalidade, o ordenamento normativo deveria ser amplo, abrangente e completo.

A completude do Direito traduz, portanto, uma íntima ligação com o princípio da certeza do Direito, exercendo uma função de conciliação com outros dois importantes caracteres do positivismo: aquele outro segundo o qual o juiz não pode criar o direito e aquele segundo o qual o juiz não pode jamais recursar-se a resolver uma controvérsia qualquer.

Tais características do direito positivo já vinham cunhadas no artigo quarto do Código Napoleônico que estipulava expressamente que o juiz não poderia recursar-se a julgar sob pretexto do silêncio, da obscuridade ou mesmo da insuficiência da lei.

Esta disposição legislativa evidentemente obrigava o juiz a considerar o ordenamento jurídico como um sistema completo e pleno, sem lacunas. Sendo coerente, sem antinomias, com clareza e sem ambiguidades, não dando oportunidade para que surgissem interpretações diversas ou divergentes entre os julgadores.

Desta forma, somente diante de um sistema completo, é que o papel do juiz seria conforme à missão que lhe cabe, a de determinar os fatos do processo e, daí extrair as consequências jurídicas que se impõem, sem colaborar ele próprio na elaboração da lei.

Um desafio é conciliar o dogma da completude do Direito com evidentes situações em que o Direito não possui nenhuma regra predisposta a regular o caso concreto.

Duas teorias principais surgiram com o fito de manter a exclusividade do direito positivo como único direito válido frente às supostas lacunas do ordenamento jurídico.

A primeira tese, conhecida como a teoria do espaço jurídico vazio[6] (Bergbohm, Santi Romano) defende que, se o ordenamento jurídico não regula um fato, é porque ele é juridicamente irrelevante, pertence a um espaço jurídico vazio. Portanto, não existe lacuna nenhuma.

A segunda tese, bem conhecida como a teoria da norma geral exclusiva[7] (Zitelmann, Donati) nega a existência de fatos juridicamente irrelevantes, discordando igualmente da existência de lacunas no ordenamento jurídico.

Quando não houver a norma jurídica expressa e predisposta a regular a situação, deve-se valer da chamada norma geral exclusiva, cada norma jurídica expressa que regula determinados atos está acompanhada de uma segunda norma contida na primeira implicitamente, a qual exclui da regulamentação da norma particular, todos os atos não previstos por esta última e, os submete a uma regulamentação jurídica antitética.

O ordenamento jurídico, portanto, estaria constituído, além de normas jurídicas expressamente postas e positivadas, também de normas jurídicas secundárias implícitas que expressam um comando contrário ao da norma primária positivada.

É permitido tudo aquilo que não é proibido e nem comandado. Norberto Bobbio[8] qualificou esta norma secundária implícita de norma de clausura, visto que assegura a completude do ordenamento, garantindo a atribuição de uma qualificação jurídica a todos os fatos não previstos pelas outras normas.

Conforme mencionou Bobbio, entende-se por "lacuna" a falta não já de uma solução, qualquer que seja esta, mas de uma solução satisfatória, ou melhor, em outras palavras, não já a falta de uma norma propriamente, mas a falta de uma norma justa, ou seja, de uma norma que se desejaria que existisse, mas que não existe.

É particularmente importante a definição dos conceitos de lacuna normativa, como sendo definido em termos das propriedades que tenham sido consideradas relevantes pelo legislador, ao qual não tenha sido correlacionada nenhuma solução normativa e, de lacuna axiológica, que se produziria quando, ainda que existente no ordenamento jurídico uma solução para certo caso concreto, tal solução é considerada axiologicamente inadequada em razão de que o legislador não aceitou como relevante certa distinção que deveria ter sido considerada.

A completude do Direito, é, pois, um sustentáculo do positivismo jurídico pois do contrário, se admitiria romper o monopólio da produção jurídica estatal. De maneira que o referido dogma é o corolário do desejo de monopolização do Direito por parte do Estado.

A maior expressão da completude é o movimento da codificação, posto que traga uma regra para cada caso. O código é para o julgador uma espécie de prontuário que lhe deve servir infalivelmente, e do qual não pode afastar-se. De tal modo que a própria lei, já representa todo o direito e, assim, esse positivismo primitivo irá articular um conceito de Direito que se identifica com a lei.

Ao reservar para si, o poder de dizer o Direito, o Estado é capaz de delimitar o Direito do não-Direito, ficando externo do sistema de proteção jurídica aquilo que não lhe interessa: assim, sorvendo a essência dos fenômenos concretos para configurar, apenas e quando deseja, a fattispecie, a característica parasitária do sistema em relação à vida concreta, revela-se no proceder de exclusão e de marginalização.

A completude do Direito representa, em suma, um conceito fundamental ao positivismo jurídico clássico e de sua função instrumental que é assegurar o monopólio da produção jurídica ao Estado. Estando ainda relacionada à percepção de que o ordenamento jurídico possui todas as normas necessárias para a solução judicial de todos os casos levados à solução estatal, ainda que a norma aplicável ao caso concreto, tenha de ser construída por meio de métodos de integração previstos pelo próprio ordenamento.

É como o veneno da lacuna do direito, obtivesse a sua própria homeopatia intrínseca[9].

Paradoxalmente, algumas teses positivistas modernas defendem a existência de lacunas no Direito, como o faz Hart e sua tese da textura aberta do Direito enquanto que as teorias antipositivistas como a do Direito como integridade e como conceito interpretativo de Dworkin que defendem a completude do Direito, ainda que possa haver uma indeterminação provisória.

A ideia de Direito completo, entretanto, não pode ser encarada somente sob a perspectiva da existência ou não de normas jurídicas, pois estas podem até mesmo existir, estando expressamente positivadas no ordenamento jurídico, mas isto, não garante que seja capaz, por si só, de regular o caso concreto que demanda sua aplicação.

Nesse sentido, procurar-se-á demonstrar que, mesmo na existência de norma jurídica previamente positivada, abstratamente regulando uma certa situação, o Direito pode deixar de ser completo devido à ambiguidade, à vagueza ou demais defeitos de linguagem que podem redundar em uma crise de comunicação entre a norma jurídica e seus destinatários.

A questão foi abordada pelo jurista inglês Hart identificada com a expressão "textura aberta do direito" e que descreveu de forma que tanto os juristas como as pessoas comuns pudessem entender, valendo-se, para tanto, de instrumentos criados pela filosofia analítica.

A concepção hartiana está fundamentada na filosofia da linguagem ordinária de Austin, embora tenha ainda algumas discrepâncias. Austin[10], aliás, adotou a concepção da filosofia da linguagem de Wittgenstein[11], ou seja, concentrado seus estudos particularmente na análise da linguagem ordinária, e não, na linguagem científica ou formal.

Os fundamentos da filosofia de Wittgenstein, tinha como foco protagonista a análise da linguagem ordinária, que é facilmente identificável na exposição hartiana sobre o seu conceito de textura aberta do Direito.

Hart considerava que o Direito constitui o principal instrumento de controle social pelo qual se transmite padrões gerais de conduta compreensíveis para multidões de indivíduos. E, consequentemente, o direito deve referir-se, preferencialmente, embora não de forma exclusiva, à classe de pessoas, condutas, coisas e circunstâncias e, não a estas de forma individualizada, pois isto seria pouco prático ou possível.

Desta forma, o êxito da atuação do Direito sobre as amplas áreas da vida social depende de uma ampla capacidade difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstâncias como manifestações das classificações gerais feitas pelas leis.

O Direito deve, portanto, estabelecer termos classificatórios gerais, devido à vastidão e a dinâmica da vida social que pretende atingir.

Observa-se que a transmissão de padrões gerais de conduta humana pode servir com duas estratégias principais, a saber: a primeira estratégia - a legislação - faz uma aplicação máxima de termos classificatórios gerais, enquanto que a segunda estratégia - o precedente - tão valorado pelo CPC/2015, que faz aplicação mínima de termos classificatórios gerais[12].

Para melhor exemplificar sua tese, Hart se vale de um exemplo simples, não-jurídico. Relatou um caso de um pai que, ao chegar à igreja com seu filho, emite o seguinte comando: Ao entrarem na igreja, todos os homens e meninos devem tirar o chapéu....

Um segundo pai, igualmente acompanhado de seu filho, ao entrar na igreja, emitiu o seguinte comando: Esta é maneira certa de se comportar em ocasiões como esta.

Ocorre que, tomando por base este exemplo de Hart, ainda quando a transmissão do padrão geral de conduta venha acompanhado de orientações verbais, pode ficar em aberto um amplo leque de possibilidades, como por exemplo, a forma de se retirar o chapéu, se é possível recolocá-lo dentro da igreja e, etc.

Hart advertiu que, ao contrário do que defendeu grande parte da Teoria do Direito do século XX, não se poderia afirmar que os exemplos dotados de autoridade (precedentes) possuiriam maior certeza na comunicação que a transmissão de padrões gerais de conduta feita por uma linguagem geral vinculante (legislação), ,pois em ambos os casos podem surgir incertezas quanto ao tipo de comportamento por estas exigido: as situações de fato, particulares ou não, não esperam por nós já diferenciadas entre si e rotuladas tais como exemplos da norma geral cuja aplicação está em pauta, nem a norma geral pode se adiantar para demarcar seus próprios exemplos.

A imprecisão da linguagem não atingiria apenas a linguagem jurídica[13]. Bastante contundente, aliás, é a afirmação de Hart de que não apenas no terreno das normas, mas em todos os campos da existência humana, há um limite, inerente à natureza da linguagem, para a orientação que a linguagem geral pode oferecer. De maneira que a interpretação é tarefa inexorável. Inescapável.

Nestes casos, chamados de “cânones de interpretação”[14] podem não ser suficientes e eficazes para resolver o problema da imprecisão da linguagem, pois esses próprios cânones da interpretação, como normas gerais para uso da linguagem, utilizam-se da linguagem que pode necessitar, por sua vez, de interpretação.

Em seguida, Hart centrou-se na questão do contexto para precisar o significado das palavras e ao explicar o que entende por caso simples.

Acontece que nos chamados “casos simples”, o reconhecimento do significado das palavras se daria de forma automática, pois seus termos são muito conhecidos e aparecem continuamente em contextos semelhantes, razão pela qual, haveria assim um juízo consensual quanto à aplicação dos termos classificatórios.

Noutros casos, no entanto, carecem daquele juízo consensual, são hipóteses onde há uma crise na comunicação. E, mesmo seu aparecimento vinculado a um contexto não é o suficiente para determinar seu real significado para a hipótese interpretada, não havendo uma convenção firme ou uma concordância consensual uníssona sobre o significado e extensão dos termos usados.

Neste caso, Hart apresentou seu ponto de vista que vai se tornar uma das mais controversas questões de sua tese, amplamente combatida por Dworkin, a de que o juiz, nesses casos, em que a linguagem jurídica está em crise da comunicação, não havendo, pois, um juízo consensual, sobre seus termos, deverá escolher, entre as alternativas abertas.

Repare que o verbo "escolher" utilizado por Hart já é um indício de sua conclusão de que, nestes casos, age o juiz discricionariamente, ao decidir os casos difíceis, os hard cases.

Enfim, para a composição de casos difíceis, os casos simples assumiriam o papel de fornecer uma orientação incerta, não sendo possível, usar-se do raciocínio silogístico para resolvê-los. A linguagem forneceria ao julgador ampla discricionariedade, de tal forma que, para a aplicar a norma jurídica em crise de comunicação, aquele exerceria um simples ato de escolha[15], entretanto, que não será arbitrária e nem irracional[16].

Tanto o precedente judicial como a legislação, ambas consideradas como estratégias escolhidas para a transmissão de padrões de comportamento possuem o que Hart chama de “textura aberta”. É a textura aberta, igualmente, uma característica geral da linguagem humana, a incerteza nas zonas limítrofes, é o preço alto a pagar pelo uso de termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação referente às questões factuais.

A textura aberta do Direito, é consequência natural do uso da linguagem ordinária, é ainda mais acentuada na tentativa humana e humanizante de normatizar as condutas, à qual se pode somar duas desvantagens que aparecem sempre que se pretender regulamentar, antecipadamente, alguma esfera de comportamento por meio de padrão a ser usado como orientação geral para condutas específicas futuras.

Elencando as desvantagens, a primeira: apresentada por Hart é a relativa ignorância sobre os fatos futuros; a segunda desvantagem é a imprecisão do objetivo da regulamentação, pois antecipadamente somente é possível prever de forma geral e finita, as características do mundo, bem como de todas as demais formas pelas quais os elementos humanos podem se combinar no futuro.

Desta forma, a linguagem do Direito é refém da linguagem corrente, não podendo se liberar da intensa riqueza da realidade. Deve, pois. retratar a riqueza ilimitada da realidade por intermédio de recursos linguísticos limitados. Soma-se ainda, a esta circunstância a necessidade de qualificar a descrição da realidade através de valorações.

Por tudo isso, Haft[17] afirmou que a linguagem do Direito não pode ser unívoca, ao contrário, deve ser equívoca e plurívoca. Ou seja, repleta de significados.

Chaim Perelman apesar de não cogitar em discricionariedade judicial, parece ter um posicionamento muito semelhante ao de Hart, quando afirma que os raciocínios jurídicos dotados de controvérsia devem ser resolvidos por meio de uma solução mediante autoridade. Autoridade da maioria ou a autoridade das instâncias superiores. Em suma, a lei ou o precedente judicial.

Ao contrário do raciocínio lógico-dedutivo, a solução dada à controvérsia do raciocínio jurídico, só muito raramente pode ser considerada correta ou incorreta, razão pela qual Chaim Perelman afirma que o raciocínio jurídico é dotado da característica da relatividade.

A solução para estes casos jurídicos controversos estaria, segundo Perelman, não no resultado da aplicação indiscutível de uma regra inconteste, mas sim, na confrontação de opiniões opostas e de uma decisão subsequente, por via de autoridade.

No Direito brasileiro, Luís Roberto Barroso, atual Ministro do STF, ataca o que chama de crença iluminista no poder absoluto da razão, apontando dois grandes abalos àquela crença. O primeiro advindo do materialismo histórico marxista que apontou ser a razão prisioneira da ideologia, fruto de um conjunto de valores introjetados e imperceptíveis que condicionam o pensamento e a vontade.

O segundo abalo advindo do pensamento freudiano, que submete a razão humana ao poder invisível que controla o psiquismo, o inconsciente.

Tais abalos colocam por terra, o imaginário do conhecimento científico que não é possível ser atingido pelo Direito, imaginário constituído por duas características inafastáveis do verdadeiro conhecimento científico: a neutralidade e a objetividade.

A objetividade possível do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece. Daí a conclusão de que a aplicação do Direito não é apenas um ato de conhecimento, uma revelação do sentido de uma norma preexistente, mas também é, um ato de vontade, escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam.

A teoria de Hart sobre a textura aberta do Direito pode ser considerada como teoria de indeterminação moderada da linguagem jurídica, posto que afirme que nos casos fáceis, não haveria indeterminação na linguagem, mas apenas nos casos difíceis (hard cases).

A mesma indeterminação moderada pode ser encontrada em outra análise de Hart: a lei é determinada em seu núcleo(core), mas indeterminada em sua penumbra. O Direito[18], portanto, é apenas parcialmente indeterminado ou incompleto segundo Hart.

E, Hart reconhece a existência de áreas de comportamento que se podem controlar com sucesso, inicialmente, por meio das normas que exigem ações específicas e têm apenas uma pequena margem de textura aberta, em vez de um padrão variável. Apontou Hart que a norma que proíbe o ato de matar um ser humano, pois, neste caso, o ato de matar, por assim dizer, domina os outros fatores que possam acompanhá-lo. São os chamados casos fáceis que se contrapõem aos casos difíceis.

É esta contraposição entre fáceis e difíceis, entre núcleo e penumbra que permitiu Hart se posicionar em meio-termo ótimo, e concordou que haja alguns casos que possuem um núcleo de certeza e de significado estabelecido, ao mesmo tempo, em que reconhece a existência de casos que estão em uma penumbra de significação, para os quais não haja uma resposta certa, pois, sua solução depende da escolha de significados feita pelo julgador.

Hart posicionou-se assim, em um meio-termo entre o realismo, adjetivado como pesadelo, muito ruim para ser lembrado, em clara referência ao realismo jurídico norte-americano que defende a criação do Direito pela decisão judicial e o idealismo, corrente para a qual, o juiz nunca cria o Direito, sempre declara um direito preexistente, qualificado pelo doutrinador como um nobre sonho, muito bom para ser verdade, too good to be true.

Diante dessa estrutura concebida, Hart permitiu que o Direito cumpra com duas necessidades sociais[19], a saber: uma, referente à necessidade de certas regras, com grau razoável de certeza, que podem ser entendidas e aplicadas pelos próprios cidadãos sem a necessidade de intervenção estatal, em evidente referência de segurança jurídica;

A outra necessidade de se deixar a oportunidade em aberto, para futuro estabelecimento de sentido, por uma escolha oficial dos tribunais, acerca de situações que somente podem ser apreciadas e estabelecidas quando da consideração de um caso concreto.

Atenta-se, no entanto, que a discricionariedade judicial não pode ser arbitrária ou ilimitada, embora a regra possa uma textura aberta sobre a qual o julgador deve exercer uma escolha, a regra possui também um núcleo de sentido estabelecido do qual o julgador não pode se desviar.

O núcleo de sentido estabelecido das normas fornece aos julgadores padrões de decisão judicial correta, padrões estes, que os tribunais não têm liberdade de ignorar no momento de escolha de sentido, tendo sua atividade criadora claramente limitada.

Ademais, o poder discricionário de escolha somente é exercido pelo Judiciário para decidir os casos específicos e, não para promover as amplas reformas legislativas, de tal forma que seus poderes são intersticiais, além de sujeitos a muitas restrições substantivas.

Com tais limitações à arbitrariedade judicial[20], acreditamos não ser correta compreender a discricionariedade judicial de Hart como variante do decisionismo schmittiano que compreende a decisão como um ato de vontade, ou seja, act of will.

Em resumo provisório, ao adotar a textura aberta do Direito exposta por Hart como manifestação do sentido vertical da linguagem, o caráter bidimensional, como uma das formas possíveis de lacuna do ordenamento jurídico.

Afinal, como a lacuna formal ou a ausência da norma predisposta, a textura aberta do Direito é ameaça ao desejo de controle estatal da produção jurídica e que foge ao controle de métodos de integração do Direito classicamente previstas pelo próprio ordenamento.

Dworkin, por sua vez, ao analisar as diversas teses do positivismo jurídico, incluindo a de Hart, observou as hipóteses em que não existe uma regra clara, seja no ordenamento positivado, seja nos precedentes judiciais, capazes para resolver os casos em que surgem as controvérsias sobre a melhor solução a ser apresentada.

Para tanto, analisou aquilo que chamou de duas típicas defesas do positivismo. A primeira defesa afirma que o verdadeiro argumento sobre o Direito dever ser empírico e não teórico, de modo que, nestes casos, o Direito, ou melhor, as instituições jurídicas precedentes[21], simplesmente não havia posto nenhuma norma jurídica para resolver a questão.

Já a segunda defesa apresentada pelas teses positivistas afirma que a existência de casos nebulosos ou limítrofes, deriva do fato de as regras para o uso de palavras não serem precisas e exatas, de tal forma que as pessoas cogitariam de maneira diferente entre si.

Desta forma, os juristas discordariam quanto à solução a ser dada aos casos difíceis devido à divergência quanto ao significado e às regras de uso das palavras.

Dworkin afirmou que para este entendimento, a divergência sobre o conteúdo do Direito seria, na verdade, uma divergência, puramente verbal. Evidentemente, Dworkin está fazendo referência à textura aberta do Direito exposta por Hart.

Dworkin criticou severamente esta segunda defesa do positivismo, qualificando-a de pior que um insulto, pois reduz a discussão jurídica a um simples debate sobre onde a linha divisória sobre o significado de um termo deve ser traçada, quando na verdade na discussão é muito maior que isso, a discussão é sobre o conteúdo do direito, sobre o que o direito realmente é.

As discussões divergem sobre aquilo que torna uma proposição jurídica verdadeira, não somente na superfície, mas em sua essência também.

Dworkin rejeita frontalmente o pensamento de Hart sobre o poder discricionário do julgador em escolher entre um ou outro sentido possível da norma. Dois argumentos principais são usados: um argumento democrático, pelo qual o juiz estaria violando a separação de poderes, assumindo a função de legislador, e um argumento liberal, pelo qual não é possível aplicar retroativamente uma regra que somente foi criada na sentença.

Ao revés de Hart, para Dworkin haveria uma resposta correta, one right answer[22] para todos os casos, inclusive para os casos difíceis. Para encontrar a resposta correta, Dworkin invoca a aplicação de princípios e, não apenas das regras, como faria, sempre na visão de Dworkin invoca a aplicação dos princípios e, não apenas das regras, como fariam, sempre na visão de Dworkin, as teorias positivistas.

Cabe ao julgador encontrar, em algum conjunto coerente de princípios que informa o ordenamento jurídico, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade.

Dworkin apresentava o seguinte exemplo: uma comunidade que segue um conjunto de regras de cortesia, dentre estas a de que os camponeses devem tirar o chapéu na frente dos nobres. Inicialmente, esse conjunto de regras não é questionado, assumindo uma posição de tábua.

Mas, aos poucos a comunidade passa a desenvolver uma complexa atitude interpretativa, atitude esta composta por dois componentes, a saber:

O primeiro componente seria constituído pelo pressuposto de que a prática da cortesia não apenas existe, mas tem um valor, e serve a algum interesse ou propósito, ou reforça algum princípio, em resumo tem alguma finalidade;

O segundo componente seria constituído pelo pressuposto adicional de que as exigências da cortesia não seriam sempre aquilo que se imaginou que estas fossem; pelo contrário, as exigências da cortesia seriam suscetíveis de mudança frente à sua finalidade, de tal modo que as regras de cortesia devem ser compreendidas, aplicadas, ampliadas, modificadas, atenuadas ou limitadas segundo essa finalidade.

E, ainda arrematou Dworkin: Quando essa atitude interpretativa passar a vigorar, a instituição da cortesia deixa de ser mecânica... As pessoas agora tentam impor um significado à instituição, vê-la em sua melhor luz e, em seguida, reestruturá-la à luz desse significado.

Ambos os elementos da atitude interpretativa são independentes um do outro de tal forma que a compreensão de que a prática possui uma finalidade, pode não ter como consequência a modificação daquela prática.

Mas com a existência do segundo componente, a interpretação passa a decidir não apenas porque a cortesia existe, mas também o que, devidamente compreendida esta, agora passa a requerer. Valor e conteúdo se confundem.

O Direito, para Dworkin, é um conceito interpretativo, seu conteúdo, como visto no exemplo fictício depende do conteúdo das interpretações realizadas de tal forma que quando a atitude interpretativa se desenvolve plenamente, as pessoas começam a exigir, a título de cortesia, formas de deferência anteriormente desconhecidas, ou a desprezar ou rejeitar formas anteriormente reverenciadas, sem nenhum sentido de revolta, afirmando que o verdadeiro respeito é mais bem observado por aquilo que elas fazem que por aquilo que outros fizeram.

A interpretação repercute na prática, alterando sua forma e, a nova forma inventiva uma nova reinterpretação. Assim, a prática passa por uma dramática transformação, embora cada etapa do processo seja uma interpretação do que foi conquistado pela etapa imediatamente anterior.

Somente só se pode admitir a integração do Direito[23], somente pode ser compreendida ao invocar a coerência do Direito, que seria obtida ao se invocar a noção de integridade. E, para explicar esse conceito, Dworkin promoveu uma comparação entre a literatura e o Direito e cria um gênero literário artificial que denomina de romance em cadeia.

Neste gênero literário fictício, diversos autores seriam convidados a escrever um romance em série, ou seja, cada autor escreveria um capítulo. Os autores subsequentes, para escreverem seu capítulo, deveriam interpretar os capítulos precedentes[24], de modo que o novo capítulo a ser escrito esteja coerente com os que lhe precedem[25].

Também aconteceria com o Direito, pois ao julgar, o juiz deve levar em consideração os princípios que fundamentam a estrutura normativa presente e, ao tomar uma decisão, esta deve estar coerente com a história do Direito, com sua estrutura normativa, mantendo a integridade do Direito como prática social coerente.

Ao julgar os casos difíceis o juiz deve fazer uma escolha entre as interpretações aceitáveis, perguntando-se qual delas apresenta sua melhor luz, do ponto de vista moral política, a estrutura das instituições e decisões da comunidade, suas normas públicas como um todo.

Há uma completa discordância com o conceito de textura aberta do Direito exposta por Hart e a tese segundo a qual o julgador[26] teria o poder discricionário de escolher entre os sentidos possíveis da norma. A rejeição da concepção de Hart por Dworkin é sustentada pela invocação dos princípios que embasam e permeiam todo o ordenamento jurídico, que devem ser extraídos pelo julgador da análise da estrutura normativa existente.

O julgador estaria irremediavelmente vinculado aos princípios que informam o Direito estando sujeito a interpretá-los, ao decidir o caso concreto, de forma a melhor efetivar o direito que já existe no ordenamento jurídico, mantendo e conservando, dessa forma, a integridade da ordem jurídica.

Embora Dworkin negue a textura aberta do Direito e a concepção de que este seria indeterminado devido à dimensão vertical da linguagem, sua concepção de Direito como conceito interpretativo está intimamente relacionada a uma concepção criativa e construtiva conforme afirmado por ele próprio.

Não se pretende defender a discricionariedade do julgador ao fixar ou escolher os significados, nem muito menos atacar a integridade do direito concebida por Dworkin, pretende-se, enfim, demonstrar que o Direito, ainda que provisório, possui lacunas, é indeterminado, possui plurissignificação que compõe sua textura aberta.

Há um contínuo vir-a-ser com a interpretação do Direito que atende a necessidade constante de refinar as interpretações e construir sempre uma melhor luz do caráter semanticamente lacunoso do Direito.

Nas fontes sociais[27] há um Direito implícito, composto por princípios jurídicos identificados unicamente através de interpretação construtiva da prática social do Direito. A presença de princípios implícitos impede a indeterminação ou a incompletude do Direito. Estes princípios são aqueles que se adaptam, seja por que concordam ou sintonizam melhor à história institucional e às práticas do Direito explícito do sistema jurídico, e que, ademais, proporcionam também, sua melhor justificação moral.

Acaba Dworkin escapando do caráter revisionista para reconhecer a normatividade dos princípios, cujo caráter geral e abstrato seria afastado pela densificação promovida e ultimada pelo intérprete.

Aliás, a perspectiva decisionista a que se chegou o positivismo em face da reconhecida indeterminação das regras é rechaçada assim pelo caráter normativo de princípios jurídicos que, embora muito gerais e abstratos, exigem do interpretes densificação com especial atenção à história institucional e à sistematicidade do conjunto de princípios reciprocamente vinculados do Direito.

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STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.

WALUCHOW, Wilfrid. Inclusive legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 1994.

[1] Foi um filósofo do direito e uma das principais figuras no estudo da moral e da filosofia política. Seu trabalho mais famoso por sua obra intitulada "The Concept of Law", de 1961. Doutor honoris causa pelas Universidades de Glasgow, Kent, Estocolmo, Chicago, Harvard e Cambridge. Membro da Academia Britânica e membro honorário de vários Colleges de Oxford. Foi um influente filósofo do direito, sendo precursor no desenvolvimento de uma teoria sofisticada sobre o positivismo jurídico nos marcos da filosofia analítica, além de publicar estudos sobre a responsabilidade jurídica (causalidade e imputação), o direito penal e a história do pensamento jurídico, tendo dedicado o período de 1969 a 1973 para investigar a obra de Jeremy Bentham, cujos manuscritos jurídicos fez editar A obra “O Conceito do Direito” causou tamanho impacto que deu origem a uma multiplicidade de publicações discutindo a argumentação desenvolvida não só no contexto da Teoria Jurídica, como também no da Filosofia Política e da Filosofia da Moral. Em virtude de sua própria argumentação, Hart é classificado como positivista da corrente inclusivista que não exclui totalmente a moral da definição do direito, contrapondo-se a positivistas das correntes exclusivistas, liderada por seu aluno Joseph Raz. Tal afirmação traduz-se no prefácio de sua obra “O Conceito de Direito”, quando o autor afirma que, embora o estudo seja dedicado primariamente aos estudantes de direito, também pode servir àqueles cujos interesses recaem na filosófica moral ou política. A teoria de Hart sofreu críticas tanto de moralistas como até de seus próprios seguidores, sugerindo o aperfeiçoamento de seus conceitos. Nesse sentido, torna-se famosa sua polêmica com representantes do moralismo jurídico como Lon Fuller e Ronald Dworkin e até com seu pupilo Neil MacCormick.

[2] O conceito de lacuna é um conceito relacional, pois representa uma inadequação em relação a alguma coisa. O conceito gênero é a inadequação normativa. As espécies decorrem do relacionamento do subsistema prescritivo com outros subsistemas. A expressão lacuna concerne a um estado incompleto do sistema, ou seja, há lacuna quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica. Três são as espécies de lacunas: 1. normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2. ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais (o grande desenvolvimento das relações sociais, o progresso tecnológico, etc.); 3. axiológica, ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas , se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.

[3] Hart em seu livro “O conceito de Direito” defende que o Direito tem textura aberta. Hart defende a atividade criadora do juiz ao sentenciar, mesmo em casos em que não há previsão legislativa explicita. Assim, disse o autor: “A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso. Seja como for, a vida do direito traduz-se em larga medida na orientação, quer das autoridades, quer dos indivíduos privados, através de regras determinadas que, diferentemente das aplicações de padrões variáveis, não exigem deles uma apreciação nova de caso para caso. Este fato saliente da vida social continua a ser verdadeiro, mesmo que possam surgir incertezas relativamente à aplicabilidade de qualquer regra (quer escrita, quer comunicada por precedente) a um caso concreto”.

[4] KAUFMANN, Arthur. Analogia y “naturaleza de la cosa”: Hacia una teoria de la comprension jurídica. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1965.

[5] A controvérsia entre juspositivismo inclusivo e exclusivo. O debate sobre o positivismo jurídico foi renovado e intensificado a partir dos anos 1990 mediante as controvérsias internas entre os positivistas (cronologicamente “pós-hartianos”) que rejeitam qualquer influência normativa da moral no estudo do direito e aqueles que adotam uma posição mais moderada sobre a questão. Faremos aqui uma apresentação dessas correntes. O positivismo jurídico inclusivo (inclusive legal positivism) é também conhecido como incorporationism ou soft positivism (termo traduzido para o português como: positivismo moderado). Essa abordagem é adotada por muitos autores contemporâneos, podendo citar os nomes de David Lyons, Jules Coleman e Wilfrid Waluchow. O próprio Hart, em texto postumamente publicado, considerou que sua visão sobre o direito corresponde “àquilo que foi designado como ‘positivismo flexível’”.

Esses autores distinguem entre o direito visto como fato “duro” (hard fact) e o direito analisado como convenção social (social convention), segundo uma distinção feita por Coleman. Os valores morais não são sempre decisivos para definir e aplicar o direito. Mas, em certas sociedades, pode haver uma convenção social impondo levar em consideração a moral para determinar a validade e para interpretar normas jurídicas. Acreditam na (possível) existência de sistemas jurídicos que adotam “critérios de juridicidade de cunho moral": “O caráter jurídico de normas pode depender algumas vezes de seus méritos (morais) substanciais e não somente de sua origem ou fonte social”. Pode ocorrer que, em determinado território e momento, sejam reconhecidos como jurídicos regulamentos feitos “conforme a justiça”, “promovendo o bem-estar de todos”, “segundo valores morais da comunidade”, segundo a “moralidade política” ou, nas palavras de Hart, “conforme princípios morais e valores substantivos”. Em tais situações, uma norma jurídica só é válida se for submetida e aprovada em “exame moral”, dependendo sua validade e a forma de aplicação de qualidades morais, conforme decisão do aplicador.

[6] Karl Bergbohm, lançou o argumento do espaço jurídico vazio. Segundo esse doutrinador, a atividade humana é dividida em dois espaços: espaço jurídico pleno (regulado por normas jurídicas, caso juridicamente relevante) e espaço jurídico vazio (livre, caso juridicamente irrelevante). A esfera da liberdade pode diminuir ou aumentar, de acordo com as normas jurídicas, mas um ato não pode ser ao mesmo tempo livre e regulado. Até onde o direito alcança não há lacunas, onde ele não alcança há espaço jurídico vazio, ou seja, não há lacuna no Direito, mas atividade indiferente deste (não há deficiência no ordenamento, e sim um limite natural). O ponto fraco dessa teoria reside na falsa identificação do direito como obrigatório;

sendo que na verdade existem três modalidades normativas do ordenamento, do proibido e do permitido. Para sustentar essa tese do espaço jurídico vazio é preciso excluir a permissão das modalidades, pois aquilo que é permitido se coincidira com aquilo que é juridicamente irrelevante. Mas o juridicamente irrelevante não existe, afinal os termos lícito e ilícito são contraditórios, e assim como ambos não podem ser verdadeiros, também não podem ser falsos. Então a situação é lícita ou ilícita. Cogita-se, ainda, de liberdade não protegida, mas o fato da liberdade não ser protegida não torna essa situação juridicamente irrelevante, porque, conforme Norberto Bobbio no momento em que a liberdade de agir de um não está protegida, está protegida a liberdade de outro de exercer a força; e, enquanto está protegida, esta é a juridicamente relevante em vez da outra. Não falha a relevância jurídica: simplesmente muda a relação entre dever e direito.

[7] A referida teoria afirma que a completude do ordenamento jurídico a partir do entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente admitidas e aceitas por esse ordenamento. Observa-se que não se confundem a falta de regulamentação pela ausência de expressa disposição legal. A norma geral exclusiva foi uma segunda teoria que procurou sustentar a completude do direito, pelo fato de que o Direito nunca falta. O raciocínio pode ser resumido assim: uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquela conduta, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Uma norma que proíbe fumar permite todas as outras condutas que não sejam fumar. Desta forma, todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva. A característica da norma geral inclusiva é a de regular os casos não compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica, ou seja, estas normas preveem as lacunas e estabelecem os modos de preenchimento. Assim, frente a um caso não regulamentado, utilizando a norma geral inclusiva, será resolvido de maneira idêntica ao que está regulamentado; já utilizando a norma geral exclusiva o caso será resolvido de maneira oposta. Os tipos recorrentes de lacunas são os seguintes: Próprias (reais) – pertencem ao sistema, estão dentro do sistema. Existem quando há norma geral exclusiva e inclusiva e o caso não-regulamentado pode ser encaixado tanto numa quanto noutra. São solucionadas mediante as leis vigentes e completáveis pelos intérpretes. Se há lacunas próprias, o sistema está incompleto. Impróprias (ideológicas) – derivam da comparação do sistema real com o sistema ideal. Existem quando há somente norma geral exclusiva. Só é eliminada pela formulação de novas normas, e são completáveis só pelo legislador.

[8] Segundo Bobbio, alguns juristas ao criticarem a ideia de completude da lei usam o termo lacunas não em seu sentido técnico, mas ideológico. Ou seja, não criticam basicamente a falta de uma regra geral reguladora, mas sim daquela que representaria a ideia deles do que seria justo. Os juristas criticam também a teoria para indicar a dissonância entre a mens legis e a mens legislatores, isto é, a vontade expressa e a presumida da lei.

[9] Para se completar um ordenamento jurídico pode-se recorrer a dois métodos diferentes, chamados de heterointegração e de auto-integração. O primeiro consiste na integração operada através de recurso a ordenamentos diversos daquele que é dominante. Já a auto-integração é um método para completar o ordenamento que consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. Os métodos de heterointegração consistem no preenchimento através de ordenamentos anteriores ou outros ordenamentos estatais ou através de recurso a fontes diversas daquela que é dominante. Os métodos de auto-integração consistem em dois procedimentos: a analogia e os princípios gerais do direito. Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso prescrito semelhante. A fórmula do raciocínio por analogia pode ser expressa assim: M é P, S é semelhante a M, portanto S é P. Destaca-se que a semelhança entre os dois casos suscetíveis a analogia seja uma semelhança relevante. O outro procedimento de auto-integração é a recorrência aos princípios gerais do Direito, ou seja, buscar em princípios ou normas não expressas, através da comparação de normas aparentemente diversas entre si, formuladas pelo interprete, aquilo a que comumente se chama o “espírito do sistema”.

[10] Um dos primeiros filósofos do Direito moderno a enfocar a questão de como o juiz deve atuar foi Austin, que é considerado como um dos pais do juspositivismo. E, ainda apresenta como parte de sua definição de Direito as leis divinas. Para o filósofo, a lei positivada é definida a partir da figura de quem as positivou, seja do soberano ou de um corpo de pessoas como um congresso ou assembleia. O soberano é aquele que faz e dá autoridade à lei. A aproximação do pensamento de Austin e de Hobbes é bem direta, no que tange ao poder da autoridade da lei. Esteve interessado em uma visão do Direito como um processo, em que uma autoridade determina um comando a ser seguido. Sendo emitido dentro de uma sociedade política composta por dirigentes políticos a súditos, contexto do qual o dirigente político tem o poder, se assim o desejar, de infligir um mal ou sofrimento quando o comando for desobedecido.

[11] O referido filósofo estabeleceu uma função única para a linguagem, que é a função descritiva, aspecto que retornará de modo contrário, mais tarde, em sua obra intitulada "Investigações Filosóficas", onde negará a existência de uma função primordial e única para linguagem. Ludwig Wittgenstein (1891-1951) foi um dos filósofos mais influentes do século XX e o principal responsável pela chamada virada linguística da filosofia, movimento que colocou a linguagem no centro da reflexão filosófica, deixando de figurar como mero meio para nomear as coisas ou pessoas. Wittgenstein tenta romper com a visão tradicional da filosofia, que vê o mundo como um mero agregado de coisas que podem ser pensadas de modo independente umas das outras. Tal visão não é incorreta, apenas incapaz de explicar qual a relação existente entre as coisas.

[12] Existem também as chamadas normas gerais inclusivas, aquelas previstas no Art. 5º da LICC (LINDB), segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos parecidos ou matérias análogas. Enquanto que norma geral exclusiva é aquela norma que regula todos os casos não compreendidos na norma particular, mas os regula de maneira oposta, a característica da norma geral inclusiva é a de regular os casos não compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idêntica.

[13] O estudo da linguagem jurídica é um dos momentos ricos de percepção da língua como instituição social, enraizada na tradição cultural que ela reproduz, transmitida de geração após geração. A linguagem jurídica é também via de acesso à compreensão de que a cultura transmitida pela língua revela uma “visão de mundo” que possui uma tendência à conservação linguística. A linguagem Jurídica se tem por base um estudo amplo, quando a visão unitária do Direito, onde se é possível adquirir um vocabulário, em que cada ciência exprime uma linguagem em especial. Como forma de comunicação seu desenvolvimento decorre da história, bem como a divergência existente quanto ao seu conteúdo que é formando por elementos naturais, ou apenas de vista consensual. Mediante ao registro histórico e sua evolução, podemos perceber que a linguagem natural deriva, provem de um convívio social, adquirindo um sentido especial no mundo jurídico. A Linguagem Jurídica por meio do legislador e os seus operadores tem o poder de incorporar a linguagem natural com forma de essa linguagem servir melhor ao direito e a própria sociedade, ante a sua especificidade. A existência das normas depende da linguagem, a linguagem é como um conjunto de símbolos onde podemos analisar em três concepções, conhecidos como: Concepção Sintática, que consiste basicamente em explicar a utilidade de escrever, e o mais importante interpretar o direito de forma correta, uma ideia de segurança jurídica. A segunda concepção é a Semântica, onde se tem o estudo do signo, dentro da realidade, excluindo tudo aquilo que é impreciso que muitas das vezes provem da linguagem natural, a semântica tem por base a denotação e a conotação, para poder buscar a realidade para cada termo. A terceira concepção é a Pragmática é um estudo que facilita a comunicação entre o que emite a norma e o destinatário desta que pode ser apenas um receptor. Dessa forma deixa de ser um mero receptor parasse tornar um conhecedor da mesma, tornando a linguagem algo muito mais leve e eficaz. Para se transpor no mundo do Direito e sua linguagem é preciso, pois, de um estudo de cinco anos e que dedique com atenção redobrada a termologia jurídica, onde se encontra um conhecimento amplo e necessário de uma outra forma não há possibilidade de algum conhecimento e comunicação.

Na sociedade brasileira, o discurso jurídico, em especial, foi muito influenciado pela retórica tradicional, e, por isso, continuou resistente às transformações. Essa resistência se torna perceptível, por exemplo, na permanência do uso dos brocardos jurídicos incluídos nos discursos orais ou escritos. É sabido que a linguagem permeia todos nossos atos, em todas as instâncias da realidade social e que, por meio dela, se podem perceber manifestações de poder entre os indivíduos que deixam transparecer a hierarquia existente na sociedade. A linguagem do direito é matéria privilegiada para a percepção do universo hierárquico.

[14] Propôs Emílio Betti a oferecer aos juristas quatro cânones jurídicos de interpretação que devem ser aplicados de forma combinada, e deveriam garantir simultaneamente segurança jurídica e correção material das decisões judiciais. O primeiro cânone visa basicamente a garantir a segurança jurídica contra a manipulação ideológica dos intérpretes e determina que o sentido é algo que não se deve sub-repticiamente introduzir, mas sim, extrair das formas representativas. Portanto, para Betti, a atividade interpretativa envolve a descoberta do sentido da norma e não uma atribuição autônoma de sentido à norma.

O segundo cânone ratifica a regra hermenêutica tradicional de que as partes devem ser interpretadas em função do todo e de que o todo deve ser descrito a partir de uma combinação harmônica das partes. E, segundo Betti, os critérios para subtrair os elementos singulares o sentido do todo e de entender o elemento singular em função do todo que é parte integrante. Este cânone representa o reconhecimento da importância dos critérios sistemáticos de interpretação e, combinado ao primeiro, retoma-se a proposta típica de Savigny e dos pandectistas de construir uma ciência jurídica simultaneamente história, voltada a descrever e não a criar o direito positivo. O terceiro cânone introduziu propriamente a noção de entendimento, pois exige que o intérprete reconstrua, no interior de sua subjetividade, o pensamento original do autor, em uma atitude ao mesmo tempo ética e reflexiva, que deve ser feita, com humildade e abnegação de si e ser reconhecida em um honesto e resoluto prescindir dos próprios preconceitos e hábitos mentais obstativos. O quarto cânone introduz a noção de correção, na qual o intérprete não deve apenas entender o sentido original do texto, porém, compreender o sentido de maneira tal que possa reconstruí-lo, de forma que se adapte as novas necessidades sociais.

[15] O critério de identificação do direito escolhido por Hart consiste em uma única “regra de reconhecimento”, cuja estrutura se encontra segmentada na prática social de determinada comunidade e, faz com que todas as demais normas sejam identificadas com base nela, o que lhe atribui um enorme senso de autocrítica, evidenciando seu caráter preponderantemente interno.

[16] Mas Dworkin repele abertamente a concepção cética do direito. Afinal, mesmo a opinião de que nenhuma interpretação pode ser a melhor deve ser conquistada e defendida como qualquer outro argumento interpretativo, e, portanto, não invalida a teoria interpretativa do direito. Contudo, Dworkin não defende que a interpretação é, tal qual a física, que é capaz de demonstrar suas proposições. Nem tampouco os valores morais do universo ou alguma realidade transcendental em que possam ser descobertos pela interpretação. Reconhece, assim, que o significado atribuído por uma interpretação não pode ser comprovado de maneira empírica ou metafísica conforme pretendem os céticos exteriores, justamente porque se trata de uma interpretação.

[17] Fritjog Guntram Haft (1940) é juristas alemão. Estudou Direito na Ludwig Maximilians Universidade Munich e, em 1960 tornou-se membro do Corps Isaria. Em 1969 recebeu seu doutorado com uma tese sobre os sistemas cibernéticos em Direito na Universidade Justus Liebig Giessen. Em 1982, ele se habilitou na Faculdade de Direito da LME Munique. De 1982 até 2005 ocupou os cargos de Presidente de Direito Pena e Direito Penal, Filosofia Jurídica e informática legal da Universidade de Eberhard Karl Tubingen.

[18] Para Dworkin, a teoria geral do direito é interpretativa e justificadora, e, mais do que isso, é parte do próprio direito, como parte geral de qualquer decisão. Nas palavras de Dworkin, “(...) o voto de qualquer juiz é, em si, uma peça de filosofia de direito, mesmo quando a filosofia está oculta e o argumento visível é dominado por citações e listas de fatos. A doutrina é a parte geral da jurisdição, o prólogo silencioso de qualquer veredito”. Dworkin entende que o direito não pode ser descrito, mas apenas interpretado, pois essa é a melhor explicação do que é o direito. A preocupação de Dworkin em delinear uma teoria do direito como integridade, levando-o à firme tentativa de adequá-la e justificá-la como a teoria que mostra nossa prática jurídica sob sua melhor luz, reflete sua concepção de que o direito apenas pode ser interpretado e não descrito.

[19] As regras ditas secundárias, são responsáveis por atribuir poderes, seriam um traço peculiar das sociedades desenvolvidas, que muito evoluíram através da dinâmica das relações sociais mais complexas. E, nessa onda de transformações, que sofreram as sociedades primitivas, surgiram três grandes problemas, que segundo Hart, estariam relacionados à impossibilidade de manutenção de um sistema fundado em regras primárias.

O primeiro problema seria o da incerteza ligada à questão da mutação de regras sociais ao longo do tempo e, ainda a dificuldade de reconhecimento de mudanças por parte dos membros da sociedade.

O segundo problema é do caráter estático das regras, relacionado à escassez de meios encontrados pela sociedade para institucionalizar novas regras ou fazer com que as antigas deixem de existir.

Quando ao terceiro, o doutrinador denomina problema de ineficácia, sustentando-se no fato de que o descumprimento das regras dentro de determinado contexto social, gera sua ineficácia no mundo jurídico, transmitindo-se a ideia de desobrigação.

[20] Nota-se uma mudança significativa nas teorias dos jusfilósofos apontados em relação à questão da atuação do juiz, de como as sentenças são proferidas e dos limites dessa atuação. Enquanto Austin e Hart defendem que as sentenças são parte da criação do juiz, mas essas não são criações ilimitadas devido à limitação que o faz o soberano, no caso de Austin, e do Parlamento, no caso de Hart. Kelsen irá defender um apreço as normas jurídicas na atuação do juiz, mas não delimita como o juiz pode atuar. Dworkin entende que a limitação ao juiz decorre da sua discricionariedade fraca e da necessidade de uma busca de uma técnica para julgar e não de uma atuação política, que permitiria criar o novo e minimizar a insegurança.

[21] A teoria do stare decisis que observa o princípio da integridade exige o respeito aos precedentes e não sua imutabilidade, não admite que se revogue um precedente porque este será melhor para toda comunidade tal como o pragmatismo que ignora os precedentes com base em argumentos de política.

Dessa forma, o que se defende pela aplicação do princípio da integridade na decisão judicial é que se aplique uma ampla doutrina do stare decisis, pela qual se impõe respeito ao passado, o que poderá ser feito, seguindo, revogando ou distinguindo os precedentes. In: BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Escrevendo um romance por meio dos precedentes judiciais. - Uma possibilidade de segurança jurídica para a jurisdição constitucional brasileira. BH: A&C – R. de Dir. Administrativo & Constitucional, ano 14, n. 56, p. 177-207, abr./jun. 2014.

[22] A tese da única resposta correta é uma relevante contribuição de Dworkin para compreensão do Direito Democrático. Todavia, em paralelo às regras, pode-se perceber que os juristas utilizam um outro standard normativo, os princípios, in lato sensu, que abrangem tanto os princípios propriamente ditos, quanto as chamadas diretrizes políticas. O difícil parece entender esse divórcio entre os princípios e as regras. E, Dworkin, assumindo as consequências do giro linguístico, afirmou que a diferença decorre simplesmente de uma ordem lógico-argumentativa e não morfológica, conforme defendeu Alexy. E quando os princípios estão em conflito, o juiz deve ponderar, considerando a força relativa de cada um destes, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto.

[23] Para Dworkin o poder do juiz ao julgar não pode invadir a esfera da política e criar o novo, mas deve se manter no âmbito do direito e se utilizar dos princípios para criar o direito no caso concreto para solucionar a determinada demanda. Seguindo os princípios de Direito o juiz teria um poder discricionário fraco, utilizaria de técnicas para decidir e se afasta da política e da arbitrariedade das decisões.

Nota-se também uma crescente preocupação com a previsibilidade dos julgamentos, que está retratado na teoria de Dworkin. Esta preocupação já estava presente nas discussões dogmáticas no início do século XX, porém é nos fins do século XX que se elabora uma teoria para buscar justificar a atuação do juiz dentro de uma tradição legal e que assim seja de alguma maneira previsível. A questão de como escolher diante de diversas possibilidades de legislação ou precedentes para elaborar uma sentença está presente em uma gama de teorias filosóficas, como as vistas acima, como também nas próprias regras da dogmática jurídica. Escolher com base na utilidade das sentenças é uma das correntes hermenêuticas que se tiveram desenvolvimento no fim do século XX. In: SALGADO, Gisele Mascarelli. Considerações sobre as decisões judiciais para juspositivistas: Austin, Kelsen, Hart, Dworkin. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19463&revista_caderno=15 Acesso em 28.02.2018.

[24]Diferentemente dos tribunais britânicos e norte-americanos, reconhecidamente pertencentes ao sistema common law, os Tribunais pátrios não se preocupam em garantir a coerência em suas decisões, nem mesmo respeitar os precedentes dos Tribunais Superiores, até mesmo a Suprema Corte não tem respeitado as suas próprias práticas de precedentes, deflagrando um sentimento firme de insegurança jurídica. Aliás, a segurança jurídica somente poderá existir concretamente juntamente com o princípio de igualdade nas decisões judicias, posto que não haja que se cogitar em segurança jurídica quando se depara com decisões conflitantes sobre assuntos e fatos exatamente idênticos.

Enfim, no brasil, a ausência clara de definição sobre a vinculação dos Tribunais inferiores aos precedentes dos Tribunais Superiores, deflagra uma total ofensa ao princípio da igualdade, previsibilidade e segurança, o que acarreta uma majoração desnecessária da litigiosidade justamente no âmbito dos Tribunais Superiores exatamente para rever tais questões.

[25] Nesse processo, o intérprete, assim como o romancista, deve criar a melhor interpretação possível como se fosse a obra de um único autor. Trata-se de uma continuidade e não de um novo começo, e, por isso, sua liberdade criativa fica bastante limitada. Numa primeira fase, a que Dworkin chama adequação, deve-se identificar quais interpretações são compatíveis com os capítulos anteriores. Essas interpretações devem ser capazes de explicar o texto de forma substancial. Não se exige concordância com todos os elementos, mas ao menos em relação aos pontos estruturais. Pode ser que, após essa análise de adequação, o intérprete conclua que há mais de uma leitura possível em relação ao texto. Deve decidir, então, qual delas se ajusta melhor à peça em construção, isto é, como poderá mostrar o texto sob sua melhor luz. Em suma, os juízes tentam encontrar, em algum conjunto coerente de princípios, a melhor interpretação construtiva da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade. Em seguida, verificam quais interpretações são adequadas a esse conjunto de princípios, e, apenas então, se houver mais de uma interpretação adequada, deverão buscar aquela que maximize esse conjunto coerente de princípios. O direito como integridade será determinante tanto na adequação quanto na justificação do melhor significado.

[26] Para Hart, o juiz não se confunde com o legislador, uma vez que as sentenças dos juízes não fazem lei, elas apenas criam onde não há legislação e sempre com base nas regras já existentes. Assim diz Hart: “A textura aberta do direito deixa aos tribunais um poder de criação de direito muito mais amplo e importante do que o deixado aos marcadores, cujas decisões não são usadas como precedentes criadores de direito. Seja o que for que os tribunais decidam, quer sobre questões que caem dentro daquela parte da regra que parece simples a todos, quer sobre as questões que ficam na sua fronteira sujeita a discussão, mantém-se, até que seja alterado por legislação; e sobre a interpretação de tal, os tribunais terão de novo a última palavra dotada de autoridade. Mesmo assim, continua a haver ainda uma distinção entre uma constituição que, depois de esta constituição estabelecer um sistema de tribunais, dispõe que o direito será tudo aquilo que o supremo tribunal considere adequado e a constituição efetivados Estados Unidos- ou, para mesmo efeito, a constituição de qualquer Estado moderno (....)

Qualquer juiz em concreto, quando toma posse do seu cargo, como qualquer marcador quando inicia as suas funções, encontra uma regra, por exemplo a que dispõe que os atos promulgados pela Rainha no Parlamento são direito, estabelecida como uma tradição e aceite como padrão de conduta para aquele cargo. Esta regra circunscreve, ao mesmo tempo que permite a atividade criadora dos seus titulares (...)”.

[27] Para a teoria moderna de Direito a jurisdição é valorizada como fonte do direito, o juiz é dotado de um poder criativo, para alguns, fundamentado na lei, sendo exemplo a equidade na qual se encontra, sem dúvida, uma transferência do poder de legislar do Legislativo para o Judiciário. No pensamento jurídico anglo-saxão, da Escola da Jurisprudência Sociológica e do Realismo Jurídico, à função judicial é atribuída a uma dimensão eminentemente prática, participando mais diretamente o juiz da edificação do direito positivo.