Considerações sobre a Tutela de Evidência no Ordenamento Processual Civil brasileiro

Resumo: A tutela provisória abriga a tutela de evidência que significa relevante instrumento sancionatório para coibir práticas protelatórias, deslealdade e má-fé no processo, podendo o julgador concedê-la mesmo de ofício[1] uma vez presentes os requisitos legais.

Palavras-Chave: CPC/2015. Tutela Provisória. Tutela de Evidência. Celeridade Processual. Efetividade Processual. Acesso à Justiça.

Résumé: La protection provisoire comprend la protection de la preuve, c'est-à-dire un instrument de sanction pertinent pour lutter contre les pratiques dilatoires, la déloyauté et la mauvaise foi dans le processus, et le juge peut l'accorder d'office une fois que les exigences légales sont remplies.

Mots-clés: CPC/2015. Tutelle provisoire. Tutelle des preuves. Vitesse de procédure. Efficacité procédurale. Accès à la justice.

O CPC de 2015 ou Código Fux contém título próprio (III) para disciplinar a tutela de evidência[2]. Realmente, no CPC revogado a tutela da evidência era apenas uma espécie da tutela antecipada, no vigente CPC a tutela de evidência, é tratada como uma espécie de tutela provisória, que tanto poderá ser antecipada como cautelar.

A antecipação de tutela remonta aos tempos remotos e, não se tem certeza por carência de fontes, porém, segundo Maria Cristina da Silva Carmignani teria surgido por volta do século III antes de Cristo, em Roma. (In: CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. Origem Romana da Tutela Antecipada. São Paulo: LTr, 2001, p.33).

Consideram-se os interditos romanos como os antecedentes históricos da antecipação de tutela que eram emitidos em decorrência de juízo sumário e destinados a contornar os inconvenientes da lentidão do rito processual ordinário, tutelando, de modo provisório, certos direitos ou interesses. Enfim, a cognição superficial presente na tutela antecipada se manifestava igualmente em tais provimentos. Era instrumento relevante e dirigido à efetividade do processo à disposição do pretor romano.

A tutela de evidência poderá concedida independentemente de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, principalmente, quando: a) restar caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; b) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e, houver tese firmada em julgado de casos repetitivos ou em súmula vinculante; c) Trata-se de pedido reipersecutório[3], fulcrado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; d) a petição exordial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz se gerar dúvida razoável.

Em todos os casos acima citados, verifica-se que o direito restou evidente, não sendo passível de impugnação, oferecendo juízo de certeza[4] ao julgador, mas a cognição ainda não é exauriente, posto que a decisão judicial seja provisória.

A primeira dúvida que poderia aparecer seria porque o juiz, em tais casos, já não proclamaria o julgamento antecipado da lide, proferindo sentença definitiva.

Principalmente, para que o princípio do contraditório e da ampla defesa não seja ferido. E, o legislador pátrio teve o devido cuidado nesse sentido, porque estabeleceu que somente nos casos das alíneas b e c é que o julgador poderá decidir liminarmente.

Nos casos de abuso do direito de defesa, atitudes protelatórias e a petição inicial instruídas com documentos suficientes dos fatos constitutivos do direito, somente após a contestação do demandado é que o juiz poderá conceder a medida pleiteada. O motivo é óbvio, eis que, nos dois casos, somente após a manifestação do réu é que se poderá saber se suas atitudes são protelatórias, se age com abuso do direito de defesa ou se os documentos que juntou são suficientes a conferir juízo de certeza[5].

Ademais, caso fosse julgamento antecipado de mérito, ficaria configurada flagrante inconstitucionalidade, eis que existiria julgamento de certeza sem que tivesse sido dada a oportunidade ao réu para se defender, o que feriria de morte o modelo constitucional do processo.

Segundo, Leonardo Greco que leciona in litteris:

“Com efeito, se o acolhimento definitivo do pedido do autor, em razão da evidência do seu direito fosse concedido liminarmente, sem a prévia audiência do réu, essa especial tutela da evidência seria irremediavelmente inconstitucional, pois somente a urgência, ou seja, o perigo iminente de lesão grave ou de difícil reparação a bem da vida de especial valor pode justificar a postergação, jamais a supressão completa, do contraditório ou do exercício do direito de defesa, que são garantias constitucionais cujo respeito se afigura absolutamente imperioso e inafastável. A liminar possessória e os alimentos provisórios sempre foram justificados pela excepcional relevância do direito tutelado, constituindo provimentos provisórios, sujeitos a ratificação subsequente, após regular contraditório”. (In: Leonardo Grecco. A tutela da urgência e a tutela da evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Disponível em: http://www.epublicacoes. uerj.br/index.php/redp/article/view/14541).

Outra dúvida que nos atormenta seria entender a razão, saber de que adiantaria conceder a tutela provisória, se o juiz, após a oitiva do réu, já poderia proferir julgamento antecipado da lide, ou ainda, o julgamento parcial de mérito. A vantagem, portanto, se revela conforme os artigos 1.012, V e 1.013, §5º do CPC vigente, a apelação, nos casos em que a tutela provisória[6] seja concedida na sentença, não terá efeito suspensivo, passando a produzir efeitos imediatamente. Alguns doutrinadores entendem que tal forma de tutela provisória sempre será incidental e, outros doutrinadores, por sua vez, opinam pela possibilidade de concessão antecedente.

Eis que doravante com o CPC de 2015, há a firme possibilidade de concessão liminar antecedente para a tutela da evidência, pois o atual CPC, é explícito em apontar que nas hipóteses II e III, isto é, quando alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, bem como quando se tratar de pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, o juiz poderá conceder liminarmente a tutela da evidência. Ora, se pode conceder liminarmente, não há nada que impeça que em sede de pedido antecedente se possa deferir o pedido de tutela da evidência.

Ressalta-se que nas hipóteses dos incisos II e III, não há necessidade de se aquilatar se as atitudes do réu foram eivadas de abuso do direito de defesa, se houve prática de ato procrastinatório, bastando ao julgador verificar a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, além de prova documental, ou se se trata de pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Entende-se, portanto, que nesses hipóteses é plenamente cabível a concessão de tutela da evidência em caráter antecedente.

Urge saber se a tutela de evidência poderia ser considerada como tutela de urgência. Posto que se trata de modalidades diferentes de tutela provisória, com hipóteses bem maradas para sua concessão. A tutela de evidência, frise-se, é baseada em altíssima probabilidade de o requerente da medida ter razão, dispensando a demonstração de perigo de dano. E, assim, o que se protege é o próprio direito que salta aos olhos, que fica demonstrado pela caracterização das hipóteses previstas em lei, autorizando que o juiz o conceda imediatamente.

Mas, a concessão não ocorre porque haja qualquer perigo de dano, mas apenas para que aquele portador de direito evidente não tenha que esperar por todo processamento do feito para obter a satisfação de seu pleito.

Por outro viés, entende-se que não cabe tutela da evidência de natureza cautelar. A proteção se materializa para o processo, e não para o direito em si. Portanto, não há que se cogitar em evidência do direito para possibilitar a cautela do processo.

E, noutro viés, nada impede que seja aplicado o pertinente princípio da fungibilidade[7] entre a tutela de evidência e tutela de urgência. Desta forma, caso o requerente tenha feito o pedido de antecipação de tutela baseado na urgência, que se revela inexistência, mas a hipótese se enquadra entre as previstas em lei para a tutela da evidência, o juiz poderá deferir a medida, usando o poder geral de cautela que lhe fora conferido.

As hipóteses da tutela antecipada que são previstas no artigo 311 do CPC vigente, não se destinam a debelar perigo de dano e, sim, prestam-se para permitir a eventual redistribuição do ônus da demora do processo. E, aplicam-se aos casos em que a probabilidade de que o autor tenha razão no que pleiteia seja tão elevada, ou seja, há a seu favor um intensa verossimilhança, que se constata ser gravame desproporcional ao autor ter que arcar com o peso da demora do processo.

Lembremos, ainda, que a tutela de evidência pode ser requerida apenas incidentalmente e, não foi prevista em modalidade antecedente. Por isso, não está apta a estabilizar-se. Porém, as partes podem celebrar negócio processual que preveja a estabilização da tutela de evidência.

No inciso I do artigo 311 do CPC vigente, caberá a modalidade de tutela antecipada, quando a caracterização do abuso de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu, que são aptos a ensejar a antecipação da tutela e, pressupõe a constatação de extrema probabilidade do direito do autor ou demandante. Enfim, para que se possa qualificar a conduta como abusiva ou protelatória, é necessário que exista o juízo de plausabilidade bastante intenso sobre de quem tem razão[8].

Só isso explicará e justificará que tudo o que a parte aparentemente sem razão faça, a partir de então, seja considerado excessivo ou supérfluo para os fins do processo. Conclui-se que seria um despropósito taxar como abusiva a defesa formulada, senão quando seja mínima a chance de que seja procedente. Da mesma forma, não se concebe que a atuação do demandado seja tida como protelatória, se não existe forte indicação de que a tutela ao final, venha a lhe desfavorecer, e que por isso, ele quer retardá-la.

Resumindo, tais hipóteses correspondem ao máximo grau de plausibilidade de direito. E, é bastante para que seja a medida concedida, o acréscimo de grau mínimo de perigo de dano, o simples retardo no tramitar do processo, ocasionado pela conduta processual daquele que muito provavelmente não tem razão.

A antecipação da tutela de mérito, nessa hipótese, não possui caráter punitivo. Destina-se, simplesmente, a redistribuir o peso da tardança do processo. Como não é uma punição, não é necessário examinar, se o réu está agindo dolosamente. Cabe apenas o exame objetivo de sua defesa. Se esta não é séria, para usar expressão adotada em leis processuais estrangeiras, se não é consistente, isso vem a reforçar cabalmente o juízo de verossimilhança, autorizando plenamente a tutela antecipada do mérito.

No inciso II do artigo 311 CPC refere-se a mais uma expressão da força vinculante de determinadas decisões e enunciados, ou seja, dos precedentes jurisprudenciais.

O centro da controvérsia reside na questão jurídica, que já foi definida em julgamento por amostragem. E, os aspectos fáticos da causa, no mais das vezes, cingem-se aos aspectos pouco controversos. E, assim, de qualquer maneira, precisam ser razoavelmente demonstrados por via documental.

Nesse caso e nas demais hipóteses positivadas, a prova documental pode consistir em prova de outra natureza produzida em outro processo e transportada para o novo processo sob a forma escrita, é o caso da prova emprestada, e da produção antecipada de provas.

A terceira hipótese, em certa medida, foi instruída justamente para compensar a extinção da ação de depósito, que era ação especial onde se distinguia pela possibilidade de imposição da pena de prisão civil ao depositário infiel. E, com a Súmula Vinculante 25, eliminada a prisão civil do infiel depositário[9], a ação de depósito tornou-se, flagrantemente, inútil. Lembremos que não é preciso que o contrato de depósito esteja instrumentalizado por escrito pois é possível comprová-lo documentalmente sua existência.

A quarta hipótese espelha o juízo de probabilidade necessário à concessão da medida não é dado simplesmente pela prova documental produzida, mas sim, pelo contraste entre tal prova e a atuação instrutória do adversário. E, desta forma, os elementos probatórios, que no contexto processual, diante do silêncio ou inconsistência da reação do adversário. A segunda e a terceira hipótese ora expostas admitem concessão liminar, conforme prevê o parágrafo único do artigo 311 do CPC vigente.

Curial sublinhar que a tutela de evidência se subordina à todas as normas gerais da tutela provisória, posto que seja instrumental em relação ao resultado final do processo e, deve ser reversível, em regra. Sendo essencialmente modificável e revogável.

Contemporaneamente, não existem mais dúvidas quanto ao cabimento da tutela provisória em face do Poder Pública e, as peculiaridades do regime da Fazenda Pública em juízo (onde existem prazos em dobro, reexame necessário, execução monetária por meio de precatórios e, etc.) não justificam nenhuma limitação à tutela da urgência ou da evidência. E, ainda, considerando-se os fundamentos constitucionais que nutrem o processo civil brasileiro, seria ofensivo aos princípios de isonomia e do acesso à justiça, entre outros, negar o cabimento da tutela provisória em face do Poder Público.

No entanto, o artigo 1.059 do CPC determina que se apliquem à tutela provisória determinadas normas limitadoras do uso da medida cautelar e da tutela antecipada, no sistema do CPC de 1973. Tais regras exigem interpretação conforme à Constituição Federal de 1988. E, na medida em que a vedação ao emprego da tutela provisória inviabilize a tutela jurisdicional efetiva e adequada, estas deverão ser afastadas, fundamentadamente, no caso concreto.

Alexandre Freitas Câmara afirma in litteris que: "A tutela de urgência pode ser deferida antes da oitiva da parte contrária (inaudita altera parte), liminarmente ou após a realização de uma audiência de justificação prévia (em que se permita ao demandante produzir prova oral destinada a demonstrar a presença dos requisitos de sua concessão). Tem-se, aqui, uma exceção ao princípio do contraditório, que exige debate prévio acerca do conteúdo das decisões, capazes de afetar a esfera jurídica das pessoas, e que resulta do modelo constitucional de processo (art. 5º, LV, da Constituição da República) e constitui uma das normas fundamentais do CPC [2015] (arts. 9º e 10). Tem-se, aqui, uma limitação inerente ao contraditório, o qual não pode ser transformado em um mecanismo obstativo do pleno acesso à justiça. Pois é exatamente por isto que o próprio CPC [2015] prevê expressamente a possibilidade de concessão inaudita altera parte da tutela provisória de urgência sem prévia oitiva da parte contra quem a decisão será proferida (art. 9º, parágrafo único, I). E é importante frisar que esta possibilidade de concessão inaudita altera parte da tutela provisória é perfeitamente compatível com o modelo constitucional de processo, já que o princípio constitucional do contraditório - como qualquer outro princípio – pode conhecer exceções que também tenham legitimidade constitucional, como se dá no caso em exame, em que a regra autoriza a concessão liminar da tutela de urgência encontra guarida no princípio constitucional do acesso à justiça".

Humberto Theodoro Júnior, por sua vez, leciona: "A tutela provisória (cautelar, satisfativa ou de evidência), que no Código anterior correspondia a um tipo de processo autônomo, diferente do de conhecimento e do de execução, deixa de ser, no novo Código, um terceiro processo, para ser praticada como incidente dos dois processos clássicos. Com efeito, a prestação da tutela provisória, além de não exigir a formação de um processo independente, corresponde a atividades judiciais que, em essência, não se distinguem dos acertamentos realizáveis na prestação cognitiva, nem dos atos materiais com que se efetua a prestação satisfativa na execução forçada. Para solucionar qualquer pretensão à medida provisória, o juiz sempre terá de proceder à verificação e certificação do direito a ela (o que configura atividade cognitiva) e, para pô-la em prática, terá de recorrer aos mesmos expedientes do processo de execução".

Afirma ainda que: "o novo Código dispõe que na decisão que conceder, negar, modificar ou reformar tutela provisória 'o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso' (NCPC, art. 298, caput). Justamente porque não se trata de mero poder discricionário do magistrado, a lei exige que a decisão acerca da tutela provisória seja sempre fundamentada, cabendo-lhe enunciar 'de modo claro e preciso' as razões de seu convencimento. A necessidade decorre do fato de a medida provisória ser deferida a partir de uma instrução sumária, havendo inversão da sequência natural e lógica entre os atos de debate, acertamento e decisão". E assevera que "o dever de motivação de toda e qualquer decisão é uma imposição de ordem constitucional (CF, art. 93, IX). O maior rigor da lei, com relação às medidas sumárias de urgência, prende-se ao fato de que a investigação fática nessas medidas se dá com base numa instrução muito superficial. O legislador, por isso, revelou não apenas o caráter excepcional da medida, como impôs rigor e cautela no seu emprego. Incumbirá ao juiz cumprir o encargo 'de modo objetivo, isto é, deve a decisão expor os fatos que acenem para a plausibilidade do direito e para a probabilidade da ocorrência de dano de, ao menos, difícil reparação, ou, se for o caso, deve ela mencionar de que modo se revela o abuso de direito ou o propósito procrastinatório por parte do réu. Não basta mencionar a decisão que é manifesto o propósito procrastinatório ou que há abuso por parte do demandado; mas será imprescindível dizer que sua recalcitrância se revela por tal ou qual atitude. Enfim, deverá a decisão mencionar porque, nas circunstâncias, a antecipação da tutela não se mostra irreversível, para ser deferido provimento antecipatório. Ou, para ser negado, deverá ser esclarecido em que medida se mostra presente o periculum in mora inversum".

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery sobre o princípio da fungibilidade[10] das medidas cautelares ensinam que: "No sistema do CPC/1973, como havia diversas medidas de natureza cautelar encaixadas nos procedimentos especiais, era válido e necessário partir do princípio de que, não sendo o caso de se conceder uma espécie determinada de medida cautelar, poderia o juiz aplicar o princípio acima referido e adaptar o pedido do autor, concedendo-lhe à medida que julgar conveniente para o caso. Na atual sistemática, o pedido elaborado em regime de urgência ou para atender à tutela da evidência atende a um procedimento próprio, devendo a medida pleiteada ser especificada no pedido, de forma que a aplicação do princípio fica diluída, já que a atenção para a construção do requerimento está no caráter de urgência ou evidência, e eventualmente poder-se-ia cogitar de fungibilidade entre tais circunstâncias. No caso da tutela de urgência, não há razão para acreditar que haja necessidade de aplicação do princípio, uma vez que a atenção se volta para o momento em que é requerida a medida: se ao mesmo tempo em que proposta a ação principal, ou anteriormente a esta".

Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello ensinam sobre o novo regime jurídico da tutela provisória que foi inaugurado pelo CPC/2015, em comentário, ao artigo 294, in litteris: “Esse dispositivo inaugura o regime jurídico da tutela provisória no NCPC, esclarecendo desde logo no caput que o gênero (tutela provisória) pode fundamentar-se em urgência e evidência. Ambas, conquanto provisórias - ou seja, ainda sujeita a modificação após aprofundamento da cognição[11] - não se confundem. A tutela de urgência está precipuamente voltada a afastar o periculum in mora, serve, portanto, para evitar um prejuízo grave ou irreparável enquanto dura o processo (agravamento do dano ou a frustração integral da provável decisão favorável), ao passo que a tutela de evidência se baseia exclusivamente no alto grau de probabilidade do direito invocado, concedendo, desde já, aquilo que muito provavelmente virá ao final. O parágrafo único trata tão somente da tutela de urgência, apresentando desde já sua divisão em tutela cautelar e tutela antecipada, para depois traçar-lhes a mesma regra geral quanto ao seu procedimento: ambas podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. Esta é a primeira de muitas disposições do NCPC, que deixam claro que praticamente se adotou um regime jurídico único para as tutelas de urgência. Já não era sem tempo. Isso representa uma clara mudança de foco na lei processual que, sob a égide do CPC/1973, trata da tutela antecipada e da tutela cautelar como tipos distintos, sujeitas a procedimentos e requisitos igualmente distintos, inclusive, com parcela importante da doutrina pátria preocupada em diferenciá-las conceitualmente, demonstrando com precisão cirúrgica os diferentes contornos de uma e outra. Com essa opinião, contudo, não concordamos. A tutela cautelar e a tutela antecipada, na terminologia usada pelo NCPC são espécies do mesmo gênero (tutela de urgência) com muitos aspectos similares. Ambas estão caracterizadas por uma cognição sumária, são revogáveis e provisórias e estão precipuamente vocacionadas a neutralizar os males do tempo no processo judicial, mesmo que por meio de técnicas distintas, uma preservando (cautelar) e outra satisfazendo (antecipada). Noutras palavras, a tutela cautelar evita que o processo trilhe um caminho insatisfatório que o conduzirá à inutilidade. Por sua vez, a tutela antecipada possibilita à parte, desde já, a fruição de algo que muito provavelmente virá a ter reconhecido ao final. Pode-se dizer que na cautelar protege-se para satisfazer; enquanto na tutela antecipada satisfaz-se para proteger. Cada uma a seu modo, ambas têm a mesma finalidade remota, ou seja, estão vocacionadas a neutralizar os males corrosivos do tempo no processo. Dada a similitude existente entre as duas espécies de tutelas provisórias de urgência - as de caráter meramente conservativo e as que possuem conteúdo antecipatório – é inescusável que recebam o mesmo tratamento jurídico. O NCPC, em certa medida, reconheceu tal fato".

Cumpre expor o merecido destaque aos Enunciados do FPPC, a seguir:

N.º 29. (Art. 298; art. 1.015, I, CPC/2015) A decisão que condicionar a apreciação da tutela provisória incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento.

N.º 30. (Art. 298, CPC/2015) O juiz deve justificar a postergação da análise liminar da tutela provisória sempre que estabelecer a necessidade de contraditório prévio.

N.º 31. (Art. 301, CPC/2015) O poder geral de cautela está mantido no CPC.

N.º 32. (Art. 304, CPC/2015) Além da hipótese prevista no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência antecedente.

N.º 33. (Art. 304, §§, CPC/2015) Não cabe ação rescisória nos casos estabilização da tutela antecipada de urgência.

N.º 34. (Art. 311, I, CPC/2015) Considera-se abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de superação do entendimento.

N.º 35. (Art. 311, CPC/2015) As vedações à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se às tutelas de urgência.

N.º 66. (Art. 565, CPC/2015) A medida liminar referida no art. 565 é hipótese de tutela antecipada.

N.º 80. (Art. 919, § 1.º; art. 969, CPC/2015) A tutela antecipada prevista nestes dispositivos pode ser de urgência ou de evidência.

N.º 92. (Art. 982, I; art. 313, IV, CPC/2015) A suspensão de processos prevista neste dispositivo é consequência da admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas e não depende da demonstração dos requisitos para a tutela de urgência.

N.º 140. (Art. 296, CPC/2015) A decisão que julga improcedente o pedido final gera a perda de eficácia da tutela antecipada.

N.º 141. (Art. 298, CPC/2015) O disposto no art. 298, CPC, aplica-se igualmente à decisão monocrática ou colegiada do Tribunal.

N.º 142. (Art. 298; art. 1.021, CPC/2015) Da decisão monocrática do relator que concede ou nega o efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou que concede, nega, modifica ou revoga, no todo ou em parte, a tutela jurisdicional nos casos de competência originária ou recursal, cabe o recurso de agravo interno nos termos do art. 1.021 do CPC.

N.º 143. (Art. 300, caput, CPC/2015) A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.

N.º 217. (Art. 1.012, § 1.º, V; art. 311, CPC/2015) A apelação contra o capítulo da sentença que concede, confirma ou revoga a tutela antecipada da evidência ou de urgência não terá efeito suspensivo automático.

N.º 271. (Art. 231, CPC/2015) Quando for deferida tutela provisória a ser cumprida diretamente pela parte, o prazo recursal conta a partir da juntada do mandado de intimação, do aviso de recebimento ou da carta precatória; o prazo para o cumprimento da decisão inicia-se a partir da intimação da parte.

N.º 381. (Art. 9.º; art. 350; art. 351; art. 307, parágrafo único, CPC/2015) É cabível réplica no procedimento de tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

N.º 385. (Art. 99, § 2.º, CPC/2015) Havendo risco de perecimento do direito, o poder do juiz de exigir do autor a comprovação dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade não o desincumbe do dever de apreciar, desde logo, o pedido liminar de tutela de urgência.

N.º 418. (Art. 294 a 311, CPC/2015; Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009) As tutelas provisórias de urgência e de evidência são admissíveis no sistema dos Juizados Especiais.

N.º 419. (Art. 300, § 3.º, CPC/2015) Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.

N.º 420. (Art. 304, CPC/2015) Não cabe estabilização de tutela cautelar.

N.º 421. (Art. 304; art. 969, CPC/2015) Não cabe estabilização de tutela antecipada em ação rescisória.

N.º 422. (Art. 311, CPC/2015) A tutela de evidência é compatível com os procedimentos especiais.

N.º 423. (Art. 311; art. 995, parágrafo único; art. 1.012, § 4.º; art. 1.019, I; art. 1.026, § 1.º; art. 1.029, § 5.º, CPC/2015) Cabe tutela de evidência recursal.

N.º 448. (Art. 799, VIII, CPC/2015) As medidas urgentes previstas no art. 799, VIII, englobam a tutela provisória urgente antecipada.

N.º 449. (Art. 806, CPC/1973) O art. 806 do CPC de 1973 aplica-se às cautelares propostas antes da entrada em vigor do CPC de 2015.

N.º 490. (Art. 190; art. 81, § 3.º; art. 297, parágrafo único; art. 329, II; art. 520, I; art. 848, II, CPC/2015) São admissíveis os seguintes negócios processuais, entre outros: pacto de inexecução parcial ou total de multa coercitiva; pacto de alteração de ordem de penhora; pré-indicação de bem penhorável preferencial (art. 848, II); pré-fixação de indenização por dano processual prevista nos arts. 81, § 3.º, 520, inc. I, 297, parágrafo único (cláusula penal processual); negócio de anuência prévia para aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir até o saneamento (art. 329, inc. II).

N.º 496. (Art. 294, parágrafo único; art. 300, caput e § 2.º; art. 311, CPC/2015) Preenchidos os pressupostos de lei, o requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer tempo, não se submetendo à preclusão temporal.

N.º 497. (Art. 297, parágrafo único; art. 300, § 1.º; art. 520, IV, CPC/2015) As hipóteses de exigência de caução para a concessão de tutela provisória de urgência devem ser definidas à luz do art. 520, IV, CPC.

N.º 498. (Art. 297, parágrafo único; art. 300, § 1.º; art. 521, CPC/2015) A possibilidade de dispensa de caução para a concessão de tutela provisória de urgência, prevista no art. 300, § 1.º, deve ser avaliada à luz das hipóteses do art. 521.

N.º 499. (Art. 302, III, parágrafo único; art. 309, III, CPC/2015) Efetivada a tutela de urgência e, posteriormente, sendo o processo extinto sem resolução do mérito e sem estabilização da tutela, será possível fase de liquidação para fins de responsabilização civil do requerente da medida e apuração de danos.

N.º 500. (Art. 304, CPC/2015) O regime da estabilização da tutela antecipada antecedente aplica-se aos alimentos provisórios previstos no art. 4.º da Lei 5.478/1968, observado o § 1.º do art. 13 da mesma lei.

N.º 501. (Art. 304; art. 121, parágrafo único, CPC/2015) A tutela antecipada concedida em caráter antecedente não se estabilizará quando for interposto recurso pelo assistente simples, salvo se houver manifestação expressa do réu em sentido contrário.

N.º 502. (Art. 305, parágrafo único, CPC/2015) Caso o juiz entenda que o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente tenha natureza cautelar, observará o disposto no art. 305 e seguintes.

N.º 503. (Arts. 305 a 310, CPC/2015; art. 4.º da Lei 7347/1985; art. 16 da Lei 8.249/1992) O procedimento da tutela cautelar, requerida em caráter antecedente ou incidente, previsto no Código de Processo Civil é compatível com o microssistema do processo coletivo.

N.º 504. (Art. 309, III, CPC/2015) Cessa a eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, se a sentença for de procedência do pedido principal, e o direito objeto do pedido foi definitivamente efetivado e satisfeito.

N.º 567. (Art.1.046, § 1.º; art. 1.047, CPC/2015) Invalidado o ato processual praticado à luz do CPC de 1973, a sua repetição observará o regramento do CPC/2015, salvo nos casos de incidência do art. 1047 do CPC/2015 e no que refere às disposições revogadas relativas ao procedimento sumário, aos procedimentos especiais e às cautelares.

N.º 568. (Art. 1046, § 1.º, CPC/1205). As disposições do CPC/1973 relativas aos procedimentos cautelares que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência do CPC/2015.

É necessário frisar a distinção existente entre as tutelas provisórias, notadamente, a antecipada e a cautelar, e, a maior parte da doutrina brasileira afirma que não houve substancial alteração no que se refere à caracterização e à natureza jurídica[12] das tutelas provisórias antecipada e cautelar. Em todos os momentos em que disciplina das tutelas urgência, verifica-se que o legislador pátrio utiliza a expressão "realizar o direito" para tutelas antecipadas e acautelar para as tutelas cautelares.

A tutela antecipada não se confunde com a tutela cautela, posto que a tutela antecipatória não se limita a assegurar o resultado útil e eficaz do processo, nem tampouco garantir a satisfação do direito, mas sim, conceder o próprio pedido formulado.

Enquanto a tutela cautelar se refere à proteção ao processo, garantindo-se um resultado útil. E, eminente Cândido Rangel Dinamarco explica que a distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relação ao processo e ao sujeito: quando o mal é causado ao processo, o remédio é a cautelar e quando ao sujeito, a tutela antecipada”. (In: Nova era do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 67-68).

Conclui-se, portanto, que para se entender, de forma mais simplificada, que tipo de tutela é prestada na tutela antecipada, basta recordar que na petição inicial o autor promover dois tipos de pedidos, a saber: o imediato e o mediato. primeiro representa o tipo de providência jurisdicional que será proporcionada pelo juiz e o segundo representa o bem da vida, a vantagem prática pleiteada. Ocorre que na tutela antecipada o órgão julgador entrega o bem da vida, a vantagem prática, ou seja, apenas o pedido mediato. Jamais haverá a entrega do pedido imediato, pois, nesse caso, o juiz já proferira a sentença, o julgamento antecipado da lide.

Em tempo, cumpre destacar que ocorre que a tutela cautelar se destina a assegurar a eficácia (prática) do processo de conhecimento ou de execução, não se concedendo, portanto, o próprio bem da vida almejado, mas apenas, assegurando que uma vez reconhecido judicialmente o cabimento de tal pretensão aí sim, o bem da vida seja entregue e, isto será possível porque a viabilidade do alcance do bem da vida foi protegida ou acautelada.

Conforme afirmou Piero Calamandrei, a medida cautelar destina-se a dar tempo a justiça cumprir eficazmente sua obra. Na tutela antecipada não se antecipa o provimento judicial em si, nem apenas se assegura o resultado. O que se verifica é a antecipação dos efeitos do provimento judicial definitivo, o que é a representação do bem da vida almejado pelo autor. É a tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito Conforme, sustenta Calamandrei, obtém, ainda que provisoriamente, é admissão do pedido mediato e não do imediato, já que este último só na sentença é que será apreciado.

Em suma, enquanto na tutela cautelar concede-se no presente a prestação do bem de vida que provavelmente será obtido no futuro, na tutela antecipada concede-se no presente, o próprio bem da vida que só provavelmente seria obtido no futuro.

Assim, enquanto na tutela antecipada se proporciona ao jurisdicionado a própria fruição do direito pleiteado, entregando, em verdade, o pedido mediato formulado pelo autor, na tutela cautelar nada disso é feito, o julgador apenas fornece uma medida que venha garantir o resultado útil do processo, isto é, que tutela seja ao final concedida de forma concreta e efetiva.

Assim, a medida cautelar tem como fito garantir a satisfação do direito discutido no processo dito principal, mas não pode antecipar a decisão sobre o direito material. E, essa característica pertence somente às tutelas antecipadas. Afinal, se a medida satisfaz, não é cautelar. Esse é justamente o caso de liminar concedida no mandado de segurança.

Em resumo, pode-se afirmar que o caracteriza a tutela antecipada é satisfatividade, ao passo que o que caracteriza a tutela cautelar é a referibilidade, ou seja, deve haver referência a um direito acautelado.

O nobre e saudoso Teori Albino Zavascki explicou que: “as situações de risco à efetividade da prestação da tutela definitiva são essencialmente três. Há situações em que a certificação do direito material é que está em risco, já que a prova de sua existência se encontra ameaçada em face da demora de sua coleta pelos meios ordinários. Quando ocorrerem, será urgente medida para antecipar a produção da prova, que, todavia, não importa qualquer antecipação dos efeitos da futura sentença. Por outro lado, há situações em que o perigo ameaça, não a certificação, mas a futura execução forçada do direito certificado, com a dissipação das suas indispensáveis bases materiais. Nesses casos, urgente será a medida para garantir a execução, o que, igualmente, não significa antecipar os efeitos da tutela definitiva. Mas finalmente, há situações em que a certificação do direito pode não estar sob risco, como podem não estar sob risco de dissipação os bens destinados à execução do direito certificado: o perigo de dano ao direito decorre, unicamente, da demora na sua efetiva fruição. Presentes essas circunstâncias, será urgente medida para propiciar a própria satisfação do direito afirmado e tal medida, por certo, representará antecipação de um efeito típico da tutela definitiva, própria da futura sentença de procedência”.

Em suma: há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja sob risco; há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que a sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória.

Na doutrina essencial de Ovídio Baptista da Silva, existe nas medidas cautelares, a segurança da execução e na antecipação da tutela existe a execução para segurança, sendo este derradeiro o caso derradeiro do mandado de segurança. E, o referido e saudoso doutrinador, confirmando o caráter não cautelar e antecipatório dos efeitos da eliminar concedida em sede de mandado de segurança, assevera que o caracteriza a natureza do provimento de procedência é o seu respectivo conteúdo.

Afirmou o doutrinador que se ao antecipar os efeitos da sentença de procedência, em demanda satisfativa até o fundado receito de dano irreparável, o provimento terá naturalmente caráter também satisfativo, logo não cautelar. Se, ao revés, ante o mesmo fundado receio de dano irreparável[13], protege-se o direito, sem satisfazê-lo, apenas assegurando sua futura satisfação (realização), então o provimento será cautelar.

É sabido que a sentença pode conter diversas cargas ou eficácias, algumas das quais são preponderantes. Em função da necessidade da existência do interesse processual é certo que não se poderá admitir a tutela antecipada que não seja adequada ao fim a que se destina.

Desta forma, nos casos em que o autor somente possa ser satisfeito quando a tutela for concedida em definitivo, de nada adiantaria, concedê-la antecipadamente. É o caso da tutela chamada meramente declaratória ou da meramente constitutiva.

Novamente Zavascki nos iluminou com seus ensinamentos: a antecipação de efeitos da tutela somente contribuirá para a efetividade do processo quando, pela natureza, se tratar de efeitos: a) que provoquem mudanças ou b) que impeçam mudanças no plano da realidade fática, ou seja, quando a tutela comportar, de alguma forma, execução. Execução em sentido o mais amplo possível: pela via executiva lato sensu, pela via mandamental ou pela ação de execução propriamente dita.

Enfim, pode-se ratificar que tanto a tutela antecipada como a cautelar, reconhecidamente tutelas provisórias de urgência, possuem em comum a finalidade de evitar que a passagem do tempo, a morosidade, venham corroer o direito almejado pela parte, seja possibilitando a própria fruição, seja garantindo que o processo obtenha um resultado útil e eficaz, mesmo que a entrega do direito decorra razoavelmente até que o processo termine.

Tanto as cautelares como as antecipatórias, no fundo, convergem ao objetivo de evitar que o tempo venha corroer os direitos e, acabe por lesar algum jurisdicionado, mesmo sem oferecer diretamente ao litigante a fruição do bem ou de algum benefício que essa fruição poderia trazer-lhe, a tutela cautelar evita que o processo se encaminha para um resultado desfavorável, conforme aconteceria se a testemunha viesse a faltar ou o bem penhorável a ser destruído.

Apesar de não viger unanimidade na doutrina pátria, muitos doutrinadores, dentro do regime do CPC de 1973, ora revogado, estabeleciam também diferenças quanto ao fumus boni iuris e quanto ao periculum in mora. E, referente ao fumus boni iuris a diferença era fixada em função da redação do artigo 273 do Código Buzaid, que exigia a prova inequívoca[14] da verossimilhança das alegações, o que não era exigido para as cautelares.

Ex positivis, o fumus exigido para a tutela antecipatória era bem mais robusto, forte e veemente do que o fumus exigido para a concessão das medidas cautelares. Quanto ao periculum in mora, a diferenciação tinha origem também no mesmo dispositivo legal do CPC de 1973, no inciso II, o qual previa a concessão da tutela antecipada independentemente da urgência ou do risco na fruição do direito.

O requisito, nesse caso, era a existência de direito evidente. Com o objetivo de dar à prestação da tutela jurisdicional maior celeridade, o CPC de 2015 trouxe a tutela de evidência como inovação técnica apta a proteger um direito evidente desde o início do processo ainda que o CPC revogado não abarcasse tal hipótese para permitir a antecipação da tutela final, por inexistência de urgência. Aliás, a tutela evidência é cabível também na fase recursal, a exemplo do que ocorre com a tutela de urgência.

Recorde-se a diferenciação entre as tutelas de urgência, no regime do CPC revogado, era importante não apenas pela dificuldade que sempre existiu de caracterizá-las, mas principalmente, a jurisprudência brasileira era controvertida quanto à possibilidade de a admissão da fungibilidade entre estas ser via de mão dupla. Muitos doutrinadores e estudiosos entendiam que haveria ainda a possibilidade apenas da chamada "fungibilidade regressiva, ou seja, de antecipação de tutela para a providência cautelar, não se admitindo o contrário, isto é, a fungibilidade progressiva.

Atente-se que no artigo 305, parágrafo único do CPC de 2015 determina que “caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303”, que é o artigo que trata do processamento da tutela antecipada, ou seja, receberá a tutela cautelar como tutela antecipada.

Assim, temos aqui uma via de mão única invertida. Enquanto no CPC de 1973 havia previsão para a fungibilidade entre antecipada e cautelar, no novo CPC temos a previsão da fungibilidade entre cautelar e antecipatória. No entanto, em nossa opinião, tanto no regime do CPC de 1973 como agora, trata-se, em realidade, de “via de mão dupla”. Há espaço para o juiz receber tanto cautelares quanto antecipadas, como, ao contrário, tanto antecipadas quanto cautelares.

No vigente CPC essas diferenças[15] deixam de ter importância, uma vez que tutela cautelar e antecipada estão previstas como tutelas de urgência em contraposição à tutela da evidência, sendo que ambas (antecipada e cautelar) exigem o requisito do periculum in mora e também o fumus boni iuris, este na mesma densidade independentemente do tipo de tutela de urgência.

Não há mais que se averiguar se há mera possibilidade de existência do direito afirmado em juízo, quando se tratar de cautelar, ou a grande probabilidade de o direito ser procedente, no caso da tutela antecipada. A aparência do bom direito será analisada em cognição sumária e não exauriente, sendo totalmente despicienda a preocupação com os graus de intensidade com que ele se apresenta, para fins de distinção entre as formas de tutela.

Com o Código Fux, CPC vigente, restou ultrapassada tal diferenciação, pelo menos quanto às tutelas de urgência, e a teoria da gangorra aludida por Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, em sua dissertação de doutorado defendida perante a PUCSP, afirmava: "Para que fique bem entendido nosso raciocínio, faz-se analogia com uma gangorra. Numa das pontas, o fumus boni iuris; noutra, o periculum in mora. Quanto maior for o periculum, menos importância se dará ao fumus para a decisão acerca da concessão da tutela de urgência. É claro que precisa haver algum fumus, ou seja, algum grau de convencimento do juiz da possibilidade de, ao final, reconhecer o direito invocado. Ambos os requisitos devem estar presentes, mas são os dois variáveis ao sabor das particularidades do caso concreto. A conjugação desses dois fatores, caso a caso, é que convencerá o juiz a deferir, ou não, a tutela de urgência".

Portanto, o julgador não deve restar preso a distinções referentes aos requisitos de fumus boni iuris ou periculum in mora para decidir pela concessão da tutela de urgência cautelar ou antecipada. Aliás, o artigo 300 do CPC vigente determina que os dois requisitos, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, devem estar presentes para a concessão de ambas as tutelas de urgência. Enfim, não há que se perquirir sobre a densidade do fumus boni iuris, nem sobre a variação da urgência.

Não é necessário nem mesmo para aferir que se trate de tutela de urgência ou de evidência. E, realmente, para os defensores da teoria da gangorra[16], entende-se que, se houver grave risco de perecimento do direito, seja com relação à fruição, seja quanto à execução, trata-se de tutela de urgência. Ao contrário, se não houver periculum in mora será caso de o julgador averiguar se estão presentes as hipóteses para a concessão da tutela de evidência.

Portanto, o CPC atual exige sempre a presença da probabilidade do direito, quando se tratar de tutelas de urgência, não há que se cogitar em concessão da medida de urgência sem dar a devida importância à presença do fumus boni iuris. Não cabe mais diferenciar as tutelas cautelares e antecipadas pelo fumus boni iuris, vez que o artigo 300 CPC/2015 exige a demonstração, em ambas as formas de tutelas de urgência, da probabilidade do direito. Portanto, o requerente da medida terá sempre que adimplir e cumprir tal requisito. Nota-se, enfim, que probabilidade é diferente de possibilidade.

Quando se diz que é provável a chance de o direito existir é bem maior que quando se diz que é possível. No sistema do CPC de 1973, os juízes se contentavam com a mera possibilidade. Não bastam, assim, meras alegações sem qualquer comprovação. É preciso ter provas robustas do quanto alegado. Se o requerente da medida não tiver prova documental que demonstre a probabilidade de o direito existir, poderá requerer audiência de justificação para produzir provas orais.

A necessidade de diferenciar tutelas antecipadas das cautelares ainda remanesce no sistema do atual CPC, principalmente porque não foi adotado um regime único para ambas, sendo que somente no caso das tutelas antecipadas há a previsão da estabilização quando se tratar de concessão de forma antecedente, que reste irrecorrida pelo réu. Imagine-se, assim, que a parte tenha requerido tutela cautelar antecedente e o juiz entenda tratar-se de tutela antecipada, concedendo-a dessa forma.

O réu é citado e intimado e não recorre porque não vislumbra a estabilização, uma vez que consta que o pedido foi feito de forma cautelar pelo autor. Como não apresenta recurso, o juiz entende que a medida se estabilizou. Então, percebe-se que a diferenciação, entre ambas, ainda se revela essencial, principalmente quando se fala em estabilização.

As tutelas provisórias de urgência, antecipada e cautelar se distinguem pelo fato de que, na primeira, a finalidade é proteger o próprio direito proporcionando a fruição dele. Enquanto na tutela cautelar, a proteção se dá em face ao processo, não havendo a entrega do direito, mas apenas, a concessão de medidas tendentes a garantir o resultado útil do processo, ao final.

Em derradeiro viés, percebe-se que a tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro se tornou mais simples e unificada[17] no CPC vigente, tendo em vista que da tutela provisória, parte-se para a de urgência, evidência, antecipada, cautelar e, assim por diante. As aplicações e inovações trazidas pelo Código Fux empreende maior celeridade e mais eficaz acesso à justiça.

Jurisprudência

Julgado do TJDFT

“2. A tutela de evidência, regulada pelo CPC/2015, no art. 311, dispensa a demonstração do risco dano irreparável ou de difícil reparação ou ao resultado útil do processo, desde que a situação se amolde a uma das hipóteses arroladas em seus quatro incisos. 3. A concessão da tutela de evidência com espeque no inc. II do art. 311 do CPC/2015 requer, para além da comprovação documental das alegações, a existência de tese firmada no julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, o que não foi indicado pela parte agravante. 4. Quanto aos incisos I e IV do art. 311 do CPC/2015, a concessão da tutela de evidência não dispensa o exercício do contraditório pela parte ré, consoante se extrai, a contrario sensu, do parágrafo único do mesmo artigo, o que não se amolda à situação, já que o pedido veiculado pela agravante é initio litis.” Acórdão 1050011, unânime, Relator: CESAR LOYOLA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 27/9/2017.

Recurso repetitivo

Tema Repetitivo 701/STJ – tese firmada: “É possível a decretação da "indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro."

STJ

Posicionamento do Supremo Tribunal Federal – deferimento da tutela de evidência, sem necessidade do trânsito julgado

“1. O Pedido de Tutela Provisória de Evidência se abriga sob a égide do disposto no art. 311 do Código Fux (CPC/2015) e dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante. (...). 3. Também se encontra consolidado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 18.9.2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016).” AgInt no Tut Prv no AREsp 300.743/SP.

STF

Improbidade administrativa - indisponibilidade de bens – presunção do periculum in mora e tutela de evidência

“2. Na tutela de evidência encontra-se presente a avaliação subjetiva do magistrado e é inexistente a manifestação conclusiva de deferimento do pleito.

Por óbvio, não se ignora a possibilidade de a decisão prolatada como tutela da evidência transitar em julgado, mas não é esse o caso dos autos.

O que se tem na espécie é a possibilidade da conversão da tutela provisória em tutela definitiva.” RE 944504 AgR.

São inúmeros os pleitos de tutela provisória fundada no art. 311, IV equivocadamente formulados sem que antes tenha se materializado o contraditório. Tais requerimentos açodados restaram afastados à exaustão2:

"Direito de vizinhança. Antes de decidir sobre pedido de concessão de tutela de evidência fundado no art. 311, IV, do CPC/2015, o juiz deve dar oportunidade de manifestação à parte contrária. Exegese dos art. 9º, caput, da lei processual. Recurso improvido. (...)

O MM. Juiz a quo não indeferiu o pedido de concessão de tutela de evidência formulado pela autora, mas apenas assinalou a necessidade de que, antes da decisão, seja dada oportunidade de manifestação à ré. (...)

A pretensão da agravante, porém, conforme sua narrativa e fundamento jurídico expressamente invocado, se baseia na previsão do art. 311, IV, do CPC/2015, que trata da concessão da tutela de evidência quando "a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável".

Nesse contexto, de fato revela-se imprescindível a providência determinada na origem, de dar à parte contrária oportunidade de manifestação antes de decidir sobre o deferimento ou não da liminar. (...)"

(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2052376-02.2018.8.26.0000, Rel. Gomes Varjão, 34ª Câmara de Direito Privado, j. 28/3/2018, grifou-se)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de obrigação de fazer c.c. perdas e danos - Pedido de concessão de tutela de evidência - Indeferimento - Necessidade da formação do contraditório, nos termos do inciso IV do artigo 311 do Código de Processo Civil - Deferimento da referida tutela que poderá ser reanalisada após a contestação - Decisão mantida - Recurso não provido. (...)

O agravante pleiteia o deferimento da tutela de evidência com base no inciso IV do artigo 311 do Código do Processo Civil (fls. 15).

Pois bem.

Ressalta-se que a tutela de evidência será concedida com fundamento no art. 311 do CPC, sendo que, nos termos do inciso IV, quando "a petição inicial for instruída com prova documental suficientes dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável" (grifos nossos).

Assim, o referido dispositivo exige expressamente a necessidade da formação do contraditório, de modo que se deve aguardar a resposta do Banco agravado para que seja apreciada a pretensão do agravante. (..)"

(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2045221-45.2018.8.26.0000, Rel. Irineu Fava, 17ª Câmara de Direito Privado, j. 9/5/2018, grifou-se)

Agravo de instrumento. Sociedade. Formalização da retirada do autor. Tutela de evidência. Previsão do artigo 311, IV, e parágrafo único, do CPC. Necessidade de se aguardar o contraditório. Razões atinentes a situação de urgência, agora deduzidas, se devem antes levar à origem, em pedido então de tutela provisória própria. Decisão mantida. Recurso desprovido. (...)

Como se colhe dos termos expressos da inicial, ademais o que se repete no agravo, o autor formulou pedido de tutela de evidência, fundado na previsão do artigo 311, IV, do CPC. Porém, como soa claro de seus termos e ainda do disposto no parágrafo único do mesmo artigo, o deferimento, nesta situação, está condicionado à prévia citação. Apenas nas hipóteses dos incisos II e III é que a tutela se pode deferir liminarmente. (...)"

(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2109276-05.2018.8.26.0000, Rel. Claudio Godoy, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 18/6/2018, grifou-se)

Ocorre que nos termos do parágrafo único do art. 311 do CPC, só é possível a concessão de liminar nas hipóteses dos incisos II e III.

Por outro lado, não há dúvida quanto à possibilidade da dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado de natureza familiar, sendo farta a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça neste sentido (AgInt no REsp 1568664/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/08/2017, DJe 05/09/2017; REsp 1321263/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 06/12/2016, DJe 15/12/2016; REsp 917531/RS, 4ª Turma,

Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17/11/2011, DJe 1/12/2012, dentre outros). (...)

Isso significa que enquanto permanecer na condição de acionista da empresa, o que não mais deseja e ao que as agravadas não se opõem, estará a agravante exposta ao risco de diminuição de seu patrimônio por conta dos prejuízos rateados entre os acionistas.

Assim sendo, o recurso é provido para que com fundamento no art. 300 caput do CPC seja concedida a tutela de urgência postulada pela agravante, com a sua imediata retirada do quadro de acionistas da agravada Gradual Holding Financeira S/A, expedindo-se ofício para a Junta Comercial do Estado de São Paulo JUCESP para que seja efetuado o registro na ficha cadastral da sociedade da retirada da agravante a partir da data da distribuição da ação. (...)"

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2110151-09.2017.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Marcondes, j. 29/9/2017, v.u., grifou-se).

Tutela antecipada antecedente somente se torna estável se não houver interposição de “recurso”. A mera contestação é apta a impedir a estabilização? Divergência entre a 1ª e 3ª Turmas do STJ.

Direito Processual Civil Tutela provisória Geral

Origem: STJ

O CPC/2015 inovou na ordem jurídica ao trazer, além das hipóteses até então previstas no CPC/1973, a possibilidade de concessão de tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a teor do que dispõe o seu art. 303. Uma das grandes novidades trazidas pelo novo CPC a respeito do tema é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada.

A primeira polêmica enfrentada no que tange à tutela provisória, refere-se à recorribilidade das decisões que concedem a tutela provisória em primeiro grau, e suas consequências na esfera recursal, inclusive quanto a (im)possibilidade de provocação junto ao STF ou STF, tendo em vista o contido no Enunciado 735, da Súmula da Jurisprudência Predominante do STF, editado antes da vigência do CPC/2015.

Como é sabido, para a concessão da tutela provisória de urgência é necessária a demonstração dos requisitos legais. De acordo com o caput do art. 300, do CPC/15, os positivos são: a) probabilidade do direito; b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já o requisito negativo, especificamente para a tutela de urgência antecipada, está previsto no §3º, do art. 300, a saber: perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Outrossim, a tutela provisória de urgência pode ser concedida de forma liminar (inaudita altera parte), após justificação prévia (art. 300, §2º), ou em qualquer outra etapa durante o andamento processual. A rigor, inexiste preclusão em relação ao momento de concessão da tutela provisória incidental.

Uma coisa é certa: nos casos de deferimento (ou indeferimento) da tutela de urgência no curso do processo, o prejudicado deve interpor Agravo de Instrumento (art. 1015, I, do CPC/15). Ao analisar o recurso, o Relator adotará uma das seguintes providências, desde que estejam presentes os requisitos de admissibilidade recursal (art. 1019, do CPC/15), a saber: a) concessão de efeito suspensivo; b) antecipação da pretensão recursal; c) apreciação monocrática para negar provimento (art. 932, IV, do CPC/15) ou, após o contraditório, para dar provimento (art. 932, V, do CPC/15).

Outrossim, na primeira situação, após o acórdão que aprecia o Agravo de Instrumento, é possível a interposição de RESp ou RE? Ora, inexistindo mais o regime de retenção, ao contrário do sistema processual do CPC anterior, entendo que não há óbice legal para a interposição de recurso ao STJ e/ou STF, transferindo ao Tribunal Superior a análise dos fundamentos para a concessão ou não da tutela provisória, desde que atendidos os requisitos de admissibilidade específicos destes recursos, dentre os quais o prequestionamento, a violação à lei federal ou à CF/88, exaurimento de instância, repercussão geral, etc.

Contudo, não é este o entendimento previsto no Enunciado 735, da Súmula, da Jurisprudência Predominante do STF. A pergunta a ser respondida é: qual o motivo dessa vedação de apreciação do objeto discutido no Agravo de Instrumento?

Uma singela pesquisa nos sítios dos dois Tribunais Superiores é suficiente para encontrar vários precedentes, inclusive após a vigência do CPC/15, mantendo a vedação prevista no Enunciado em comento (STJ: AgInt nos EDcl no REsp 1742437 / RN – Relator Min. Antônio Carlos Ferreira – 4ª T – J. em 11/04/2019 – DJe de 15/04/2019;

AgRg na MC 24.533/TO, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T, J. em 09/10/2018, DJe 15/10/2018; AgInt no AREsp 1279000/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T,

J. em 14/08/2018, DJe 20/08/2018 / STF: ARE 1178719 AgR/SP -1ª T – Relator Min. Alexandre de Moraes – J. em 29/03/2019 – Dje 05-04-2019; RE 1135449 AgR / PB – Rel. Min. Alexandre de Moraes – J. em 26/10/2018 – 1ª T).

De outro prisma, a tutela provisória pode ser concedida de forma liminar, durante o andamento do processo, como capítulo da sentença ou mesmo em sede de recurso de apelação, sendo muitas destas situações não previstas na literalidade do contido no Enunciado 735, da Súmula da Jurisprudência Predominante do STF.

Em suma, o poder geral de tutela provisória recursal (art. 932, II, do CPC/15) também deve ser garantido aos Ministros Relatores, no STJ e STF, nas ações originárias e também nos recursos de sua competência.

Referências

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[1] A concessão de ofício da tutela provisória de evidência na sentença não viola os cânones sagrados do Direito Processual e, ao afastar o efeito suspensivo da apelação em demandas cuja possibilidade de reversão da decisão é remota, retira dos ombros do beneficiário o ônus do tempo no processo e confere efetividade à tutela jurisdicional. Um bom argumento balizaria aqueles que respondem positivamente (o juiz pode conceder tutela provisória de ofício). Lembremos que o CPC/2015 não reproduz o art. 2º do CPC/73, segundo o qual “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” De forma mais comedida, só exige requerimento para que tenha início o processo, mas não a concessão da tutela (art. 2º do CPC/2015). E tutela, aqui, pode

ser entendida em qualquer modalidade, inclusive a provisória.

[2] Enfim, a chamada “tutela da evidência” traduz a ideia de que a medida caberia sempre que, não sendo possível promover o julgamento antecipado, total ou parcial, da lide, haja a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas a sua existência. Contudo, como se verá nos capítulos seguintes, sob o título de “tutela da evidência” o legislador enumerou situações bastante heterogêneas, nem todas associadas propriamente à ideia de evidência do direito.

[3] Se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa: se refere ao direito da parte de perseguir o bem que foi objeto de contrato de depósito. A prova documental exigida pelo inciso III do art. 311 do CPC deve receber interpretada ampliativa, admitindo-se a demonstração da relação jurídica de direito material (depósito do bem) por qualquer prova documental e não apenas por contrato de depósito. Além disso, é preciso que esteja configurada a mora do réu, quer seja pelo advento do prazo contratual, nos casos de mora ex re, quer seja pela existência de notificação/interpelação, nos casos de mora ex persona. Em qualquer hipótese, contudo, caso o pedido de tutela da evidência seja formulado após a citação do réu, eventual ausência de notificação/interpelação fica suprida pelo ato citatório, pois segundo o art. 240 do CPC/2015, a citação “constitui em mora o devedor”.

[4] Mas a evidência não se confunde com a certeza. Se os fatos que constituem os fundamentos do pedido do autor puderem ser comprovados apenas por documentos, que foram juntados, e não restar nenhuma dúvida, nem houver provas que elidam esses documentos, o caso não será de tutela da evidência, e sim de julgamento antecipado, total ou parcial. A tutela da evidência pressupõe uma situação tal em que a probabilidade do direito do autor é elevada, pois ele comprovou o alegado por documentos, e o réu não trouxe dúvida razoável. Mas pressupõe, também, que, em tese, com o prosseguimento do processo, essa situação possa, ainda que com pouca probabilidade, ser revertida ou alterada, pois, do contrário, a decisão do juiz não deve ter natureza provisória, e sim definitiva. Em casos, por exemplo, em que o juiz esteja fortemente convencido da probabilidade do direito do autor, pois, na contestação o réu não opôs provas razoáveis, mas não esteja ainda em condições de proceder ao julgamento, porque ainda é preciso dar ao réu a oportunidade de outras provas na fase de instrução, ele poderá valer-se da medida.

[5]A expressão “tutela da evidência” corresponde a ideia de que a medida caberia sempre que, não sendo possível promover o julgamento antecipado, total ou parcial, da lide, haja a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas a sua existência. O legislador enumerou situações bastante heterogêneas, nem todas associadas propriamente à ideia de evidência do direito. A tutela da evidência é sempre deferida em cognição sumária e em caráter provisório. Portanto, precisará ser sempre substituída pelo provimento definitivo. Nas quatro hipóteses previstas nos incisos do art. 311 do CPC, há a possibilidade de que ela venha a ser revogada. Na primeira, o abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu pode justificar a medida, mas não é suficiente para demonstrar que, ao final, o autor será o vencedor.

[6] Ratifique-se também que a concessão de qualquer tutela provisória leva em conta o binômio ‘probabilidade’ e ‘perigo de dano’ ao direito substancial. O risco ao resultado útil do processo, em última análise, constitui risco de dano ao direito substancial. Ninguém em sã consciência se preocupa com o processo em si. Não usufruirmos do processo, não comemos e não nos movemos com o processo. O objetivo a alcançar é a fruição de direitos substanciais. Nem mesmo os processualistas da nossa geração andam sonhando com processo. O tempo é de neoconcretismo.

[7] A partir de uma análise do atual Código de Processo Civil e de doutrinas a respeito, há a possibilidade de se adotar a fungibilidade na concessão da tutela provisória para a obtenção do resultado pretendido, podendo o juiz adotar meios diversos dos requeridos para alcançar tal objetivo. No presente estudo foi usada a pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental, por meio da análise de doutrina envolvendo tutela provisória e suas especificidades e da análise dos dispositivos legais do Código de Processo Civil que disciplinam acerca das tutelas provisórias, suas medidas e a aplicação da fungibilidade na concessão da tutela provisória de urgência e da tutela de evidência.

O artigo 297 do Código de Processo Civil dispõe que: “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.” Deste modo, esse dispositivo legal confere ao juiz um poder geral para a concessão e concretização da tutela provisória necessária a efetividade do processo judicial.

A respeito desse poder geral, Marcus Vinicius Rios Gonçalves aponta dois sentidos de aplicação dessa previsão legal: O primeiro deles é o de dar ao juiz a possibilidade de conceder à medida que lhe parecer mais adequada para o caso concreto. E o segundo, o de permitir a ele determinar toda e qualquer providência necessária para que a medida por ele deferida se concretize, afastando-se, assim, eventuais obstáculos que possam dificultar ou impedir a sua efetivação. O juiz tem o poder de decidir pela tutela provisória mais adequada ao caso concreto, mesmo que seja diversa da solicitada, bem como o poder de ordenar o meio essencial para concretizar a tutela deferida para evitar empecilhos em sua consumação. Esse poder geral de cautela do órgão julgador já tinha previsão no art. 798 do Código de Processo Civil revogado ao prever que o julgador poderia dispor das medidas provisórias adequadas quando houver possibilidade de lesão grave e de difícil reparação ao direito de uma parte.

[8] Exemplo clássico de direito evidenciado pela prova e pela natureza do próprio direito discutido é o da possessória. A posse figura entre os direitos materiais que desfrutam de maior proteção jurídica, tanto que permite a legítima defesa ou o desforço imediato. Desde os romanos a proteção era distinguida. Estando a petição inicial devidamente instruída com provas que evidencie a posse, a turbação ou o esbulho, a data desses atos, além da continuação da posse ou a perda dela, dependendo do caso, o autor será manutenido ou reintegrado na posse, sem qualquer questionamento quanto à urgência para usufruir da coisa turbada ou esbulhada (art. 562). Se a ‘evidência’ não se encontrar documentada, deve-se proceder à justificação prévia. Outro exemplo encontra-se na ação de despejo com fundamento nos fatos tipificados no § 1º do art. 59 da Lei nº 8.245/1991. Também nesse exemplo a tutela da evidência tem por objetivo a proteção da posse, que em razão das situações previstas na lei tornou-se precária.

[9] O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é ilegal a prisão do depositário infiel prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF). Ou seja, a partir de agora, a única prisão por dívida admitida pela Corte é a decorrente de inadimplência de pensão alimentícia. A pacificação desse entendimento pelo STF era dada como favas contadas no início deste ano, mas um pedido de vistas, do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, suspendeu o julgamento em março. Três processos foram apreciados em conjunto: o Habeas Corpus (HC) nº 87.585 e os Recursos Extraordinários (RE) nº 466.343 e 349.703. Esse último, arrastava-se há seis anos na Corte. O posicionamento do STF baseou-se na tese de que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil como a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que proíbe a prisão por dívida, salvo a de pensão alimentícia são "supralegais", hierarquicamente superiores às normas infraconstitucionais (que não estão previstas na CF). A atribuição de força constitucional aos tratados, contudo, não foi aprovada pela maioria dos ministros. E essa foi a grande discussão no julgamento: que status conferir aos tratados sobre direitos humanos ratificados antes das alterações trazidas pela Emenda Constitucional (EC) nº 45, de 2004 (o Pacto da Costa Rica é de 1969). Isso porque a EC acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º da CF e, desde então, os tratados sobre direitos humanos terão status constitucional desde que passem pelo processo de aprovação, no Congresso, das emendas constitucionais. Assim, a prisão do depositário infiel não foi considerada inconstitucional, pois sua previsão segue na Constituição (que é, segundo os ministros, superior aos tratados), mas, na prática, passou a ser ilegal. "Na prática, a decisão veio dizer que não existe mais prisão de depositário infiel no Brasil, pois as leis que operacionalizam esse tipo de medida coercitiva estão abaixo dos tratados internacionais de direitos humanos", explica o advogado Valério de Oliveira Mazzuoli, autor da obra Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica (Editora Forense) In: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/depositario-infiel-nao-deve-mais-ser-preso-diz-stf-bba26ewjnkgkz5n2rgjjnh172/ Acesso em 7.5.2021.

[10] O parágrafo único do art. 305, ao invés de auxiliar um entendimento a respeito de fungibilidade entre a tutela cautelar e tutela antecipada, reforça a ideia de procedimentos distintos, ao dispor que caso o juiz entenda que o pedido em questão tem natureza antecipada e não cautelar, deverá observar o procedimento no disposto no art. 303. Trata-se, como se vê, de norma voltada à “correção” do procedimento que não auxilia um raciocínio de fungibilidade. Isso porque, utilizando as palavras de Cássio Scarpinella Bueno, a “fungibilidade” está mais para uma “indiferença” de técnicas processuais. Não é, com efeito, o que se lê nesse dispositivo legal. Mais correto, a nosso ver, é o entendimento de que, independentemente da técnica adotada (cautelar ou antecipatória), o que importa é tutelar a urgência. Somos, pois, pela plena fungibilidade de procedimentos, afirma Luiz Guilherme Marinoni.

[11] Na cognição sumária, busca-se um juízo de probabilidade, devendo o provimento a ser proferido afirmar, apenas e tão som ente, que é provável a existência do direito, ou seja, que há fortes indícios no sentido de sua existência, convergindo para tal conclusão a maioria dos fatores postos sob o exame do juiz. Tal provimento, obviamente, não poderá jamais ser tido por imutável e indiscutível, já que não é capaz de afirmar a existência do direito, sendo, portanto, incapaz de ser alcançado pela imutabilidade e indiscutibilidade decorrentes da autoridade de coisa julgada substancial. A tutela de cognição plena e exauriente permite a realização plena do princípio do contraditório, permite ao juiz, como já visto, que procure a verdade e a certeza, ao contrário da tutela de cognição sumária que possibilita produzidas, com vista a um juízo mais célere e menos comprometido. A tutela de cognição plena e exauriente é eficaz para a produção de coisa julgada material, diferentemente da tutela de cognição sumária que não possui este condão. A tutela sumária não produz coisa julgada material porque, na sentença, seja cautelar ou antecipatória, o juiz nada declara, limitando-se a de perigo ou de evidência, de modo que, ao julgar com base em cognição plena, seja através da denominada ação principal, seja através da sentença de mérito nos casos de antecipação de tutela, pode o juiz, aprofundada a que o direito, que supunha existir, não existe

[12] Segundo Luiz Guilherme Marinoni, a antecipação de tutela possui ‘executividade intrínseca’, ou seja, sua natureza não é condenatória, não sendo necessária a propositura de ação autônoma de execução. “A fase de atuação do provimento antecipatório sumário não se separa – ou se destaca – do processo de conhecimento; ela se insere no próprio processo de conhecimento”.

[13] O CPC previu a responsabilidade civil do autor pelos danos que causar em decorrência da efetivação da tutela provisória, cautelar ou antecipada, na forma do art. 302 do CPC. Não há previsão equivalente em relação à tutela da evidência. Mas mesmo ela pode ser revogada, ou perder a eficácia, em caso de improcedência do pedido. A possibilidade de isso ocorrer é muito menor do que em relação às tutelas de urgência, porque a evidência pressupõe maior probabilidade da existência do direito do que a exigida para o deferimento dessas.

[14] O melhor entendimento para "prova inequívoca" é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato.

[15] Há uma grande semelhança entre o instituto da ação monitória trazida pelo CPC e a tutela da evidência. Verifica-se nelas a imprescindibilidade de apresentação documental que sustente o direito do autor, de modo a viabilizar o deferimento da antecipação de tutela. Contudo, essas duas categorias não devem ser confundidas, visto que, na ação monitória, a expedição de pagamento costuma adquirir a característica de título executivo, mesmo que não haja uma sentença de mérito; ademais, a liminar concedida por meio da tutela de evidência tem cunho provisório e não interrompe o curso da ação cognitiva, a pretensão satisfativa do autor só é completa por meio de um título judicial no fim de todo procedimento cognitivo, com a prolação da sentença reconhecendo o direito.

[16] “Teoria da Gangorra” serve para explicar a hipótese: Para que fique bem entendido nosso raciocínio, faz-se analogia com uma “gangorra”. Numa das pontas, o fumus boni iuris; noutra, o periculum in mora.

Quanto maior for o periculum, menos importância se dará ao fumus para a decisão sobre a concessão da tutela de urgência. É claro que precisa haver algum fumus, ou seja, algum grau de convencimento do juiz da possibilidade de, ao final, reconhecer o direito invocado. Ambos os requisitos devem estar

presentes, mas são os dois variáveis ao sabor das particularidades do caso concreto.

[17] Por sua vez, o Código de Processo Civil de 2015 dá um tratamento mais robusto à tutela da evidência. Consolida num único dispositivo legal (art. 311) quatro hipóteses, das quais duas delas (as dos incisos. II e IV) não estavam previstas no Código de Processo Civil de 1973. Continuam existindo, é bom que se diga, outras hipóteses de tutela de evidência, além daquelas previstas no art. 311, v.g., a liminar possessória, mas é fato que tal dispositivo traz uma espécie de regra geral da tutela provisória de evidência e o faz de forma bem mais ampla do que o Código de Processo Civil de 1973. É certo que há situações em que o direito invocado pela parte se mostra com um grau de probabilidade tão elevado, que se torna evidente. Nessas hipóteses, não se conceber um tratamento diferenciado pode ser considerado com uma espécie de denegação de justiça, pois, certamente, haverá o sacrifício do autor diante do tempo do processo.