Considerações preliminares sobre a apelação no processo civil brasileiro

Apelação é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para a levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter a reforma total ou parcial da decisão impugnada ou mesmo sua invalidação. Tal definição é a de Humberto Theodoro Junior aludindo e reiterando a definição de Amaral dos Santos.

Segundo Gleydson Kleber Lopes de Oliveira apelação é o recurso cabível contra sentença que é o procedimento jurisdicional com o qual o magistrado põe termo ao processo.

A apelação é o recurso por excelência, de cognição ampla( ...) que permite se impugne a ilegalidade ou a injustiça da sentença bem como propicia o reexame de toda prova produzida no processo( Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade).

A apelação, portanto, é um dos recursos que têm dois efeitos, o devolutivo e o suspensivo.

O efeito devolutivo é inerente e essencial a todos recursos, o mesmo não se dá, com efeito, suspensivo. Corresponde a exteriorização do princípio do duplo grau de jurisdição.

Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e exaure seu ofício jurisdicional.

Se o juiz não decidiu a questão de mérito, não exauriu sua função jurisdicional, não podendo o segundo órgão substituí-lo.

O art. 516 do CPC refere-se sentença definitiva, pois se a decisão não for final, não mais estará sujeita a qualquer recurso. Contra ela não caberia, pois, apelação, sendo, portanto, que o tribunal reexaminasse.

J.C. Barbosa Moreira só encontra uma possibilidade que se encaixe no preceito do art. 516 do CPC, a questão atinente ao valor da causa não examinada pelo juiz de primeira instância, de ofício, ou por impugnação do réu, e cuja admissão poderia ser relevante na admissão de possível recurso extraordinário.

Tanto são apeláveis as sentenças da jurisdição voluntária como a contenciosa. Por jurisdição voluntária é a destinada a conhecer de ação na qual não há litígio e cuja decisão não se reveste dos efeitos de coisa julgada, em termo teóricos. Por jurisdição contenciosa é aquela que se conhece de litígio formado por partes adversas.

Segundo Humberto Theodoro Junior, a jurisdição contenciosa é a propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado do desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe a controvérsia entre as partes, ou seja, a existência da lide, a ser solucionada pelo juiz.

Trata-se da jurisdição voluntária, em que o juiz apenas realiza gestão pública em torno de interesses privados, como se dá nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou fideicomisso etc.

Também nos processos incidentes ou acessórios, como medidas cautelares, habilitação, restauração de autos, a apelação é o recurso cabível contra sentença que os encerrar.

É apelável a sentença que julga a liquidação, em qualquer de suas modalidades (art. 607, parágrafo único e art. 611 do CPC). Toda a sentença seja qual for o valor da demanda, ensejam apelação ao vencido.

O art. 517 do CPC o processo de apelação não visa modificar o objeto da demanda, o pedido, conforme fora iniciado em primeira instância.

As questões novas de fato só poderão ser argumento se deixaram de configurar na ação julgada por força maior. Não se trata de fato novo embora seja inédito.

Força maior é obstáculo ao cumprimento de obrigação, por motivo de um fato em face do qual é de todo impotente para qualquer pessoa para removê-lo. E sua irresistibilidade absoluta é o que distingue tal conceito em relação ao caso fortuito onde a irresistibilidade é apenas relativa e até previsível.

É preciso ter a máxima cautela, pois não podem ser questões que possam inovar o pedido, objeto da decisão, não podem tais questões constituir uma nova causa petendi.

A função processual do recurso é examinar em caráter complementar.Daí não se relacionar o art. 517 do CPC com quaisquer questões que já pudessem ter sido apreciadas pelo órgão a quo, ainda que este não as haja efetivamente examinado.

Estão, pois fora do âmbito de incidência do artigo referido:

a) as questões de direito que comportam a apreciação a qualquer momento, seja qual for o grau de jurisdição, e independentemente de provocação da parte;

b) as questões de fato sobre as quais o juiz inferior podia pronunciar-se ex-officio.

Também as questões de fato suscitadas pela primeira vez na apelação do terceiro prejudicado, não tendo este participado do processo, não podia ele, obviamente haver suscitado questões perante o órgão a quo.

Daí se conclui que o art. 517 do CPC refere-se somente as questões insuscetíveis de apreciação ex-officio, suscitadas apenas por quem era parte incluindo-se o réu revel.

O apelante deve manifestar seu recurso através de petição dirigida ao juiz de primeiro grau que conterá:

a) os nomes e a qualificação das partes; b) os fundamentos de fato e de direito;

c) o pedido e nova decisão (art. 514 CPC).

A jurisprudência tem admitido a interposição do recurso por telegrama, desde que atendido os requisitos legais.

E a Lei 9.800, de 26.05.99, franqueou, também o uso de fac-símile (fax) para todas as petições, inclusive as dos recursos, desde que se faça chegar ao tribunal, até cinco dias depois do fim do respectivo prazo, o original da peça retransmitida.

NÃO BASTA SER DESPACHADA A PETIÇÃO DENTRO DO PRAZO LEGAL. É PRECISO QUE O RECURSO SEJA PROTOCOLADO no cartório dentro do citado prazo.

É, portanto imprescindível que seja entregue em cartório antes do vencimento do prazo de recurso (art. 506, parágrafo único).

Somente nela é lícito ao apelante alegar o que já era parte do processo, respeitando a exceção admitida pelo art. 517 CPC.Deve o apelante instruir o recurso com as peças referente a fatos já alegados.

Quanto ao terceiro já que contra este não operou a preclusão poderá apelar naturalmente, podendo instruir o recurso com os documentos de que venham dispor, podendo até solicitar a produção de prova.

Tratando-se de prova documental deverá juntá-la as próprias razões, ouvindo-se a parte contrária no prazo de cinco dias (art.398CPC).

Tudo isso, porém, depois que órgão competente julgar a apelação decida sobre a admissibilidade das questões novas e, conseqüentemente, da respectiva prova.

Nenhuma cognição tem no juiz a quo sobre as questões novas que a parte alegue ao arrazoar o recurso, nem mesmo sobre a admissibilidade delas. Não lhe é lícito indeferir a apelação sob o fundamento de que o apelante estaria inovando ilegitimamente. Toda essa matéria fica reservada à apreciação do tribunal.

A interposição da apelação, através de petição, o juiz a despachará, declarando os efeitos em que é recebida (art. 520 do CPC) e determinando, no mesmo despacho que intime o apelado para apresentar sua resposta – ou contra-razões – no prazo de quinze dias. Não há lavratura de termo e a petição de recurso deve vir acompanhada das razões da apelação.

Pode ocorrer que o apelado, além de contra-razoar pretenda apelar adesivamente.

Apesar da autonomia no procedimento, é de lembrar-se que a apelação adesiva é sempre subordinada à principal, nos termos do inciso III do art. 500. Deste modo, se houver a desistência da apelação principal, ou se for ela declarada inadmissível ou deserta, a adesiva ficará ineficaz.

A Lei 8.950/94 modificou o art. 511, determinando que a prova do preparo recursal deverá ser apresentada com a interposição do recurso, sob pena de deserção, que poderá ser relevada nos termos do artigo supra.

O prazo dentro do qual deve ser requerida a relevação da deserção segundo o art. 185 CPC, ou seja, o pedido ao juiz deve ser feito dentro de cinco dias a partir da cessação do motivo que impediu o prazo legal.Deve-se ser justo impedimento, constituindo uma causa alheia á vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

Se acolher o justo motivo o juiz relevará a deserção, restituindo ao apelante o prazo para efetuar o preparo. O ato que releva a deserção é irrecorrível por tratar-se de despacho de mero expediente ou ordenatório, caberá ao tribunal do julgamento da apelação, apreciar a legitimidade ou não dos motivos em que se fundou o juiz para reconsiderar a deserção por ele decretada.

Não sendo justa a causa ou o impedimento, o motivo acolhido pelo juiz, o tribunal não tomará conhecimento da apelação. Pois a mesma fora reprovada em seu juízo de admissibilidade.

Se o juiz rejeitar os motivos apresentados pelo recorrente, a fim de derrogar a deserção decretada, contra esse ato caberá agravo.

Normalmente a apelação tem duplo efeito, isto é, o efeito devolutivo e o suspensivo.

O efeito devolutivo é tal, pois devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, visa então obter novo pronunciamento sobre a causa, com a reforma total ou parcial da sentença. As questões de fato e de direito de natureza substancial ou processual serão reconhecidas e examinadas pelo tribunal.

Dentro do âmbito devolutivo da apelação, o tribunal apreciará todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que ausentes na sentença recorrida e ainda que não as tenha julgado por inteiro (art. 515 § 1º do CPC).

Se o julgamento de primeiro grau se restringiu as questões preliminares, não pode o tribunal, por força da apelação, apreciar desde logo o mérito da causa. É que na espécie, não houver sequer início do exame da questão de mérito. Pois julgá-la originariamente no segundo grau importaria em abolir o duplo grau de jurisdição.

Não havendo sucumbência, a parte interessada não poderia interpor recurso, ante o silêncio do recorrido não impede o tribunal que reexamine toda a matéria cujo conhecimento lhe foi devolvido pela apelação.

Também as questões incidentais anteriores à sentença que não foram decididas pelo juiz de primeiro grau ficam submetidas ao tribunal, no julgamento da apelação.

Tratando-se apenas das questões preliminares de natureza processual. Relacionadas com as condições da ação e aos pressupostos processuais.

No caso da prescrição uma vez decretada em primeira instância e reformada a sentença em apelação, não pode o tribunal enfrentar imediatamente o pedido do autor, o mérito da causa, já que este nem sequer tivera sua apreciação iniciada pelo juízo a quo.

O tribunal não ficará obviamente autorizado a conhecer das questões de mérito, porque simplesmente não se trata de questões anteriores à sentença, mas sim de matéria substancial cujo julgamento em observância ao duplo grau de jurisdição não fora sequer iniciado logo não poderá ser reexaminado.

Quanto às questões de fato, a regra é que a apelação fica restrita às alegadas e provadas no processo antes da sentença.A doutrina é uniforme em repelir a possibilidade de reformatio in pejus, o julgamento que piore a situação do apelante.

O Tribunal não pode manifestar-se sobre o que não constituía objeto do pedido

A função do recurso adesivo é justamente a de levar ao conhecimento do tribunal matéria que, só por força do recurso principal, não se devolveria.

O efeito suspensivo: a apelação normalmente suspende os efeitos da sentença, seja esta condenatória, declaratória ou constitutiva. Tal efeito consiste na suspensão da eficácia natural da sentença, isto é, dos seus efeitos normais.

O art.520 do CPC enumera seis exceções onde a apelação é apenas devolutivo, de maneira é possível a execução provisória, enquanto estiver pendente o recurso.

a) interdição art.1.184 CC;

b) homologar a divisão ou demarcação; c) julgar a liquidação da sentença;

d) decidir o processo cautelar;

e) rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

f)julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem;

g) decretar a interdição.

Mesmo nas hipóteses expressamente previstas, para que a apelação tenha efeito apenas devolutivo, pode o relator, diante das particularidades da causa, determinar a suspensão do cumprimento da sentença, até que o Tribunal julgue o recurso (art.558, parág. único. com a redação da lei 9139, de 30.11.95) Para tanto, o apelante formulará requerimento que poderá constar das próprias razões recursais ou de petição à parte.

O pedido de suspensão terá de demonstrar a ocorrência de risco de lesão grave e difícil reparação.

Cabe ao apelante a configuração fumus boni iuris e do periculum in mora, em grau não permita aguardar o normal julgamento do recurso.

Pode-se através da apelação alegar vícios de atividade (errores in procedendo) ou vícios de juízo (errores in judicando).

É também aplicável aos procedimentos regulados por leis especiais tais como a Lei dos juizados especiais (lei 9.099/95) que prevê o cabimento contra a sentença de recurso para próprio juizado, mas para órgão colegiado deste, o qual será julgado por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição.

A apelação é recurso tipo, é a que permite maior atividade cognitiva do órgão ad quem.A apelação cabe contra toda e qualquer sentença, tenha a mesma julgado o mérito ou não.

O error in procedendo erro na atividade jurisdicional, justifica a anulação da sentença.

O erro de juízo, ou seja, error in judicando, má aplicação do direito ao caso concreto.

O Tribunal é livre para apreciar as questões tanto relativas ao mérito como as relativas à admissibilidade do recurso e a regularidade do processo, questões de ordem pública.

A extensão do efeito devolutivo é determinada volitivamente pelo recorrente. Se o apelante pede reforma parcial da sentença, o órgão ad quem, no julgamento do recurso, fica impedido de ultrapassar esse limite.

O art. 517 CPC aponta Barbosa Moreira só incidirá quanto às questões de fato insuscetíveis de apreciação ex officio, que devem ser levantadas apenas por aqueles que já eram partes no procedimento de primeiro grau.

A alegação de força maior deve vir acompanhada de provas do alegado, e, uma vez comprovada, abre-se oportunidade para outra impugnar as provas e fatos alegados.

Os vícios de atividade dizem respeito à estrutura formal da sentença (como por exemplo, carência de fundamentação), ou podem atingir o próprio processo, como o caso de impedimento ou incompetência absoluta gerando a invalidade da sentença.

Os errores in judicando pode relacionar-se com as questões de fato e de direito. Pode-se discutir a má aplicação da prova (questão de fato) como se pode discutir a incidência ou não de determinado dispositivo legal ao caso concreto (questão de direito).

No caso do recurso especial só é possível discutir as questões de direito.

Quando o tribunal dá provimento à apelação, reconhecendo a existência de vício de atividade, anulando a decisão recorrida.

Também caberá apelação diante da sentença terminativa (sem julgamento de mérito) com a redação introduzida pela lei 8.952/94, principalmente nos casos de indeferimento de plano da inicial.

O Tribunal não poderá se pronunciar sobre o mérito por decorrência do princípio do duplo grau de jurisdição.

Se o juiz de primeiro grau reconhece a prescrição/ decadência, houve julgamento de mérito (art.269, IV CPC).

Poderá o tribunal reexaminar o mérito, todavia, o Tribunal pode se julgar incapaz de julgar o mérito, porque, posto que não houve instrução probatória.

São indispensáveis para o conhecimento do recurso sob pena de carência de regularidade formal (arts. 514 incisos I a III CPC).

Não se admite a interposição do recurso sem as respectivas razões recursais. A interposição do recurso gera preclusão consumativa, não se podendo mais emenda-lo ou substituí-lo.

Todos os recursos têm de ter efeito devolutivo, tal efeito delimita o âmbito da reapreciação, ou seja, é a medida da impugnação, resta devolvida a matéria, ou seja, volta a ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.

A devolução da apelação restringe a matéria impugnada, então em face de apelação parcial, a matéria não-impugnada faz res iudicada, ou seja, coisa julgada, pois que irrecorrível.

A jurisdição é inerte, permanecendo o juiz adstrito ao pedido formulado pelo autor.

O art. 516 CPC com a nova redação dada pela Lei 8.950/94 prescreve in verbis:

“Ficam também submetidas ao tribunal às questões anteriores à sentença ainda não decididas”.refere-se àquelas questões onde não se opera a preclusão exatamente porque de acordo com o sistema do CPC podem e devem ser apreciadas de ofício, sem que isso implique ofensa ao princípio dispositivo e, ainda que isso possa a vir implicar em solução desfavorável ao recorrente.

A própria existência do recurso adesivo só vem corroborar a proibição da reformatio in pejus presente na sistemática processual brasileira.

Recomenda a Lei 8.950/94 redimensionando ao art. 155 do CPC que a apelação deve ter preparo imediato sob pena de preclusão temporal, se interposto o recurso, desacompanhado do comprovante de pagamento de custas e emolumentos judiciais que significa o respectivo preparo.

Já a lei 9765/98 redimensiona o art. 511 do CPC aventando a hipótese da insuficiência do preparo, concedendo a parte recorrente que deverá ser intimada para que no prazo de 5 dias complemente e venha suprir a deficiência do preparo recursal.

No caso da apelação recebida no efeito devolutivo, poderá ser dado início à execução provisória do julgado (art. 521) que vem regulamentada no art. 588 CPC.

Na hipótese de revogação de benefício de gratuidade (lei 1.060/50 art. 17) o recurso cabível também será de apelação.

Se a apelação for dotada de efeito suspensivo significa que o comando inserido na sentença apelada produz efeitos só quando o julgado o recurso pelo tribunal, ademais disto, não será a sentença que produzirá efeitos, senão que o acórdão que a haja substituído (sendo a apelação conhecida).

Omitindo a declaração de efeitos do recurso, entende-se que a apelação é portadora do duplo efeito legal.O prazo legal para apelar é de 15 dias e também o para contra-arrazoar (art.508CPC)

Sendo atualmente o prazo único aplicando-se até para o sumaríssimo.Se, o prazo é superado por obstáculo dos serviços forenses, a parte não pode ficar prejudicada, não fluindo fatalmente.

O prazo vence em cartório, não fica prejudicada apelação entregue tempestivamente, porém despachada tardiamente.

O tribunal ad quem antes de apreciar a apelação, decidirá sobre os agravos de instrumento porventura interpostos no mesmo processo ( art. 559 CPC).