A união aspasiana

Uma recente polêmica do STJ mais precisamente da 6ª Turma reacende a discussão sobre concubinato, o egrégio tribunal irá decidir se é possível a divisão de pensão por morte entre viúva e concubina. Relevante será para melhor aclarar se os direitos da concubina são os mesmos da mulher legítima. (Resp. 64.4176). O dito concubinato durou mais de trinta anos e gerou dois filhos.

Outro caso similar fora julgado recentemente (Resp. 81.3175) reformou a decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro) que havia concedido a concubina direito ao benefício previdenciário de um capitão do Exército, vindo dividir ao meio a pensão que coube à mulher legítima. Na ocasião o TRF interpretou que se tratava de relacionamento parecido com união estável e, por isso, acenou positivamente com a concorrência á pensão militar.

Por conta desses imbróglios traço didaticamente um dessecamento sobre o tema e, principais abordagens terminológicas que são importantes para se entender a polêmica.

A primeira tormenta que se apresenta logo no escaldante tropel terminológico que se avulta diante de questão tão desmerecida e vulgar1.

Será o concubinato o mesmo que união estável?

Veremos que para alguns doutrinadores não há distinção realmente palpável, para outros , no entanto, são visceralmente sinônimas...

No que tange a terminologia adotada pelo texto constitucional pátrio, não poderíamos deixar de assinalar que parecer de ser infeliz e pouco apropriada. Eis que adjetivada dita união de estável, pesando a presunção de que a outra união (provinda do casamento) seja instável2.

Aliás, nada inovadora a iniciativa do legislador pátrio, ao classificar de união estável posto que os outros doutrinadores já o faziam, como por exemplo, Orlando Gomes, Edgar Moura Bittecourt, Pinto Ferreira, Álvaro Villaça Azevedo, e mesmo o saudoso ex-senador Nelson Carneiro a utilizou no Anteprojeto da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais.

Já Luiz Édson Facchin em face da Lei 8.971/94 tratou-a como "estatuto jurídico do companheirato", e a segunda Lei a de 9.278/96 como "estatuto dos conviventes", aliás entende que a união estável é o mesmo que sociedade de fato.

O reconhecimento recente3 da família natural (aquela surgida da livre união de homem e mulher sem a oficialização do casamento) já era feito, embora que traçado em rígido plano de restrições.

É certo que o atual texto constitucional traduziu-se por ser libertário e mais dignificante aos membros da antiga família natural, prevendo-lhes direitos e obrigações e, até equiparando-os plenamente, no que tange aos filhos.

Também doutrinariamente muito se classificou o concubinato, às vezes no sentido de ser semelhante a uma união estável, e mais possivelmente, como um salutar concubinato puro4 aonde as partes pode casar-se, e até por inexistir impedimentos matrimoniais.

Já diligenciando como impuro, o justo oposto, sendo uma união informal, uma sociedade de fato, não apta a formar família, com cunho excessivamente pejorativo e moralmente recriminável.

Com efeito, o Direito europeu não é inclinado a regulamentar o concubinato apenas erigindo-o como causa para pedir ação investigatória de paternidade e, nesta orientação se filiou o Código Civil Brasileiro de 19165.

A definição de união legal é a celebrada com a observância das formalidades exigidas na lei. Através do casamento origina-se a família legítima, embora tal adjetivo jurídico tenha esvaziando-se no tempo, no que tange à produção de efeitos, vez que o texto constitucional vigente no Brasil decretou a igualdade entre os filhos e estendeu à união estável (concubinato puro) praticamente os mesmos direitos que concedeu aos cônjuges.

Outro fato relevante é a marcada distinção entre concubinato e casamento e, tanto é assim, que o legislador apressou-se a propiciar a facilidade de conversão de uma coisa em outra.

Parecendo um raciocínio tatibitate primitivo, nunca é demais frisar que uma coisa é o concubinato, ou como quer boa doutrina, a união estável capaz de produzir legítimos efeitos tais como alimentos, meação e sucessão para seus partícipes.

E outra totalmente diversa, é o casamento posto que a tal modelo, já é conferido não só constitucionalmente mas também pelo Código Civil Brasileiro, direitos e deveres conjugais e, até presunções absolutas que se alçam a proteger não só a esposa, mas a família e, agora por força do princípio de isonomia entre os cônjuges, mesmo até o varão, dantes tão plenipotenciário e vocacionado a ser eterno provedor . . .

Outro aspecto igualmente intrigante é a nomenclatura aplicável à mulher, consoante a ser concubina ou a ser companheira 6-A, quanto a primeira a legislação civil pátria, acerta-lhe inúmeras restrições não podendo ser herdeira e nem legatária de testador casado (art.1719, III do C.C/1916, art. 1.801 do CC/2002.) hipótese evidentemente referente ao concubinato impuro, não podendo receber doações do cônjuge adúltero posto que anuláveis tais liberalidades até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (art.1.177 do C.C/1916, art. 550 do CC/2002.).

Não podendo ainda conforme prescreve o art. 1.474 do C.C/1916 – art. 793 do CC/2002. receber seguro pois é proibida instituição da concubina como beneficiária até por ser impedida de legalmente receber doação do segurado

De sorte que a concubina é a discriminada e sofre sérias vedações e companheira é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que se apresenta à sociedade como legitimamente casados fossem, a esta poderá o testador desimpedido para casar testar e reconhecer a união estável e a prole a seu favor.

Não vige contra a companheira as viscerais restrições constrangedoras feitas à concubina, e seu reconhecimento como tal, não depende de lapso temporal e nem mesmo a existência da prole.

Muito embora que tecnicamente o separado judicialmente ou de fato com a ressalva temporal imposta constitucionalmente (art.226) poderá convertê-lo em divórcio, restando apto a casar-se, tal benefício coube a jurisprudência alcançar.

A missão de definir a noção de união estável é dos Tribunais, não do legislador, e que, na investigação do conceito, o julgador deverá valer-se dos seguintes subsídios quer pelos elementos indicados pela doutrina pátria, isto é, a ostensividade ou notoriedade das relações, comunidade de vidas, fidelidade, comunidade e dependência econômica, que estarão todos reunidos, ou algum deles; os elementos aportados pelo direito alienígena, como a existência de contrato informal ou e filhos, ou ainda o decurso de um certo tempo desde o início da união.

Outra distinção louvável realizada por Coltro é a concubinage de concubinat, sendo a segunda a união marital e a primeira a união carnal passageira.

Merece, igualmente menção a distinção traçada por J.M. Leoni Lopes de Oliveira, conceituando concubinato em sentido amplo e ainda o concubinato qualificado. No primeiro, há união de pessoas de sexos diferentes, com certa continuidade e notoriedade, mantendo-se a recíproca fidelidade. No segundo, o chamado de qualificado, além de exigir o more uxório, com assistência mútua, as relações sexuais contínuas e da fidelidade recíproca entre um homem e uma mulher. É a chamada união estável que tão bem propicia a formação da entidade familiar.

Mas, com efeito, não considerou tal definição a Súmula do STF 382 que dispensa o more uxório, a coabitação sobre o mesmo teto, para caracterizar o concubinato 6-B. E no texto sumular novamente se prestigia o concubinato puro ou honesto.

Por impureza7 entende-se, que os amásios sejam comprometidos (ou seja, adulterinos) ou ainda, o parentesco consangüíneo (e incestuoso) de sorte que insanável e, portanto, invencível para se converter em casamento (art.226 c/c CF /1988)

Aliás, como bem ressalta Heloisa Helena Barbosa "se fossem idênticos os efeitos, indagar-se-ia qual a utilidade da conversão”8.

Quanto ao meu posicionamento, tendo em vista a mais famosa de todas as concubinas Aspásia,denominaria de união aspasiana (grifo nosso) em sua homenagem e retiraria todo e qualquer adjetivo passível de ter conotações duvidosas ou até pejorativas9.

De qualquer maneira baseada ou não no affectio maritalis, ou ainda, no companheirismo, há mesmo quem defenda tal designação como boa e salutar como é o caso de Guilherme Calmon Nogueira da Gama em sua obra O Companheirismo, Ed. Revista dos Tribunais, segunda edição, (2000).

De qualquer o reconhecimento jurídico do concubinato não é inédito10 e ocorreu desde das Ordenações Del Rei Dom Duarte onde a existência de uniões livres se constatavam e aonde a concubina era chamada de barregã, prevendo igualdade dos filhos na sucessão hereditária embora sob a tutela do sistema monogâmico11 proíba a doação de bens pelo homem casado à sua concubina.

Mesmo antes, havia doutrinariamente a existência de família natural e, a que se atribuía efeito jurídico.

Etimologicamente concubina é palavra oriunda do latim, concubere, significando estar deitado com outrem, refere-se a mulher, que não sendo o mesmo teto mantendo relações íntimas de marido e mulher 12.

Porém inspirado no Direito Canônico, o Código Napoleônico não se cansava de dizer que a sociedade não se interessa por reconhecer o concubinato e, assim, herdamos nosso Código Civil pátrio com todos os senões contrários aos direitos da concubina.

Cumpre registrar o comentário sofrível por ser piegas e falso de Virgílio de Sá Pereira (com todo meu respeito) que admite explicitamente a igualdade entre a família legítima e a família natural, pois apesar dos afetos dos pais serem inexoravelmente o mesmo, não se pode esquecer as diferenças e as vicissitudes sofridas para se restar provada cabalmente a união estável.

É aquela velha história quase não corresponde a tudo, é tão-somente uma parte, uma aproximação, mas guarda distinções.

Concluindo, a regulamentação tecida constitucionalmente e a ordinariamente (quando deveria ser de forma complementar) privilegia claramente o concubinato puro ou honesto chamando-o de união estável provendo-lhe efeitos jurídicos pari passu aos gerados pelo casamento.

Tendo inclusive a jurisprudência evidenciado também a necessária outorga da companheira para alienação de bens imóveis e, também lhe reconhecendo a legitimidade ad causam para propor embargos de terceiros em face de execução forçada dos bens do companheiro.

Quanto aos impuros concubinos ficam assim fadados a uma verdadeira via crucis processual capaz de provar não só a existência da união estável, da prole e da contribuição patrimonial da concubina na formação do patrimônio do concubino para fazer jus então à sua meação.

Não vencemos, portanto, infelizmente, todos os preconceitos.

GISELE LEITE

Referências

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da

O companheirismo: uma espécie de família, 2 ed., rev., e atual., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000.

PEREIRA, Caio Mário da Silva

Instituições de direito civil, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000,11 ed.,

WALD, Arnoldo

O novo direito de família, 13 ed., rev., atual., e ampl., Editora Saraiva, 2000.

GOMES, Orlando

Direito de Família, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999.

NOTAS

Vulgar principalmente pois interesse principalmente os efeitos jurídicos do o modo de tratar ou adjetivar a relação.

Na antiga Roma, sob a influência dos babilônicos existiam quatro formas de união entre homem e mulher: a) o casamento normal decorrente do jus civile, também chamado de justae nuptiae;

b) casamento entre peregrino, jus gentium ou sine connubio;

c) união de fato entre os escravos , o contubernium gerando efeitos somente de afinitas e a cognatio sevilis;

d) concubinatus que consistia uma comunidade mútua de vida, sine consensus nuptialis. A concubina carecia da honor matrimoni.

DIAS, Adahyl Lourenço. A concubina e o direito brasileiro, 3 ed., ver., SP, Saraiva, 1984, p.23.

Ainda assim o concubinato não podia decorrer de incestum, adulterium ou stuprum.

Alguns princípios especiais do Direito de Família exsurgem em face da Constituição Federal de 1988 que reconheceu a união estável à antiga família natural como entidade familiar, a saber:

o princípio da paternidade responsável, a prevalência do anímico da affectio nas relações familiares, inclusive com a criação do divórcio a vínculo co a concessão de prazos menores especiais; o princípio da liberdade restrita e de benefício à prole em matéria de planejamento familiar, o dever da convivência familiar; a prioridade absoluta e integral da criança e do adolescente, incluindo a sua colocação em família substituta;

o princípio da isonomia entre os cônjuges, entre os filhos, independente da origem; o princípio da não-equiparação entre o casamento e a união estável(art. 226 §3 da C.F.)

In: WAMBIER, Teresa A. Alvim e LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito de Família: aspectos constitucionais, civis e processuais, São Paulo: RT, 1994, v. 4, p.314

Em relação ao atual Direito de Família brasileiro deve se destacar a influência do Direito luso que por sua vez foi construído pelas influências do Direito Romano, do Direito Canônico e do Direito bárbaro.

Havendo mesmo, uma forma lusa símile ao que hoje se configura como união estável chamada casamento a morganheira correspondente ao casamento romano sine manu e que só se provava exclusivamente pela affectio maritalis.

De qualquer forma, prevalece o prestígio jurídico da monogamia e da unicidade de vínculo.

* 5

Simão Benjó classifica a companheira a que deve ter o trato, o nome e a fama de esposa.

A literatura esparsa jurídica a regulamentar o Direito de Família brasileiro tem traduzido controvérsias muito das vezes vazias de importância para o Direito e para a sociedade.

*6-A

Aliás a distinção feita por Edgar de Moura Bittencourt , afirmando que a companheira é sempre concubina, mas a concubina nem sempre é companheira.(in O concubinato no direito, 1961, v.1,p.68)

*6-B

Outros juristas já apresentaram outras terminologias; concubinato puro e impuro, união informal, casamento de fato, união livre, sociedade de fato, família natural, companheirato ou simplesmente concubinato. E até recentemente numa palestra na UFES sobre o tema: de quase-casamento.

Pela Constituição Federal Brasileira não se requer outros requisitos que a estabilidade e a heterossexualidade da união com efeito de ser merecedora de proteção. Muito embora a impureza traduza sempre a idéia do impedimento matrimonial capaz de obstar o casamento.

Para Caio Mário da Silva Pereira não é conveniente que o legislador formule definição sobre instituto, pois, é conceito novo, sem a devida sedimentação, a norma poderia pecar ou pelo excesso ou por ser restrita.

Conversão esta, que passará forçosamente pelo procedimento habilitatório, da publicidade e de celebração do casamento.

De características e requisitos comuns (presentes tanto no casamento como na união estável) destacamos a unicidade do vínculo e a diversidade de sexos.

O companheirismo é fato social antes de ser jurídico, já o casamento é fato social e jurídico simultaneamente.

Predomina o entendimento doutrinário que a palavra concubinato tem conotação pejorativa, já em sentido contrário há uma certa simpatia para o companheirismo, e pelos seus sucedâneos companheira, companheira.

Alguns chegaram sustentar que a designação de união estável deu novo status ao concubinato assemelhando-o ao casamento.

Há por esta razão quem defenda viger o regime de comunhão parcial de bens (vide art. 269 e seguintes do C.C/1916 – art. 1.660 do C.C./2002.). E quando à vontade dos conviventes desejarem o regime de separação de bens?

* 10

A união estável é celebrada a posteriori quando verificada os seus elementos essenciais, enquanto que o casamento é elemento a priori.

CAHALI, Francisco José . União Estável e alimentos entre companheiros, p.52.

* 11

Quanto à monogamia, será que existiria duplicidade de vínculo quando ocorrer o concubinato impuro? Pois as restrições ao adultério perduram até mesmo na esfera criminal.

Rodrigo da Cunha Pereira traça embora sejam discutíveis os elementos integrantes e caracterizadores do concubinato ou da unIão estável: durabilidade da relação, a construção patrimonial em comum, affectio societatis, coabitação, fidelidade, notoriedade, a comunhão de vida, enfim, tudo aquilo que faça a relação parecer com o casamento.

Porém, todos os doutrinadores são uníssonos em frisar a não-formalidade da união estável em contraposição ao casamento chamado pela doutrina clássica de justas núpcias.

* 12

Carlos Alberto Menezes Direito, Basílio de Oliveira, Teresa Arruda Alvim Pinto que aliás frisa que a Constituição Federal protege a família de fato, que é portanto a situação jurídica.

Vide ainda:

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