TUTELA ESPECÍFICA

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade descrever e tecer comentários quanto ao ponto sorteado, de n.º 42: “Tutela Específica”.

Os critérios envolvidos, tanto na descrição como na análise e na linha de desenvolvimento da argumentação, foram selecionados e extraídos dos princípios constitucionais e processuais vigentes.

A bibliografia consultada é citada no final do texto, mas à medida que são citados os autores, explicitadas as suas idéias e até transcritos alguns trechos, aparecerá em nota de rodapé ao longo do trabalho.

TUTELA ESPECÍFICA

Nas palavras de Flávio Luiz Yarshell “tutela jurisdicional designa a proteção (tutela) que se proporciona pelo meio do exercício dessa atividade (jurisdição); proteção que não reside apenas no resultado final (produto) da atividade, mas bem ainda no meio (processo) empregado para o seu exercício”.(1)

Se entendermos a tutela como resultado, produto final, advindo de um pedido, posto não ser possível desligar o resultado final a ser obtido do direito material em que se buscou o pedido, podemos falar, ainda na lição do professor Yarshell,”na eventual tipicidade de uma ação, com base no pedido deduzido pelo demandante, é falar da eventual tipicidade da própria tutela (entendida como resultado)”.(2)

O sentido mais comumente empregado para se entender tutela jurisdicional é justamente o de se prestar a traduzir o resultado do processo em prol do vencedor, ou seja, “o processo tem sua efetividade medida pelos resultados substanciais que é apto a proporcionar”.(3)

Na doutrina, a chamada classificação clássica, ou tradicional, dos tipos de tutela é composta das tutelas de conhecimento, executiva e cautelar. A primeira delas divide-se em meramente declaratórias, as constitutivas e as condenatórias. A doutrina, cada vez com mais força, identifica ainda outros dois tipos de tutela, ou seja, a mandamental e a executiva Lato senso.

No entanto, há necessidade , até pela instrumentalidade do processo, de se aproximar a eficácia, processual e a material, contidas no provimento final.

Assim, resultaram novas formas de sistematização, que perfeitamente convivem com a classificação anteriormente explicitada. A saber, tutela preventiva ou inibitória, por oposição à tutela sancionatória ou reparatória; tutela coletiva, por oposição da individual; ou tutela específica, em oposição à tutela genérica; ou, ainda, a tutela antecipada.

Portanto, dentre estas todas, a de que nos vamos ocupar é a tutela específica.

“No caso da tutela específica, não há dúvida quanto à sua atipicidade, independentemente de autorização legal. A mais perfeita restauração da situação violada resulta do próprio plano substancial, cujas normas devem ser atuadas, cabendo ao processo tão somente a missão de propiciar a quem tenha um direito que faça jus”.(4) Neste sentido o CPC é taxativo ao impor esta modalidade de tutela em seu artigo 461, caput, §1º.

A chamada tutela específica, da forma como está em nosso CPC, é resultado de alteração legislativa imposta pela Lei 8.952 de 13/12/1994 de modo que a experiência positiva do artigo 84 do Código de Proteção ao Consumidor foi trazida ao CPC. Mais recentemente, a Lei 10444 de 07/05/2002 acrescentou o artigo 461-A, estendendo a aplicação deste mecanismo instituído para a obtenção da tutela específica para solução de conflitos de interesses que tenham como objeto a entrega de coisa que não seja dinheiro.

Destarte, o termo tutela específica é utilizado para indicar o resultado a ser obtido no plano do direito material. Obtenção esta proporcionada pelo provimento jurisdicional que “determina” o cumprimento, digamos, “in natura” do dever imposto ao demandado.(5)

Luiz Guilherme Marinoni afirma que, apesar de existirem já há bastante tempo, as sentenças mandamentais ganharam força com as novas necessidades de tutela jurisdicional, principalmente àquelas com conteúdo não patrimonial, às quais foi atrelada uma multa.

A princípio, pensou-se que esta multa deveria incidir apenas nas obrigações infungíveis, não sendo necessária naquelas em que o mandamento poderia ser cumprido por execução forçada (obrigações fungíveis).

Com o passar do tempo, “eliminou-se, assim, a idéia de que a multa somente poderia atuar nos locais em que as medidas de execução direta não fossem efetivas. Note-se que a nova redação do artigo 287 fez questão de evidenciar que a multa pode ser usada em relação às obrigações de fazer fungíveis – vale dizer àquelas que podem ser cumpridas por meio de execução forçada – e o artigo 461-A, seguindo as linhas do 461 instituiu a possibilidade do uso da multa para compelir o réu a entregar coisa”(6).

Este entendimento já existia na Lei que institituiu os Juizados Especiais em seu artigo 52, IV (Lei 9.099/95).

Ainda segundo Marinoni, “a possibilidade de o Juiz impor a multa ao proferir a sentença implicou a quebra da regra de que o judiciário não poderia exercer o poder de imperium. A sentença atrelada à multa, portanto, tem significado completamente diverso do atribuído à sentença condenatória pelo direito liberal clássico”(7).

Mesmo antes do advento do artigo 461-A, algumas sentenças já eram classificadas como executivas lato senso. Eram as sentenças na imissão de posse, nas reivindicatórias, no despejo e na reintegração de posse. Nestes casos, como se entendia que bastavam a pratica de atos executivos dependentes de mandatos, já autorizados pela própria sentença e independentes de quaisquer atos do réu, vindo a coisa ser transferida do patrimônio do réu para o autor.

Na sociedade moderna, o Estado assume a função de proteger o direito e em última análise, o cidadão. Esta nova função fez com que o Estado não se esquive de atuar tratando a execução como algo que não lhe diz respeito. Portanto, sua atuação, nestes casos, pode ser de ofício, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, aplicando multas e alterando-lhes o valor.

Esta nova postura é especialmente útil nas questões marcadas por conteúdo não-patrimonial. Questões ligadas à saúde e ao meio-ambiente, por exemplo.

“No caso das sentenças posteriores à existência dos artigos 461 e 461-A a multa nelas contida limita-se a forçar o réu a adimplir, mas não garante a realização do direito independentemente de sua vontade. A sanção, própria às sentenças condenatória e executiva, viabiliza a realização do direito independentemente da vontade do réu e por força da própria execução, enquanto que a multa se limita a atuar sobre a vontade do demandado para convencê-lo a adimplir”(8).

Assim, podemos dizer que o objetivo da multa contida nos dispositivos sub examine é o de pressionar ao adimplemento e não o de punir o réu.

Marinoni, inclusive afirma que “o fato de o valor da multa poder ser cobrado nada tem a ver com a coerção indireta por ela exercida. A dificuldade, ai, está em que a multa, no caso, possui dupla feição. Uma coercitiva e outra sancionatória”(9).

Ou seja, na sentença mandamental o Juiz usa a força do Estado para estimular, digamos assim, o vencido a adimplir, enquanto que nas sentenças meramente condenatórias há apenas uma situação jurídica que abre oportunidade para que seja futuramente usada por quem dela se beneficiou.

Teresa Arruda Alvim Wambier destaca como principal característica da sentença mandamental a possibilidade que traz de que o direito pleiteado possa se realizar de pronto(10).

Para José Roberto dos Santos Bedaque, “hoje, no que se refere às obrigações de fazer, não fazer e dar” outra seria a técnica por se realizar “praticamente a tutela condenatória no próprio processo cognitivo, que passa a contar com a fase executiva (CPC, arts. 461 e 461-A)”(11).

Pois Bedaque entende que a tutela contida nestes artigos não pode ser classificada de mandamental, discordando assim, de grande parte da doutrina vigente(12).

Luiz Guilherme Marinoni afirma, ainda, que com o advento da nova estrutura expressa nos artigos 461 e 461-A, mitigou-se o limite da atividade jurisdicional que estava contida nos artigos 128 e 460 do CPC.

Nestes artigos está expresso que o Juiz deve ater-se ao pedido, decidindo a lide nos limites em que esta foi proposta e não podendo proferir sentença de natureza diversa daquela que lhe foi pedida.

Nos termos do § 6º do artigo 461 o Juiz pode modificar o valor ou a periodicidade da multa, podendo, inclusive, alterar a modalidade de execução determinada na sentença. Assim como está expresso que o Juiz pode dar conteúdo diverso ao fazer e ao não fazer do pedido, impondo outro fazer (ou não fazer), desde que capaz de conferir outro resultado prático e equivalente ao pedido original. Aliás, comportamento de ocorrência comum nas ações de defesa do meio-ambiente.

A multa, no caso em que o ilícito sequer foi praticado, destina-se apenas a inibí-lo, sem nenhuma função punitiva não podendo ser confundida, mesmo após eventual cobrança posterior, com indenização.

Muito eficaz, também, tem sido a aplicação desta regra processual nas questões relativas ao fornecimento de medicamentos e ou tratamentos de saúde quando conseguidas somente mediante a intervenção do Judiciário.

Neste sentido encontramos diversos julgados do STJ, dentre os quais escolhemos o Recurso Especial 895.846 – RS (2006/0230613-0), cujo relator foi o Ministro Castro Meira, em voto proferido por ocasião do julgamento em 01/03/2007.

“EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO. MOLÉSTIA GRAVE. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTAS PÚBLICAS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. MULTA DIÁRIA.

1- O §5º do art. 461 do CPC confere ao julgador a prerrogativa de fixar as medidas que considere necessárias ao cumprimento da tutela específica concedida, independentemente de requerimento da parte, não havendo que se falar em julgamento extra petita na decisão que determina, de ofício, o bloqueio de valorees em contas do Estado.

2- Apesar de possível a fixação pelo juízo, de ofício ou requerimento da parte, de astreintes contra a Fazenda Pública pelo inadimplemento de obrigação de dar, não viola os artigos 461, §§4º e 5º, do Código de Processo Civil o acórdão que conclui ser ineficaz a multa, pois cabe às instâncias ordinárias aferir a adequação dessa medida.

3- Recurso Especial provido em parte.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso especial fundado na alínea “a” do permissivo constitucional e interposto contra acórdão proferido em agravo de instrumento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE PÚBLICA. MICROCEFALIA E RETARDO MENTAL. MEDICAMENTOS ESSENCIAIS E FRALDAS GERIÁTRICAS. AÇÃO ORDINÁRIA COM TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO NA ORIGEM. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA E BLOQUEIO DE VALOR. POSSICIONAMENTO RESSALVADO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EXTRA PETITA. ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. EFEITO SUSPENSIVO QUE CONCEDE PARCIALMENTE. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.

1- Decisão extra petita. O que se tem é uma decisão que defere o que não foi postulado. Se o vício é este excesso, normalmente ele pode ser corrigido no segundo grau, não se justificando a decretação da nulidade da sentença. Suficiente cassar-se a eficácia do que exorbitou. Este o ensinamento de Calmon de Passos, por isso é o caso de adequação aos limites do pedido. Preliminar rejeitada.

2- Esta Câmara adotou o entendimento de que a aplicação de multa diária, na prática, não possui eficácia, porquanto causa prejuízos aos contribuintes, ressaltando que o disposto no § 4º do artigo 461 do CPC é mera faculdade concedida ao Juiz.

3- Mérito. É consabido que a Saúde Pública é obrigação do Estado em abstrato, desimportando qual esfera de poder que, efetivamente, a cumpre, pois a sociedade que contribui e tudo paga, indistintamente, ao ente público que lhe exige tributos cada vez mais crescentes, em todas e quaisquer esferas de poder estatal, sem que cada qual seja especificada a destinação desses recursos. Nesse contexto, o direito à vida e o direito à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado supera restrições legais.

4- preliminar rejeitada. Apelo provido parcialmente.

O recorrente sustenta que o acórdão impugnado, ao afastar a determinação de bloqueio de valores do Estado do Rio Grande do Sul e a cominação de multa diária pelo descumprimento do dever de prestar medicamentos essenciais à vida do autor, violou o disposto nos artigos 128, 460 e 461, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil.

As contra-razões foram ofertadas. Admitido o especial na origem, subiram os autos a esta Corte de Justiça.

É o relatório.

VOTO

Discute-se a possibilidade de imposição das medidas coercitivas de multa e bloqueio de valores contra o Estado, como mecanismos para cumprimento da obrigação de fornecer medicamentos, bem como a existência de julgamento extra petita na decisão que determina tais medidas mesmo sem requerimento específico da parte a quem aproveitam.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso especial.

Na hipótese sob análise, ainda que sem pedido expresso da parte autora, que se limitou a requerer o fornecimento, pelo ente estatal, de medicações necessárias à sua sobrevivência, o magistrado de primeiro grau determinou, para o caso de descumprimento da tutela específica concedida, o bloqueio do valor necessário à aquisição dos remédios.

A cominação de tal medida coercitiva foi afastada pelo acórdão recorrido, que a considerou estranha à postulação do autor e, portanto, extra petita.

Nesse ponto, merece acolhimento a pretensão recursal.

A efetivação dos provimentos judiciais a envolverem uma obrigação de fazer, não fazer ou dar, por parte do vencido, sempre se mostrou bastante problemática, porquanto tais tutelas, para terem uma imediata utilidade prática ao credor, requerem a atuação espontânea do demandado, que, na maioria das vezes, não se mostra disposto a colaborar.

Com o fito de conferir maior efetividade àquelas decisões, o legislador pátrio previu, inicialmente no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor e posteriormente nos artigos 461 e 461-A do CPC, a chamada tutela específica da obrigação e a tutela pelo equivalente.

Além de prever a possibilidade de concessão da tutela específica e da tutela pelo equivalente, o CPC armou o julgador com uma série de medidas coercitivas, denominadas na lei de “medidas necessárias”, que têm como escopo viabilizar o quanto possível o cumprimento daquelas tutelas.

As medidas previstas no §5º do artigo 461, foram antecedidas da expressão “tais como”, o que denota o caráter não exauriente da enumeração. Assim, o legislador deixou ao magistrado a competência para a escolha das medidas que melhor se harmonizem às peculiaridades de cada caso concreto, com o objetivo de assegurar o cumprimento da tutela concedida.

Além do mais, concedeu-se ao julgador a possibilidade de abandonar a sua habitual posição de inércia, conferindo-lhe a lei a prerrogativa de agir, na escolha e na imposição das medidas, mesmo sem o requerimento da parte interessada.

Assim, tem-se por equivocada a decisão recorrida na parte em que afasta o bloqueio de valores em conta do Estado por considerá-lo extra petita.

Já no que concerne à imposição de multa diária, não se mostra possível a revisão do julgado.

O Tribunal de origem, ao decidir a questão, preconizou a inviabilidade das astreintes, por considerá-las destituídas de resultado prático como instrumento de pressão contra o Estado, consoante se dessume do voto condutor do arresto recorrido.

Venho consignando que não cabe a esta Corte aferir a eficácia das medidas coercitivas em hipóteses como a dos autos, em que o Tribunal a quo conclui que, embora sejam possíveis contra a Fazenda Pública, mostram-se inócuas.

Em casos tais, apesar de possível em tese a multa, em razão do inadimplemento da obrigação de dar, não viola os artigos 461 e 461-A do Código de processo Civil o acórdão que conclui pela inviabilidade ou falta de razoabilidade, pois cabe às instâncias ordinárias aferir sua adequação.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento em parte.

É como voto.”

Pudemos ver, na prática, o entendimento de parte dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Mesmo discordando das posições adotadas, quanto à não aplicação de multa diária, só cabem elogios ao bom entendimento da finalidade da norma em comento.

No caso específico, dos autos acima julgados, o que importava era a proteção da vida do autor. Não vemos, portanto, óbice em ser utilizado um mecanismo de coerção colocado à disposição com o único e nobre objetivo de ver efetivada a ordem, de tal forma que, no menor intervalo de tempo possível, se obtenha a tutela requerida.

Da mesma maneira que o Sr. Minsitro Relator argumentou do despropósito de se atingir os cofres públicos, na medida da insatisfação popular com os altos e inúmeros impóstos; pode-se contra-argumentar com a insatisfação da população com o descaso dos entes públicos, principalmente decorrente do mau treinamento, ou até ausência de treinamento dos agentes administrativos, em atender as necessidades da população.

Assim, se já é difícil compelir um agente administrativo a uma obrigação de fazer ou de não fazer (ou até obrigação de dar), quanto mais a máquina do ente estatal envolvido na querela, se estes passarem a ver os julgados isentando-os destas medidas, cujo único propósito, como já vimos, é o de “incentivar” o adimplemento.

NOTAS DE RODAPÉ

1- Yarshell, Flávio Luiz; Tutela Jurisdicional, Ed DPJ, SP, 2006, pg 135

2- Yarshell, Flávio Luiz; Tutela Jurisdicional, Ed DPJ, SP, 2006, pg 135

3- Yarshell, Flávio Luiz; Tutela Jurisdicional, Ed DPJ, SP, 2006, pg 146

4- Yarshell, Flávio Luiz; Tutela Jurisdicional, Ed DPJ, SP, 2006, pg 179

5- Carvalho Jr, Odair; Tutela específica dos deveres de fazer e não fazer, http://jus2.uol.br/doutrinatexto.asp?id=7110

6- Marinoni, L. G.; As novas Sentenças e os novos poderes do Juiz para a prestação da tutela efetiva in Leituras Complementares de Processo Civil, ed. Podium, 2006, org. Freddie Didier Jr, pg 238

7- Marinoni, L. G.; As novas Sentenças e os novos poderes do Juiz para a prestação da tutela efetiva in Leituras Complementares de Processo Civil, ed. Podium, 2006, org. Freddie Didier Jr, pg 239

8- Marinoni, L. G.; As novas Sentenças e os novos poderes do Juiz para a prestação da tutela efetiva in Leituras Complementares de Processo Civil, ed. Podium, 2006, org. Freddie Didier Jr, pg 244

9- Marinoni, L. G.; As novas Sentenças e os novos poderes do Juiz para a prestação da tutela efetiva in Leituras Complementares de Processo Civil, ed. Podium, 2006, org. Freddie Didier Jr, pg 245

10- Wambier, Teresa A. A., Nulidades do Processo e da Sentença, ed. RT, 5ª ed, 2004, pg 101

11- Bedaque, José Roberto dos Santos; Efetividade do Processo e Técnica Processual, Malheiros,2006, pg 535

12- Bedaque, José Roberto dos Santos; Efetividade do Processo e Técnica Processual, Malheiros,2006, pg 515

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9.WAMBIER, Luiz Rodrigues, Curso Avançado de Processo Civil, volume 1, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, ed. RT, 2006;

10.WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Nulidades do Processo e da Sentença, ed. RT, 5ª ed., 2004;

11.Yarshell, Luiz Flavio, Tutela Jurisdicional, ed. DPJ, 2ª ed, SP, 2006

12.ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela, Saraiva, 5ª ed., 2007

CARLOS AMÉRICO KOGL

OAB-SP 178.683

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