Inicialmente deve-se considerar a desconsideração da personalidade jurídica em favor do consumidor no Código de Defesa do Consumidor, conforme previsto no parágrafo único do art. 28 CDC representa positivamente uma medida em prol do consumidor, bastando que o ressarcimento de prejuízos fosse de alguma forma embasada.
É conveniente esclarecer que por obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor não somente a mera ausência de bens em nome da empresa fornecedora, mas também, situações em que a expropriação de bens da fornecedora será muito complexa e demorada, que está viabilizada a desconsideração da personalidade jurídica como forma de efetivação do ressarcimento de forma mais célere.
Cabe lembrar que a interpretação incidente ao CDC deve adequar-se aos princípios constitucionais e legais e que, além do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, determinam como direitos básicos: 1. efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; 2. o acesso aos órgãos judiciários com vistas àquelas prevenção e reparação.
Assim, assentou-se em doutrina e na jurisprudência que o CDC adotou a chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica em que bastam haver os indícios de insolvência e a real dificuldade para ressarcimento dos prejuízos do consumidor, para haver a admissão da medida.
Assim, a dita desconsideração da personalidade jurídica poderá ser direta, quando se atingem os bens e os direitos dos sócios da pessoa jurídica fornecedora ou prestadora de serviços. Entretanto, também se admite a desconsideração inversa, quando o fornecedor é pessoa física ou jurídica, mas possui participação em outras sociedades empresariais. E, então serão atingidos os bens e direitos da pessoa jurídica que não foi a fornecedora ou prestadora de serviços, mas tem o fornecedor, no quadro de sócios, seja na qualidade de pessoa física ou pessoa jurídica.
Destaque-se ainda que a desconsideração da personalidade jurídica poderá atingir ainda as pessoas jurídicas, seja na seara empresarial como na civil. Admite-se, até a desconsideração jurídica de cooperativas.
Em resumo, relevante sublinhar que o objetivo da afamada disregard doctrine é mesmo evitar a utilização indevida da pessoa jurídica, num sentido direto ou imediato ou noutro (inverso). O consumidor como credor deve ser beneficiado pela medida como uma forma de ser efetivamente ressarcido, insista-se, como realização de um direito básico e fundamental.
A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica foi acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio excepcionalmente tanto no Direito do Consumidor como no Direito Ambiental, quando houver a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para prover pagamento de suas obrigações independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado por terceiro que contratou com a pessoa jurídico, mas sim, pelos seus sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem ter adotado conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista prova capaz de identificar nem conduta culposa ou dolosa por parte dos gestores da pessoa jurídica.
Deve-se tomar a premissa básica de que o CPC/2015 não poderá traduzir uma mitigação da efetivação de direitos básicos do consumidor, e, para tanto, relembremos os direitos básicos do consumidor, a saber: efetiva prevenção, reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; o acesso aos órgãos judiciários com vitas àquelas prevenção e reparação que devem ser concretizados.
O incidente da desconsideração da personalidade jurídica está previsto no Título da Intervenção de Terceiros, e aplica-se às ações de consumo, notadamente àquelas em que o consumidor seja autor (na fase de conhecimento) ou credor (na fase de execução ou cumprimento de sentença).
Não há incompatibilidade entre o sistema normativo do Código Fux e o CDC. Aliás, o CDC sempre fora aplicado conjuntamente com as normas processuais presentes no CPC, até porque o primeiro não exauriu a disciplina processual das relações jurídicas de consumo.
E, assim, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será aplicável às ações que envolvam a relação jurídica de consumo. E, será relevante uma interpretação hábil a harmonizar os princípios, direitos fundamentais e direitos básicos das partes envolvidas: o consumidor e o fornecedor ou prestador de serviços.
Para haver o incidente de desconsideração da personalidade jurídica exige-se o requerimento da parte credora ou do Ministério Público, quando atuar no Processo, eis a regra geral. Porém, há duas exceções, no âmbito da execução. A primeira exceção situa-se justamente nas ações de consumo.
Quando se estiver diante de um obstáculo no ressarcimento de danos, poderá o juiz desconsiderar a personalidade jurídica. Essa medida concretiza o direito básico do consumidor e independe de requerimento. Assim integra o microssistema normativo do Código de Defesa do Consumidor.
Fredie Didier Jr ao comentar o CPC mencionou que havia dispositivo que permitira a dita desconsideração por iniciativa do magistrado e que estava em harmonia com o sistema do Código Civil brasileiro. Destacou que a permissão de desconsideração sem a provocação das partes está em conformidade com o sistema e que admite o reconhecimento ex officio da fraude à execução e da simulação, conforme prevê o artigo 168, parágrafo único do Código Civil Brasileiro de 2002.
Portanto, se é possível admitir que nas relações civis o reconhecimento de ofício pelo juiz da simulação, não nos parece haver motivo para se negar idêntica permissão nas relações de consumo, marcadas pela vulnerabilidade do consumidor.
Mais uma vez, se insiste em mencionar que se reconhecem em prol dos consumidores direitos básicos tanto materiais como processuais dirigidos para a facilitação da defesa de seus direitos em juízo, sempre na busca da efetivação do ressarcimento dos danos materiais, e morais, individuais e coletivos. Um sistema com tal conformação permite ao julgador a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, mesmo sem haver prévio requerimento do credor.
A outra exceção situa-se nas ações que tramitam no âmbito do Juizado Especial Cível, mesmo quando não sejam ações de consumo. Pois o CPC vigente determinou a aplicação do incidente nos processos dos Juizados Especiais Cíveis.
E, tal exceção se encontra naquela demanda iniciada em favor de uma parte sem assistência de um advogado e, que, também, na fase de execução, dispensa aquela assistência.
Portanto, imaginar que um leigo venha a requerer a desconsideração da personalidade jurídica significa mesmo um formalismo incompatível com a facilitação do microssistema jurídico do Juizado Especial Cível.
Apesar de que atualmente é o Juizado Especial Cível o mais relevante espaço das demandas de consumo, reforçando a conclusão favorável à adoção da medida independente de requerimento prévio da parte.
O CPC vigente também contemplou a desconsideração direta e inversa. Podendo tal incidente ser instaurado na fase de conhecimento ou na execução (de título judicial ou extrajudicial).
Saliente-se ainda que o requerimento do consumidor para haver a desconsideração da personalidade jurídica deverá expor a situação prevista no CDC, em seu artigo 28. Mostrando e narrando a dificuldade ou o obstáculo encontrado para haver o ressarcimento de danos por este experimentados e causados pelo fornecedor ou prestador de serviços.
E, uma vez requerida na fase de cognição, a desconsideração será um capítulo da petição inicial, constando expressamente da fundamentação e do pedido. Assim, impõe-se ao consumidor articular a causa de pedir que bem exponha a razão pela qual se verifica o obstáculo no ressarcimento para os danos causados.
É necessário que exista, pois, algum indício. A título de exemplificação, podemos citar: a desativação da loja em que se efetivou a compra de produtos; a existência de demandas em que o consumidor não recebeu o crédito do mesmo fornecedor e já teve deferida a desconsideração da personalidade jurídica.
Ainda na fase de conhecimento do processo, é possível que o consumidor só venha ter o conhecimento da necessidade daquela intervenção de terceiro, no evoluir da demanda, propriamente, após a citação, mas antes da sentença.
E, entendemos que pode o autor (consumidor) solicitar a instauração do incidente, antes da sentença definitiva. Assim, refere-se a uma exceção permitida na lei processual vigente, viabilizando-se a ampliação do objeto do processo para além do previsto no artigo 329 do CPC vigente.
Uma vez requerida na execução fundada em título judicial (cumprimento de sentença) ou num título extrajudicial, a desconsideração, o credor deverá expor também o obstáculo ao ressarcimento dos danos causados pelo fornecedor.
Em regra, deverá ter buscado sem êxito a constrição judicial(seja a penhora ou arresto) sobre bens e direitos do fornecedor. E, uma vez adotadas as medidas como as pesquisas no Banco Central do Brasil (BACEN-JUD), na Receita Federal (INFO-JUD) e no Departamento de Trânsito (RENA-JUD) resultando-se infrutíferas, estarão preenchidos os requisitos cabais para a desconsideração da personalidade jurídica.
A comunicação ao distribuidor a respeito da instauração do Incidente tem consequências importantes, principalmente a de permitir ao credor que adote as providências que visem garantir uma futura penhora. Entendemos que o processamento do incidente permitirá ao credor, a averbação do dito incidente no Registro de Imóveis, aplicando-se, assim, por extensão o artigo 799, inciso IX do CPC. A medida é essencial para a proteção principalmente de terceiros de boa-fé, independentemente da caracterização da fraude da execução retroagir à citação da pessoa atingida pela desconsideração, seja direta ou inversa.
Apesar da comunicação ao distribuição para a devida anotação, a lei processual não exigiu sua autuação em apartado. E, poderá haver decisão do tribunal sobre a conveniência ou não dessa medida, inclusive no âmbito do processo digital.
Em regra, a interpretação do terceiro parágrafo do art. 134 do CPC não confere a suspensão do processo fora do alcance necessário. Assim, a suspensão deverá ser decidida pelo juiz, nos exatos termos necessários para se evitar algum prejuízo às partes.
Ao se deferir o processamento do referido incidente, caberá ao julgador definir o alcance da suspensão do processo na fase de conhecimento, na fase de execução. Assim, com o incidente, dar-se-á a citação do sócio, ou da sociedade (inversa) fixando-se o prazo de quinze dias úteis para a resposta.
Não se admite a formação de litisconsórcio entre o fornecedor e o sócio (na desconsideração direta) ou a sociedade (inversa) no âmbito do incidente. O fornecedor participa do processo como parte, e deve produzir tempestivamente a sua defesa, seja contestação, seja impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos à execução.
E, poderá o fornecedor oferecer e apresentar seu patrimônio, demonstrando sua plena solvência e até mesmo garantir o juízo. Essas hipóteses se encontram fora do incidente.
Como argumentos de defesa poderá haver a alegação de não integrar o quadro societário, a participação ínfima e ocasional do quadro societário, a existência de penhora na execução capaz de garantir o juízo, a plena solvência do fornecedor com o patrimônio suficiente para a garantia da execução e, etc.
Repise-se que a inação do requerido ou demandado apesar de citado para responder ao incidente, não produz o efeito da revelia. Pois o incidente processual deverá ser resolvido com base nos elementos constantes do processo, e com vistas as particularidades do caso concreto.
A instauração do incidente na fase de conhecimento ocorrerá após a citação, mas antes da sentença. A contestação apresentada poderá percorrer os conteúdos normalmente facultados pela lei processual, na busca de um encerramento favorável ao réu, já que o incidente torna o sócio ou a sociedade empresarial litisconsorte passivo da ação em fase de cognição.
A citação para o incidente, naquele processo de conhecimento, quando o pedido do autor for articulado em momento posterior à petição inicial, deve servir para a ampla defesa. Tem-se que observar o ônus da impugnação ampla, incluindo-se não apenas o tema da desconsideração da personalidade jurídica, mas também, os demais fundamentos e pedidos contidos na peça exordial. Privilegia-se com razão a efetividade do processo e, ainda, a sua duração razoável.
Depois da citação para haver o amplo exercício do direito de defesa, pode ser dada no momento da sentença. Não haverá, portanto, a necessidade de uma decisão interlocutória. E, se for solucionado como sentença, desafiará a apelação, numa clara exceção do art. 136 do CPC.
Há a possibilidade de solução do incidente no momento da sentença resta evidente quando o processo for solucionado antecipadamente e sem instrução do processo, nos termos do art. 355 do CPC. Mas, se verificada a hipótese de instrução e produção de outras provas, poderá o juiz escolher por solucionar o incidente mesmo antes da sentença, tal como uma questão processual pendente, na forma prevista no inciso I do art. 357 do vigente CPC.
Se existirem elementos probatórios suficientes para a decisão do incidente da desconsideração, o juiz deverá decidir a referida questão, até para não se impor ao sócio ou a sociedade uma desnecessária participação nos demais atos do processo.
Também nada impede que o processamento do incidente ocorra de forma diferente e sem a concentração indicada. Poderá o juiz mitigar o alcance da resposta do sócio ou da sociedade ao incidente, advertindo-se as partes que decidirá primeiramente sobre a integração ou não do processo (polo passivo) da pessoa chamada a contestar o pedido de desconsideração da personalidade jurídica.
E, nesse caso, decidirá por meio de uma decisão interlocutória sobre o acolhimento ou não do pedido. E, se for desconsiderada a personalidade jurídica, o processo retomará seu curso na fase de conhecimento, abrindo-se novo prazo para o réu (incluído por força do incidente) a possibilidade de ampla contestação prevista na lei processual (resistência ao pedido principal, reconvenção e, questões preliminares).
Bastará, na próxima etapa, a intimação do referido réu na pessoa de seu advogado, pela mesma decisão interlocutória deliberar sobre o incidente de desconsideração.
Há necessidade do juiz ao deferir o processamento do incidente, na fase de conhecimento, que venha definir dois pontos, a saber: o primeiro, o alcance da defesa a ser produzida pelo sócio ou pela sociedade, chamada a responder. Deverá definir a amplitude dessa defesa, advertindo-se o requerido na citação. Também deverá definir o alcance da suspensão do processo, procurando evitar a produção de atos probatórios que possam aguardar a definição da intervenção de terceiros, de forma a viabilizar ampla defesa e o contraditório seja para o sócio ou a sociedade.
Igualmente no âmbito da execução caberá ao juiz definir o devido alcance da suspensão processual. Mas, cabe uma ressalva: tal suspensão não impedirá o prosseguimento da execução em referência aos outros devedores solidários, outros fornecedores não alcançados pelo pedido de desconsideração da personalidade jurídica.
E, nem impede inclusive a adoção de outras medidas como a busca de patrimônio penhorável em referência ao fornecedor, sociedade, ou a pessoa física.
O referido obstáculo ao ressarcimento pode situar-se na dificuldade em identificar os bens ou direitos penhoráveis, justificando-se, dessa forma, a instauração do incidente, mas sim que seu processamento venha impedir o prosseguimento regular de novas diligências na execução. Até porque a suspensão, como regra, alcançará apenas a parte do incidente.
Se o incidente for instaurado na seara da execução (no cumprimento de sentença ou em execução de título extrajudicial) serão abertas ao sócio, na desconsideração direta ou à sociedade (na desconsideração inversa).
Tem-se duas possibilidades, a saber: primeiro, resiste ao pedido e realiza a impugnação dentro do incidente. Ou segundo, não resiste ao pedido, e aceita a sua integração ao processo de execução como parte e, desde logo, oferece a pertinente defesa, a impugnação ao cuprimento de sentença ou opõe os embargos à execução.
Em tal hipótese, torna induvidosa a total integração do sócio ou da sociedade à execução como parte executada. Caso persistir ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica, caberá ao sócio ou à sociedade apresentar os argumentos contrários ao pedido formulado pelo credor, conforme já mencionado anteriormente.
Assim, caberá ao julgador decidir o incidente. Mas, no caso de impugnação ao cumprimento da sentença, não poderá o sócio ou a sociedade buscar rediscutir o mérito, posto que já decidido na fase de conhecimento.
Então, sofrerá todos os efeitos da sentença condenatória e o novo executado restará o mesmo instrumento de defesa previsto na lei processual, por exemplo, no caso de obrigação de pagamento, o conteúdo previsto no parágrafo primeiro do artigo 525 do CPC vigente.
Já nos embargos à execução poderá o executar normalmente alegar a matéria admitida em lei processual, e poderá ter o conteúdo previsto no artigo 917 do CPC.
Conclui-se que diante de uma ação de consumo, devem ser aplicadas as normas processuais do CDC, não se pode admitir a não concretização dos direitos básicos do consumidor. E, o incidente é importante pelo fato de ser muito comum que o fornecedor, quando chamado judicialmente a responder por prejuízos causados ao consumidor, venha esvaziar propositadamente seu patrimônio. Não cogitamos de grandes empresas e conglomerados econômicos, e sim, empresas médias, pequenas e até mesmo individuais.
Também é muito comum que empresários à beira de insolvência ou simplesmente por má-fé resolvem construir obstáculos para o pagamento de suas dívidas com os consumidores. E, exemplos são frugais, como no comércio de carros usados, prestação de serviços de assistência técnica; venda de produtos pela internet, venda de imóveis, prestação de serviços de transporte de pessoas e mercadorias e, etc.
Há o justo receito, que diante do pedido de desconsideração, ou até da adoção de ofício da medida, que o sócio ou a sociedade venha adotara prática fraudulenta para tornar a medida ineficaz.
E, assim, poderá o juiz desde logo ordenar medidas de constrição judicial, notadamente o bloqueio via BACEN0JUD para então garantir uma futura execução, se acolhido, o pedido do incidente cujo processamento foi deferido.
Recentemente já se registram os precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo admitindo-se a simultaneidade das medidas de processamento da desconsideração da personalidade jurídica e também do bloqueio via BACEN-JUD, sendo oportuno mencionar o Agravo de Instrumento 2072700-52.2014.8.26.0000, 20ª Câmara de Direito Privado, relator o Desembargador Rebello Pinho, julgado em 25.8.2014, com a seguinte fundamentação e que se filia ao entendimento fixado no próprio Superior Tribunal de Justiça.
Referências
ENARI, Zelmo. O Código de Defesa do Consumidor – comentado pelosautores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I.
DIDIER JR., Fredie. Aspectos processuais da desconsideração da per-sonalidade jurídica. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/aspectos-processuais-da-desconsidera-cao-da-personalidade-juridica.pdf>. Acesso em: 15 set. 2015