Manter-se fiel à vetusta tradição lusitana em termos de matéria recursal cível, o artigo 842 do CPC de 1939 trazia explícito rol taxativo das hipóteses autorizantes a interposição de agravo de instrumento. Tal técnica de exaurir dentro da legislação processual todas as situações cabíveis de agravo ensejou, e ainda enseja, forte crítica por parte da doutrina processual.
Deve-se isso em razão do que se afirmava sobre a dinâmica e as peculiaridades da prática que findavam revelando muitas outras decisões, não listadas pela lei, o que abria caminho à interposição do agravo instrumental.
Conhecedor dessa realidade, o Código Buzaid simplesmente previu em seu artigo 522, que das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, retido nos autos ou por instrumento.
Com a evolução, porém, diante da premência de atender-se ao postulado constitucional da duração razoável do processo, o CPC foi recebendo inúmeras alterações, e dentre estas, em 2005, constante da Lei 11.187, que reduziu consideravelmente o cabimento do agravo de instrumento, ao dispor que das decisões interlocutórias, caberá agravo, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como, em casos de inadmissão de apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida sua interposição por instrumento.
A partir de 2006, com a restrição apontada pelo texto legal, passou a prevalecer a interposição do agravo retido nos autos do processo. E segundo os termos da exposição de motivos apresentada, a proposta tem o fim de alterar a sistemática de agravos, tornando regra o agravo retido, e reservando, o agravo de instrumento para as decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, além de casos de inadmissão da apelação ou atinentes aos efeitos em que a apelação é recebida.
Porém, mesmo ante a tamanha modificação no regime recursal do agravo de instrumento, constata-se que o Código Fux retornou ao sistema traçado pelo nosso primeiro estatuto processual, o CPC de 1939, estabelecendo no artigo 1.015 e seus respectivos incisos que:
“Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”.
A respeito do tema, o legislador pátrio observou duas premissas efetivas, a saber, segundo José Rogério Cruz e Tucci: 1ª. Que o agravo instrumental somente poderá ser manejado em específicas situações autorizadas pela lei (o que fez acreditar na taxatividade de hipóteses); 2ª. Outras questões resolvidas por decisões interlocutórias não são atingidas pela preclusão, porquanto, a teor do artigo 1.009, §1º do CPC, deverão ser suscitadas em preliminar de apelação ou ainda nas contrarrazões.
Após mais de três anos da entrada em vigor (em 18.03.2016) do Código Fux, observa-se que a praxe forense irrompe-se por provimentos judiciais, de natureza interlocutória, que podem positivamente gerar dano irreparável a um dos litigantes ou ainda, subverter a ordem processual em detrimento da própria jurisdição.
Portanto, caso não se adote uma interpretação razoável sobre essa questão, a despeito da aparente taxatividade prevista pela lei processual, corre-se o risco de ocorrer o anômalo e excessivo uso de mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em face de política judiciária, conforme corrobora Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha em sua obra Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 14ª edição, Salvador: JusPodivm, 2016, página 211.
Exemplificando, imaginemos que o juiz de primeiro grau arbitre, a título de honorários periciais, um valor extremamente exorbitante, o litigante que tem interessa na produção da prova técnica tem apenas um único caminho a trilhar, ou seja, o de efetuar o depósito da quantia determinada.
Se não o fizer tempestivamente, ou seja, dentro do prazo estipulado, correrá o risco de perder a prova. Não sendo admitida a interposição de agravo, nesta situação, estaria violando o princípio do devido processo legal, visto que suprimido da parte o direito à prova.
Portanto, é perfeitamente possível, ainda que em caráter excepcional, o cabimento do agravo de instrumento, para enfim contornar o transtorno que a aludida decisão, sem o oportuno controle pelo segundo grau, causaria aos litigantes.
José Rogério Cruz e Tucci narra sua experiência pessoal quando o magistrado reconsiderou, ao julgar os embargos de declaração, o seu precedente ato decisório, que havia resolvido a demanda mediante a prolação de sentença. E, neste caso, representando o cliente, veio a interpor o agravo de instrumento com a finalidade ser mantida a extinção do processo.
Os tribunais de forma em geral têm apreciado esse problema com a devida atenção. E apesar do artigo 1.015 do CPC não prever expressamente a viabilidade do agravo instrumental contra a interlocutória referente à fixação de competência, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.679.909-RS, da relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão conheceu e proveu, para admitir a interposição de agravo de instrumento, firme na interpretação extensiva de que in litteris:
“Os recorrentes opuseram exceção de incompetência com fundamento no Código revogado, tendo o incidente sido resolvido, de forma contrária à pretensão dos autores, já sob a égide do novo Código de Processo Civil, em seguida interposto agravo de instrumento não conhecido pelo Tribunal a quo. A publicação da decisão interlocutória que dirimiu a exceptio será o marco de definição da norma processual de regência do recurso a ser interposto, evitando-se, assim, qualquer tipo de tumulto processual. Apesar de não prevista no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015, já que ambas possuem e mesma ratio —, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda”.
Em harmonia coerente com a fundamentação dado do voto condutor, a gravidade das consequências da tramitação de uma causa perante juízo incompetente permite a interpretação mais ampla, a recomendar a interposição do agravo de instrumento.
Assim, restou, portanto, determinado o julgamento pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, do agravo de instrumento que então havia sido manejado contra a decisão de primeiro grau que rejeitara a exceção de incompetência.
E, nesse mesmo sentido, instada a se pronunciar sobre outra questão semelhante, de cabimento excepcional do agravo de instrumento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao ensejo do julgamento do Recurso Especial 1.685.936-MG, relatado pelo Ministro Herman Benjamin, também deu provimento à impugnação, para considerar factível a interposição de agravo de instrumento contra decisão que afastou a arguição de prescrição e de decadência, esclarecendo que, in verbis:
“Não considero, pois, adequada a preclusão prematura da decisão que afasta as prejudiciais de mérito elencadas na contestação, razão pela qual, por meio de interpretação extensiva, reconheço a possibilidade de interposição de agravo de instrumento nesses casos, ou mesmo interpretação literal, diante do teor do art. 1.015, II, do Código de Processo Civil”.
Diante dessa elogiável orientação que nada tem a ver com um posicionamento mais legalista ou mais liberal do juiz, basta apenas que seja coerente e inteligente, o suficiente para não transformar o processo num instrumento de injustiça e de procrastinação.
O cabimento ou não de mandado de segurança em face de decisão interlocutória não agravável ante o vigente CPC brasileiro traz discussões a respeito da contemporânea processualística brasileira efervescentes e tende a surgir habitualmente proferidas em primeiro grau de jurisdição.
Tanto que foram os Tribunais superiores brasileiros é que darão, oportunamente, a palavra final interpretativa a respeito do tema. Contudo, o panorama a respeito da demanda, com fito de atender a melhor hermenêutica para espécie e tentar amainar toda a celeuma causada.
Cumpre advertir que não se pretende abordar de forma exaustiva sobre o mandado de segurança. Pois é ação constitucional de natureza cível, com previsão no artigo 5º, LXIX da Constituição Federal Brasileira vigente, destinado a proteger o direito líquido e certo contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder por parte de autoridades públicas ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. E, atualmente sua regulamentação é feita pela Lei 12.016/2009.
Já identificou a doutrina que quanto ao direito líquido e certo, a impropriedade da expressão ocorre, tendo em vista que o simples fato de ser direito, já o torna líquido e certo; portanto, o que necessita efetivamente ser líquido e certo são os fatos. E, assim, os fatos devem ser passíveis de demonstração imediata, com base em prova pré-constituída, o que explica a inviabilidade de dilação probatória na ação mandamental.
Cumpre destacar que o mandado de segurança fora concebido especialmente para atacar os atos ilegais ou dotados de abuso de poder de forma genérica, portanto, não existe especificação quanto à natureza do ato, o qual pode ser não apenas administrativo como também judicial.
Conclui-se, ainda, que para que seja cabível o mandado de segurança contra ato judicial, a própria lei regulamentou a matéria e trouxe duas situações que impedem a sua concessão, a saber: 1. quando couber recurso com efeito suspensivo da decisão judicial; 2. quando a decisão judicial atacada já tiver transitado em julgado.
Assim a legislação de 2009 veio adotar o entendimento jurisprudencial consolidado das Cortes Superiores, notadamente do STF que no ano de 1967 aprovou o Enunciado 267 em sua Súmula de jurisprudência, no seguinte teor: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.
É possível o cabimento de mandado de segurança em face de ato judicial, conforme prevê entendimento jurisprudencial, quanto este contiver manifesta ilegalidade ou ainda quando for evidentemente teratológico. E, nesse sentido, há os seguintes precedentes do STF e do STJ, a saber:
Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Ato da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Ato de índole jurisdicional. Inadmissibilidade de mandado de segurança. Inexistência de decisão teratológica[1] que cause ofensa a direito líquido e certo. Inexistência de obstáculo judicial. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Inadmissibilidade de impetração de mandado de segurança contra ato revestido de conteúdo jurisdicional. Precedentes. 2. Não há particularidades no caso que apontariam para uma decisão teratológica. A decisão do Superior Tribunal de Justiça encontra-se amplamente fundamentada na legislação aplicável à situação e na jurisprudência dominante daquele Tribunal, sendo que a matéria encontra-se, inclusive, sumulada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31781 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA DE IMPUGNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL OU TERATOLÓGICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INDEMONSTRADO. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Salvo em hipóteses excepcionais de ato teratológico ou flagrante ilegalidade, não se admite a impetração de mandado de segurança como sucedâneo de recurso contra ato jurisdicional dos órgãos fracionários desta Corte ou de seus Ministros, consoante o teor do verbete sumular n.º 267 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição".
2. Em que pese o esforço argumentativo da Parte Agravante, inexistem razões jurídicas para alterar o entendimento anteriormente firmado - no sentido de inexistência direito líquido e certo e de ausência de teratologia no acórdão proferido no AREsp 668.702/SP -, razão pela qual a decisão monocrática recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no MS 22.211/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/02/2016, DJe 17/03/2016).
O entendimento representado acima é confirmado de modo uníssono pelos demais Tribunais superiores do Brasil, seja na esfera estadual ou mesmo na federal.
Fica evidenciado que, apesar da previsão legal e da súmula do STF acima citada, é possível o manejo do mandado de segurança contra decisão judicial mesmo que recorrível quando o ato impugnado seja manifestamente ilegal ou teratológico.
Com a nova situação trazida pelo CPC de 2015 quanto às hipóteses exaustivas de cabimento de agravo de instrumento, poder-se-ia numa leitura açodada acreditar que o intérprete poderia concluir que quando o conteúdo da decisão judicial não estiver contido no rol taxativo que prevê o recurso instrumental será cabível, em substituição o mandado de segurança, uma vez observados todos os seus requisitos de admissibilidade como a presença de direito líquido e certo fundado em prova pré-constituída.
No entanto, não é o que deve realmente prevalecer. Pois com a extinção do agravo retido e a consequente inexistência de preclusão para impugnação de interlocutórias não agraváveis, é incorreto afirmar que o ato judicial carecerá de recurso, porquanto poderá ser atacado mediante preliminar de apelação.
Conclui-se que apesar da dita decisão judicial ser não agravável, permanecerá suscetível de controle jurisdicional em duplo grau de jurisdição quando da interposição do recurso de apelação contra a sentença.
Portanto, não há como se afastar que a referida decisão interlocutória, apesar de não agravável, é positivamente recorrível, por conta de sua não preclusão e ainda a possibilidade de insurgência em preliminar de apelação.
Nesse sentido, em face do rol das decisões agraváveis contido no artigo 1.015 CPC considerado como taxativo, bem como que inexiste a preclusão das decisões não agraváveis, as quais poderão ser impugnadas em sede de preliminar de apelação, o que se mostra inviável a impetração de mandado de segurança em face destas, tendo em vista não apenas o artigo 5º, II da Lei 12.016/2009, como também a Súmula 267 do STF.
Portanto, o referido mandado de segurança deverá ser rejeitado pelos Tribunais ad quem, por ser manifestamente incabível, ressalvadas apenas as excepcionais hipóteses de a decisão atacada na via mandamental ser manifestamente contrária a lei ou teratológica[2].
Apesar disso, a temática ainda é objeto de ampla apreciação e debate jurisdicional e o tempo levará a questão até as Cortes Superiores brasileiras, que deverão eventualmente sedimentar seu entendimento.
Atualmente, há a firme tendência em se interpretar o rol constante do artigo 1.1015 do CPC de forma meramente exemplificativa, e não propriamente taxativa, como aliás, já preconizava Elpídio Donizetti.
Referências
CRUZ E TUCCIC, José Rogério. Cabimento excepcional do recurso de agravo de instrumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-27/paradoxo-corte-cabimento-excepcional-recurso-agravo-instrumentoAcesso em 6.6.2019.
DE FREITAS, Guilherme Guimarães. (Des)cabimento de mandado de segurança contra decisão interlocutória não agravável no Novo CPC. Disponível em: https://gguimas.jusbrasil.com.br/artigos/340988126/des-cabimento-de-mandado-de-seguranca-contra-decisao-interlocutoria-nao-agravavel-no-novo-cpc Acesso em 6.6.2019.
[1] Segundo a ciência que se ocupa do desenvolvimento anormal e das malformações congênitas ou de monstruosidades. Empresta-se o adjetivo para a decisão judicial, sendo aquela que é deformada, absurda e mal concebida. São exemplos de decisão teratológica: a decisão proferida em um processo, mas relativa a outro. Decisão que indefere a produção de prova sem qual é impossível julgar o caso. Vide as Súmulas TJRJ 156 e 227.
Decisão que impede a juntada de documento que a lei considere indispensável à propositura da ação. Vide: art. 283 CPC/1973. Decisão de execução impossível. Quando determina a oitiva de quem já faleceu, ou determinar em favor do consumidor a substituição de um aparelho posto fora de linha de produção industrial, sob pena de multa diária, o que se torna impossível de cumprir. In: HEITOR, Cesar. O que é uma decisão teratológica. Em busca de um conceito a partir das Súmulas do TJRJ. Disponível em: http://cesarheitor.blogspot.com/2011/05/decisao-teratologica-em-busca-de-um.html Acesso 6.6.2019).
Decisão que impede a juntada de documento que a lei considere indispensável à propositura da ação. Vide: art. 283 CPC/1973. Decisão de execução impossível. Quando determina a oitiva de quem já faleceu, ou determinar em favor do consumidor a substituição de um aparelho posto fora de linha de produção industrial, sob pena de multa diária, o que se torna impossível de cumprir. In: HEITOR, Cesar. O que é uma decisão teratológica. Em busca de um conceito a partir das Súmulas do TJRJ. Disponível em: http://cesarheitor.blogspot.com/2011/05/decisao-teratologica-em-busca-de-um.html Acesso 6.6.2019).
[2] Visando dar segurança e estabilidade às relações jurídicas, começa-se a admitir, tanto na doutrina como na jurisprudência, a possibilidade em circunstâncias excepcionais, mitigar-se a autoridade rígida da coisa julgada material, quando esta contrariar valores que a ultrapassem em importância. Somente em situações muito especiais a relativização pode/deve ser aplicada, sob pena de colocar-se em risco a estabilidade e a segurança das decisões judiciais. No caso de sentenças teratológicas, cujo cumprimento redundaria em grave ofensa a valores éticos e garantias constitucionais, ela deve ser utilizada. Dois exemplos se destacam. Primeiro, o da investigação de paternidade. Até recentemente, não era possível apurar, com alto grau de segurança, a paternidade daquele que não fora reconhecido. Os exames de sangue somente poderiam excluir a paternidade, não apontavam com segurança suficiente. Atualmente, os exames de DNA, com altíssimo grau de segurança, determinam a paternidade ou não.