MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NA ÁREA CÍVEL

"A justiça atrasada não é justiça,

senão injustiça, qualificada e manifesta.

Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador

contraria o direito escrito das partes,

e assim, as lesa no patrimônio, na honra e liberdade "

Rui Barbosa

RESUMO

O trabalho tem como objetivo traçar um panorama sobre a atuação dos Centros de Arbitragem no Brasil, comparando seus procedimentos com os do Poder Judiciário e, principalmente, analisando a forma como esse sistema extrajudicial auxilia a Justiça Pública na resolução dos litígios.

Palavra-chave: ARBITRAGEM. MEDIAÇÃO.

SUMÁRIO:

Resumo

1. Introdução

2. Breve histórico da arbitragem no Brasil

3. Conceito

4. Características

5. Sujeitos e objetos da arbitragem

6. Inovação da lei 9.307/96

7. Do Procedimento arbitral

8. A Arbitragem em Fortaleza

9. Do entendimento do Superior Tribunal de Justiça

10. Conclusão

11. Referências bibliográficas

12. Anexos

Anexo I: Jurisprudências

Anexo II: Código de ética para árbitros.

Anexo III: Código de ética para mediadores.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho é objeto do Concurso do IV ENCONTRO DE PRÁTICA JURÍDICA, que visa à participação dos acadêmicos do Curso de Direito da Faculdade Farias Brito objetivando demonstrar o que está ocorrendo no meio jurídico do Ceara, com a Justiça Privada, dando-nos como tema: "A PRÁTICA JURÍDICA E OS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS”.

Á guisa de facilitar na explicitação do tema trataremos da “Arbitragem - Juízo Arbitral e suas relações com o Poder Judiciário”, propomos tecer breves comentários objetivando contribuir para uma melhor compreensão sobre essa forma extrajudicial de resolução de conflitos.

Para tal mister, selecionamos tópicos que nos pareceram de maior relevância, enfocando, principalmente, a regulamentação legal do Juízo Arbitral (Lei nº. 9.307, de 23.09.96) e o entendimento do Superior Tribunal Federal.

Em razão da abrangência do tema e do diminuto tempo para obter maiores informações, obtivemos dados de amostragem, como exemplo, do que ocorre atualmente na nossa cidade de Fortaleza.

Contudo, antes de adentrarmos ao mérito do presente trabalho, defendemos que a utilização da palavra Tribunal por parte do órgão arbitral deve ser rejeitada, devido às peculiaridades do cargo público. Entre elas, a natureza pública e vitalícia conquistada onde seus integrantes são em maioria juízes com vasta formação jurídica e são aprovados através de concurso público, requisitos estes que não são exigidos para o árbitro privado. Também defendemos que deve ser proibida a utilização, em papéis ou no estabelecimento arbitral, de armas e símbolos do judiciário ou qualquer outra imagem que possam confundir o cidadão.

ARBITRAGEM NÃO É NEGÓCIO é instrumento valioso de acesso à justiça. Atua em cooperação com o Poder Judiciário; nunca em conflito. Árbitro e juiz não se confundem, como querem alguns.

O verdadeiro árbitro é pessoa de confiança, informal e despojado de status. Ao reverso do que sub-repticiamente sugerem alguns incautos que buscam em inadequada e sorrateira equiparação aos verdadeiros juízes - juízes togados - a qualificação que lhes falta e que, possivelmente, nunca terão.

Como os tribunais de mediação e arbitragem não são um órgão integrante do Poder Judiciário, a palavra “TRIBUNAL” não deveria ser utilizada pelos denominados “Tribunais Privados”. Portanto, defendemos que os mesmos deveriam passar a serem denominados de “CENTROS”. Isso porque o próprio nome tribunal leva a entender que a instituição arbitral é um órgão público, quando na verdade é de natureza privada.

2. BREVE HISTÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL

Em estudo da matéria, observamos satisfeitos que a solução extrajudicial de conflitos já existe há bastante tempo. Com efeito, está escrito ipsis litteris no artigo 160 da Constituição de 1824: "Nas (causas) cíveis e nas penais civilmente intentadas poderão as partes nomear juizes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes."

Curioso é observar, portanto, que nossa velha tradição jurídica não é alheia ao princípio da Arbitragem, pois a arbitragem ou Juízo arbitral, foi uma das primeiras formas de solução de conflitos havida entre as partes litigantes mediante a ingerência de um terceiro, permanecendo, na atualidade, como forma alternativa de solução dos conflitos em diversos países desenvolvidos; tendo sido utilizada, inclusive, como meio de solução de conflitos internacionais, de forma pacífica.

Todavia, apesar da previsão legislativa no direito pátrio, existente desde a legislação portuguesa, no Brasil a arbitragem (no direito interno) encontrava-se em desuso. Com a edição do ainda novo regulamento (Lei nº. 9.307/96 - Lei de Arbitragem), espera-se que passe a ser mais utilizada essa forma de solução de conflitos também na área interna e não só na área internacional, como meio mais ágil, desafogando o Poder Judiciário, tornando mais célere a aplicação da justiça.

A respeito cabe-me destacar que a arbitragem como forma pacífica de solução de controvérsias tem sido utilizada, com reflexos em nosso território, desde a descoberta das terras brasileiras por Portugal, quando, antecedendo o Tratado de Tordesilhas, ditas terras foram objeto de disputa entre Portugal e Espanha, tendo sido árbitro o Papa Alexandre VI.

A chamada questão Christie com a Inglaterra x Brasil, a Monarquia utilizou-se da arbitragem para resolver o incidente diplomático envolvendo o representante da Inglaterra, William Dougal Christie, que culminou com o rompimento de relações com essa potência européia; em face disso, o Governo brasileiro buscando reaproximar-se da Inglaterra, levando em conta a antiga amizade entre os Países, admitiu fosse o caso decidido por arbitragem, tendo como árbitro o rei belga Leopoldo I; este, apesar de tio e conselheiro da soberana inglesa, Rainha Vitória, emitiu um laudo inteiramente favorável ao Brasil. Neste laudo a Inglaterra reconhecia a precipitação com que agira o Ministro Christie diante do incidente.

A constituição republicana (1891), da mesma forma, empregou a arbitragem como meio eficaz de evitar guerras, como foram os casos de questões envolvendo disputas acerca dos limites fronteiriços do Brasil. Por exemplo, a disputa fronteiriça entre o Brasil com a Argentina e com a Guiana Francesa, ambas decididas por arbitragem, com laudo favorável ao Brasil.

De modo que, no Brasil, a arbitragem viu-se regulamentada desde as Ordenações. Com a Independência permaneceu vigendo as Ordenações Filipinas que contemplavam em seu texto o Juízo arbitral, cuja aplicação fez-se presente, pelo legislador pátrio, desde a Constituição imperial de 1824 e, pela legislação infraconstitucional desde o Decreto nº. 737, de 1850 (disciplinou a arbitragem, tornando-a obrigatória em determinados casos, para a solução de litígios entre comerciantes); o Código Comercial de 1850 (instituído pela Lei nº. 556, de 1850, estabeleceu o juízo arbitral necessário nas questões oriundas de contrato mercantil - art. 245 -, e nas questões sociais entre os sócios - art. 244 - e outros - arts. 302 § 5º, 348, 736, 739, 750 e 846); a Lei nº. 1.350, de 1866 (revogou a obrigatoriedade porque repugnava à própria natureza do instituto); o Código Civil de 1916 (reformulou o instituto em seus arts.1.037 a 1.048, mas em nada o inovou); o CPC de 1939 (em seus arts.163 e ss.); com o CPC de 1973 (atualizou-se as regras procedimentais - art.1072 e ss. - mais restou intacto em sua substância); hoje, porém, com a Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996, crê-se tenha ocorrido um grande avanço legislativo, mormente, com a adoção da cláusula compromissória (arts. 3º e ss.) que prescinde do ato subseqüente do compromisso arbitral, e por si só, é apta a instituir o juízo arbitral.

Do exposto nos cabe tecer um questionamento: Não seria o momento de valorizarmos esse mecanismo de agilização da Justiça, tanto em favor da pacificação social interna e da tranqüilidade maior dos cidadãos, no cumprimento dos contratos, quanto na diminuição do "custo Brasil" - em que um dos sérios componentes é um Judiciário emperrado - e, em conseqüência, na maior atratividade dos investimentos a longo prazo, feitos no País?

3. CONCEITO

Objetivando conceituar a arbitragem, transcreveremos, a seguir, o entendimento de diversos doutrinadores conceituados no tema.

Para Feitas Bastos "a arbitragem pode ser definida como sendo um modo pacífico de solução dos litígios por meio de árbitros (juizes) escolhidos pelas partes litigantes" (C.D.A.Mello, Curso de D. Inter. Público, RJ, Freitas Bastos, 1976).

Charles Jarrosson diz que "A arbitragem é a instituição pela qual um terceiro resolve o litígio que opõem duas ou mais partes, exercendo a missão jurisdicional que lhe é conferida pelas partes."

Já René David estabelece que "A arbitragem é uma técnica que visa solucionar uma questão, sendo de interesse as relações entre duas ou mais pessoas, por uma ou várias pessoas – o árbitro ou os árbitros – as quais têm seus poderes oriundos de uma convenção privada e decidem com base nela, sem serem investidos nessa missão pelo Estado."

Destarte, surgido o conflito de interesses entre os particulares, pode dar-se a autocomposição, ou eles podem encarregar da resolução do litígio pessoa ou pessoas diversas, distintas dos interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposição do conflito (arbitragem).

Portanto, se esses particulares convergem às vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer solução ao litígio, suscetível de apreciação por este, que não o juiz estatal, comprometendo-se os figurantes, previamente, a acatar sua decisão, temos a arbitragem.

Trata-se, portanto, de um método alternativo e extrajudicial de solução de litígios, que surgiu com o fim de eliminar incertezas jurídicas e de permitir rápida solução aos conflitos, quando os contratantes optam por submeterem à decisão de um árbitro(s) seus interesses controvertidos.

De modo que, sinteticamente, podemos dizer que, a arbitragem é um método alternativo e extrajudicial de resolução de controvérsia (pacificação social) havida entre duas ou mais pessoas, através de um terceiro (ou terceiros, no caso da instituição de um Tribunal Arbitral), escolhido(s) pelas partes, a cuja decisão se submetem os contendores. Trata-se de instrumento de natureza privada – não no sentido de que o poder público não o possa prover, mas sim porque é instalada exclusivamente pela vontade das partes, que optam por esta via de solução de litígios – em que se busca em um terceiro (ou terceiros) imparcial a solução para certo conflito surgido em relações intersubjetivas. Constitui-se, também, em instrumento de ordem convencional, já que compete aos interessados decidirem sujeitar certa controvérsia à decisão de um árbitro – renunciando à tutela jurisdicional tradicional – decidindo, outrossim, a respeito da extensão dos poderes outorgados àquele para eliminar os conflitos.

4 . CARACTERÍSTICAS:

Das conceituações acima delineadas, conseguimos extrair três principais características da arbitragem, quais sejam:

a) conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos;

b) indicação de terceiro(s), alheio(s) à contenda;

c) solução do conflito com natureza vinculante para os contentores.

Tendo por elementos essenciais a autonomia de vontade das partes e a função jurisdicional do árbitro.

5. SUJEITOS E OBJETO DA ARBITRAGEM

De acordo com a previsão legal, trazida expressamente no art. 1º da Lei de Arbitragem, apenas podem ser objeto da arbitragem direitos patrimoniais disponíveis. Ficando de fora, portanto, do uso da arbitragem tanto direitos não-patrimoniais como direitos indisponíveis.

Com tal previsão legal, muito se questionou na doutrina acerca do referido dispositivo ter revogado o art. 1.072, do Código de Processo Civil, posto que este autorizava a arbitragem para o trato de "direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação".

Contudo, entendemos que não é impossível imaginar direitos indisponíveis que geram efeitos disponíveis, sendo que sobre estes será bem possível a realização de arbitragem. Portanto, mesmo os direitos indisponíveis podem ser objeto de arbitragem, desde que em relação aos efeitos disponíveis que gerem. Mantém-se, dessa forma, a conclusão a que se chegava a partir da redação do dispositivo presente no CPC, revogado.

De outro lado, também não se pode autorizar a arbitragem em relação a conflitos que exijam a intervenção obrigatória do Ministério Público como fiscal da lei. De fato, se a lei sujeitou este tipo de demanda judicial à fiscalização do Ministério Público, não é lícito subtrair a sua participação por meio do uso de procedimento paralelo (ao da jurisdição comum), burlando por via oblíqua a intenção do legislador.

Poderão sujeitar-se à arbitragem – capacidade para ser parte - apenas, as pessoas capazes , conforme estabelece o art. 1º da Lei nº. 9.307/96: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". A capacidade aqui indicada é a capacidade civil plena. Vale dizer que apenas as pessoas absolutamente capazes, nos termos da legislação civil – pessoas naturais não apanhadas pelas previsões dos arts. 3o e 4o, do Código Civil e pessoas jurídicas regularmente constituídas – podem sujeitar conflitos à arbitragem. Excluem-se, pois, do âmbito deste meio alternativo de solução das controvérsias os incapazes, as pessoas jurídicas irregulares (com a ressalva de que, eventualmente, seus dirigentes, porque se confundem com tais pessoas jurídicas, poderão sujeitar as questões à arbitragem) e as entidades despersonalizadas, a exemplo da massa falida, do condomínio, do espólio ou da herança jacente.

No que refere-se a capacidade para ser árbitro, o artigo 13 da Lei de Arbitragem estabelece expressamente que: "pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes". Mas as relações que se estabelecem entre o árbitro e as partes são de direito público; tratando-se mesmo de um serviço público em lato sensu, pois ficam equiparados a funcionários públicos, para efeitos da legislação penal (art.17). Sendo que, os árbitros estão sujeitos a impedimentos e suspeições (art.14), devendo proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (§ 6º, do art.13).

6. INOVAÇÕES DA LEI 9307/96

A Lei de Arbitragem (Lei nº. 9307/96), adotou a expressão “convenção de arbitragem” para definir o acordo no qual as partes interessadas submetem a solução de seus litígios ao juízo arbitral, seja por meio de cláusula compromissória, seja por meio de compromisso arbitral (art. 3º). Tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral são, pois, espécies de convenção de arbitragem, que é o pacto através do qual se sujeita alguma questão (presente ou futura) ao juízo arbitral.

O legislador conceituou a cláusula compromissória como "a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir relativamente a tal contrato" (art.4º). Estabelecendo que, cláusula deve ser estipulada por escrito, devendo ser inserta no próprio contrato ou em um documento apartado que a ele se refira (art. 4º § 1º).

Observa-se que, para os contratos de adesão, o legislador estabeleceu que "a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que o faça por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula" (Art. 4º § 2º).

Na legislação revogada (CPC, 1072) somente o compromisso arbitral obrigava as partes; a cláusula compromissória, se pactuada, sequer chegava a ser um protocolo de intenções.

Já na Lei de Arbitragem, havendo cláusula compromissória e não havendo acordo sobre os termos do compromisso pode a parte interessada exigir, em juízo, o seu cumprimento forçado, isto porque, agora, a sentença judicial apenas disporá sobre os termos do compromisso, na forma do artigo 6º a 10, da Lei nº. 9.307/96, inclusive nomeando árbitro, valendo a sentença como compromisso arbitral.

A cláusula compromissória prescinde do ato subseqüente, ou seja, do compromisso arbitral, exigência da legislação anterior, e, por si só, é apta para obrigar as partes a se sujeitarem ao juízo arbitral. Importa, por conseguinte, na renúncia do direito de ação judicial.

Vale dizer, renúncia ao direito de ingressar em um juízo estatal; pois, pela Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é suficiente para fazer nascer direito, pretensão e ação à constituição do compromisso arbitral.

A inovação modificou substancialmente o direito anterior, segundo a qual a cláusula compromissória era inexigível em juízo, quando não precisava cada ponto do compromisso prometido, pois o compromisso arbitral deveria sempre ser um novo contrato, imprescindível, subseqüente, via do qual as partes acordavam a escolha do árbitro e as regras da arbitragem.

O compromisso arbitral acordado pelas partes é contrato, mas quando imposto pela sentença, na falta de acordo, é a mera execução de um provimento judicial com eficácia constitutiva.

Enquanto contrato, o compromisso, para valer e ser eficaz deve observar os pressupostos de qualquer negócio jurídico em geral e os específicos deste contrato.

Daí termos o compromisso extrajudicial, quando acordado na pendência do processo judicial; e, o jurisdicional, quando a sentença judicial vale como compromisso.

Nesse sentido define o artigo 9º, da Lei nº. 9.307/96: "o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial (por termo nos autos) ou extrajudicial (celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público)".

7. DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

O procedimento de arbitragem é de livre escolha dos interessados, pois a lei brasileira não estabelece procedimento específico para o desenvolvimento da arbitragem, deixando ao alvitre dos interessados – ou, subsidiariamente, ao do árbitro – a eleição do rito a ser seguido (art. 21 e seu parágrafo primeiro). Assim, o que se exige é que sejam obedecidos os princípios estabelecidos pelo § 2o, do art. 21, daí qualquer procedimento utilizado é tido como válido, mormente porque estabelecido em concordância com o interesse das partes.

Porém é válido atentar para que em todo o procedimento devem ser garantidos os direitos constitucionais do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento, conforme estabelece expressamente o art. 21, §2º da Lei de Arbitragem: "serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento". Tais princípios constituem, como cediço, o núcleo da garantia do devido processo legal (estampado no art. 5o, inc. LIV, da Constituição Federal), que deve ser respeitado em qualquer espécie de processo, judicial ou não.

Outro princípio que norteia sempre o processo arbitral é o da conciliação, conforme preceitua o art. 21, § 4o, compete sempre ao árbitro – e independentemente da existência ou não de previsão a respeito no compromisso arbitral – tentar, ao início do procedimento, conciliar as partes. Sempre será, com efeito, mais desejável a auto-composição do conflito se comparada com qualquer forma de heterocomposição. A tônica da solução dos conflitos, hoje, é posta na pacificação social, de forma que sempre se prefere a solução amigável, proposta pelas próprias partes, à decisão imposta por terceiro.

Respeitando os princípios acima mencionados, têm as partes plena liberdade de dispor sobre a forma pela qual deve conduzir-se a arbitragem. Mesmo as demais regras de procedimento estabelecidas no capítulo IV da lei devem ser consideradas de cunho dispositivo, ou seja, somente prevalecem na ausência de previsão em contrário no compromisso arbitral. Desse modo, desde que observados os princípios fundamentais antes indicados, as partes têm liberdade para estipular a forma do procedimento a ser seguido pelo árbitro da forma que melhor lhes aprouver.

A arbitragem tem-se por instalada com a aceitação pelo árbitro (ou pelos árbitros), de sua nomeação (art. 19). A lei determina que a alegação de qualquer questão processual – tal como a incompetência, a suspeição e o impedimento (como visto) ou qualquer causa de nulidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (e a fortiori do procedimento arbitral) – deve ser feita na primeira oportunidade em que a parte puder manifestar-se no feito (art. 20). Como já dito, não se deve entender como preclusiva esta oportunidade já que o tema poderá, posteriormente, ser apreciado pelo Poder Judiciário por via da ação de nulidade do art. 33 da lei. Ora, se há esta possibilidade, razões ainda mais intensas recomendam sua apreciação internamente ao processo arbitral, a qualquer momento, mesmo para se evitar o recurso ao Judiciário para resolver questão que poderia bem ser tratado no âmbito do juízo arbitral. De toda sorte, acolhida a alegação de vício processual (excetuada a suspeição ou o impedimento, que gerará a substituição do árbitro) serão as partes encaminhadas ao Poder Judiciário para a solução da controvérsia (art. 20, § 1o).

No procedimento arbitral, não é obrigatória a participação de advogados, embora possam as partes serem assistidas por esse profissional – ou ainda por outro, de outra especialidade ou apenas de sua confiança, recomendada para o exame do caso concreto (art. 21, § 3o).

Em matéria de prova, tem o árbitro (ou o tribunal arbitral) amplos poderes instrutórios. Todos os meios de prova podem ser realizados no procedimento arbitral, de ofício ou a requerimento de qualquer dos interessados. Havendo substituição de árbitros no curso do procedimento, poderá o substituto repetir as provas já produzidas.

A lei também trata do instituto da revelia, não lhe atribuindo, porém, idênticos efeitos aos previstos pelo CPC. Limita-se a lei a dispor que a revelia da parte não impedirá a prolação da sentença arbitral. Não há, porém, qualquer imposição de efeitos materiais ou processuais decorrentes da revelia, que deverão, para incidir, estar previstos no compromisso arbitral.

Poderá, ainda, no curso da arbitragem, sobrevirem questões referentes a direito indisponível, que sejam prejudiciais ao exame do litígio submetido à arbitragem. Presente estas questões prejudiciais – cuja apreciação compete exclusivamente ao Poder Judiciário – cumprirá ao árbitro remeter as partes ao órgão jurisdicional competente para a solução do tema, suspendendo o curso da arbitragem. Somente após o julgamento da questão (por sentença ou acórdão transitado em julgado) terá prosseguimento a arbitragem, tomando-se a decisão judicial como pressuposto para o exame do litígio sujeito ao juízo arbitral (art. 25 e seu parágrafo único).

A Lei de Arbitragem estabelece, ainda, que o procedimento arbitral compreende a conciliação (§ 4º do art. 21 – v.t. art. 28), a instrução (art. 21 e 22) e a sentença arbitral (art. 23 e ss.).

Na conciliação as partes se vêem como adversárias. O conciliador ouve os argumentos e razões de um e outro e propõe uma solução, que as partes aceitam ou não. Geralmente, o conciliador é um expert no tema ou assunto objeto do conflito. A instrução é feita com a produção de prova. Já a sentença é quando o juízo arbitral decide efetivamente a questão, dirimindo a lide de forma impositiva, já que a sentença arbitral é título executivo judicial.

8. DA ARBITRAGEM EM FORTALEZA

Objetivando fazer um levantamento acerca da utilização, pela população, da arbitragem, fizemos pesquisa de campo nos principais Tribunais Arbitrais de Fortaleza, onde contatamos que deixaram de ir à Justiça de Fortaleza no ano de 2006, mais de 14 mil processos devido o benefício da Arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos vejamos no quadro a seguir:

CENTROS DE ARBITRAGEM EM FORTALEZA-CE

Pesquisa com dados do ano de 2006

Número de árbitros: Tempo de funcionamento: Perfil da população atendida: Tipos de causas mais freqüentes: Número de Processos por ano:

TRIBUNAL ARBITRAL DO ESTADO DO CEARÁ Sete Seis anos Classe média baixa Cobranças e trabalhistas. 8.000

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ARBITRAL DO ESTADO DO CEARÁ - STJA-CE. Dez 1 ano e seis meses. Classe média em geral Cobranças 2.000

TRIBUNAL ARBITRAL DE FORTALEZA Dois Sete Classe média baixa. Cobranças 1.000

PARCOM TRIBUNAL DE ARBITRAGEM CONCILIACAO E MEDIACAO. Cinco Pouco mais de 2 anos. Classe média em geral Cobranças 3.000

TOTAL DE JULGAMENTOS ATENDIMENTOS EM 2006: 14 MIL

Por conseguinte, verificamos que a arbitragem ainda é pouco utilizada na Cidade de Fortaleza, sendo mais solicitada pela população enquadrada na classe média e, geralmente, representada por pessoas que têm muita pressa em resolver seus conflitos. Atendendo sempre questões ligadas a direitos patrimoniais disponíveis, as principais ações referem-se à cobranças. O número de processos por ano já atingiu a oito mil, o que de certa forma nos alegra por sabermos que, além de desafogar o judiciário, referidos litígios são resolvidos por árbitros altamente qualificados e que têm por objetivo dar sempre a maior agilidade possível a cada caso.

Entretanto o uso da Arbitragem cresce de modo significativo, em nosso país, especialmente para dirimir conflitos de natureza trabalhista e comercial - neste caso, com destaque para os contratos com empresas estrangeiras.

Em relação aos processos recebidos e protocolados pela justiça comum e especial, referentes a processo que envolvem cobranças, sabemos que o “congestionamento” destes no Judiciário seria bem maior se não houvesse a arbitragem como meio alternativo na solução dos litígios, já que estas ações são as que representam o maior número nos Centros de Arbitragem.

Segundo a Associação Brasileira de Árbitros e Mediadores (Abrame), 80% dos casos levados à conciliação resultam em acordo. Nas palavras do presidente da entidade, Áureo Simões Júnior, além da solução rápida para os problemas, o que está sendo também percebido é que as empresas, mesmo em litígio com clientes, consideram importante manter boas relações comerciais com eles, que podem até ser resgatadas brevemente. A estimativa do Comitê Brasileiro de Arbitragem é de que a atividade tenha crescido 50% durante os últimos seis anos. Entre 1999 e 2005, (dados até maio passado), mais de 13 mil casos já foram resolvidos por este método.

Há em Brasília uma Câmara que faz parte de uma rede de CAMs – Câmaras de Mediação e Arbitragem – atuante em todo o país e situada em Brasília, A CBMAE – Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial – (Câmara da qual faço parte na qualidade juiz arbitral e mediador). Constituída por especialistas em todo o Brasil. Fazem parte desta câmara aqui no Ceara a Associação Comercial do Ceará de Fortaleza, FIEC, SEBRAE , Câmara Brasil – Portugal do Ceará e outras entidades empresarias.

A rede CBMAE, por meio de convênios com a CACB (Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil), o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e o Sebrae Nacional, promove a divulgação dos métodos extrajudiciais de solução de controvérsias. Conta com regulamentos internos de condutas adotadas pelos profissionais em cada tipo de procedimento extrajudiciais de solução de controvérsias. Tendo em muito em si mesma, dado valioso à fortificação da arbitragem, pois fideliza o processo arbitral e sedimenta o caminho a ser trilhado por seus operadores.

9. DO ENTENDIMENTO DO STF

Os nossos Tribunais já vêm reconhecendo a importância da arbitragem para solução pacífica dos conflitos. Em recentemente o Supremo Tribunal Federal deu um passo decisivo para o pleno êxito da Arbitragem no Brasil, pois, com o voto da ministra Ellen Gracie Northfieet, passaram ao número de 6 (entre 11) os ministros do STF que não julgam inconstitucionais os artigos 6º e 7º da Lei de Arbitragem. Tais dispositivos haviam sido considerados inconstitucionais pelo ministro Sepúlveda Pertence, relator em recurso interposto por uma empresa suíça contra uma brasileira. A tese do Ministro Pertence endossada pelo ministro Sidney SANCHES É A DE QUE TAIS ARTIGOS SÃO INCONSTITUCIONAIS PORQUE OBRIGAM AS PARTES SIGNATÁRIAS DO CONTRATO (que prevê a arbitragem) a resolver os eventuais litígios exclusivamente por meio da Justiça Privada, renunciando à via judicial, o que contraria o artigo 5º da Constituição de 1988, que assegura a todos o direito de recorrer à Justiça.

Já a ministra Ellen Gracie, com a posição que se tornou majoritária no Supremo, assim se pronunciou sobre a matéria: "Não vejo renúncia à tutela judicial neles, mas uma mudança no foco e na ocasião em que se dará o apelo ao Judiciário." E em outro tópico de seu voto a ministra afiança: "0 cidadão pode invocar o judiciário para solucionar os conflitos, mas não está proibido de acessar outros meios." por sua vez, o ministro marco Aurélio Mello, defendendo a constitucionalidade dos referidos artigos, ressaltando que aquele era um dos julgamentos mais importantes submetidos ao STF, e que a lei segue a tendência mundial de evitar a sobrecarga do judiciário e solucionar os conflitos de interesses no menor tempo possível, enfatizou: "0 legislador foi cuidadoso, não barrou o acesso ao judiciário quando os conflitos envolvem direitos indisponíveis. Os dois artigos não impedem isso, ao contrário, são uma consagração à liberdade e ao princípio da vontade do cidadão garantidos na constituição."

Referida decisão, acima mencionada, caso definitivamente confirmada, será de suma importância para a aceitação, confiabilidade e utilização da arbitragem pela população

10. CONCLUSÃO

Apesar da polêmica que ainda envolve tal questão, cremos que a arbitragem tem tido o apoio do Poder Judiciário, principalmente no que se refere à aplicação direta da lei, ou seja, fazendo cumprir o que as partes combinaram em contrato arbitral.

Valioso de se ressaltar mais, a arbitragem, em nenhum momento, frise-se, pretende suplantar ou concorrer com o sistema judiciário, devendo ser vista, no nosso humilde entendimento, como parceira do sistema público, aliviando o gargalo de processos que clamam por solução.

Com o sustentáculo em Lei federal, e cujas decisões têm valor legal, a arbitragem busca o entendimento entre as partes, definindo todos os procedimentos do processo que são envolvidos no conflito, em geral com o apoio de uma entidade arbitral e em comum acordo pelas partes, garantindo, assim, flexibilidade ao processo e facilitando o entendimento, já que antes de tudo, a arbitragem se caracteriza pela explícita manifestação da vontade dos envolvidos no impasse.

Enfim, por último, concluímos que, mesmo crendo que a arbitragem não consiste numa panacéia e que deve ser entendida dentro de uma perspectiva moderna, não há como negarmos a sua relevância, seja na área privada ou na área pública, quer no campo interno, quer no campo internacional, como sendo a ferramenta eficaz e célere no combate à formalidade excessiva, e que poderá ser uma alternativa correta para as partes que realmente desejarem solucionar o seu conflito.

11. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

12.1. Rocha, Jose de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 7 ªed. Jurídico Atlas. São Paulo-sp. 2004

12.2. Grinover, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21ªed. Malheiros editores. São Paulo-SP. 2004.

12.3. Vila-Bôas, Renata Malta. Manual de Teoria Geral do Processo. 1ªed. Brasília-DF. Fortium. 2006.

12.4. Câmara, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei 9.307/96. Lumen Juris, 1997. P. 31/32:

12.5. Silva,, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. 23ª ed.. Forense. 2003.

12.6. Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Forense. São Paulo-SP. 2001. P. 277

12.7. Lei 93.307 de 1996.

12.8. Visitas aos Tribunais Arbitrais de Fortaleza:

- Câmara de Mediação e Arbitragem no Ceará.

- Tribunal Arbitral do Estado do Ceará

- Tribunal Arbitral de Fortaleza

- Superior Tribunal de Justiça Arbitral do Estado do Ceará - STJA-CE.

- PARCOM Tribunal de Arbitragem Conciliação e Mediação.

12. ANEXOS

12.1 Anexo I:

JURISPRUDÊNCIA

Sobre a importância das cláusulas compromissórias na solução de conflitos buscamos jurisprudência no Tribunal do Estado de Minas Gerais:

E M E N T A

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – AÇÃO DE DESPEJO – CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA – JURISDIÇÃO COMUM AFASTADA - JUÍZO ARBITRAL – FORO COMPETENTE.

A existência de cláusula compromissória, convencionando solução de conflitos decorrentes do contrato através de juízo arbitral, gera a extinção do processo sem o julgamento do mérito, quando alegada pela parte contrária, pois nenhum dos contratantes poderá arrepender-se da opção feita sem a concordância do outro.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 402.474-6 da Comarca de JUIZ DE FORA, sendo Apelante(s): MIRIAN LABOISIERI MATA DIZ e Apelado(a)(s): FERNANDO SÉRGIO DE OLIVEIRA; Interessados: JOSÉ ROBERTO MARCHETTI E OUTROS,

ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O JUIZ SEGUNDO VOGAL.

Presidiu o julgamento o Juiz JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES (2º Vogal vencido) e dele participaram os Juízes D. VIÇOSO RODRIGUES (Relator) e JOSÉ FLÁVIO ALMEIDA (1º Vogal).

Belo Horizonte, 27 de novembro de 2003.

DR. JUIZ D. VIÇOSO RODRIGUES

Relator

JUIZ JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES

2º Vogal vencido

V O T O S

O SR. JUIZ D. VIÇOSO RODRIGUES:

Trata-se de recurso de apelação interposto por MÍRIAN LABOISIERE MATA DIZ, contra a sentença que acolheu a preliminar aduzida na presente exceção, argüida por FERNANDO

SÉRGIO DE OLIVEIRA, invocando a competência do juízo arbitral, julgando extinto o processo principal sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VII do CPC.

Insurge-se a apelante contra a decisão, alegando, inicialmente, que o Tribunal Arbitral não mais existe na cidade de Juiz de Fora, conforme noticiado nos autos, restando impossibilitado o julgamento por aqueles árbitros, devolvendo-se ao Judiciário a competência para solução da questão.

Ressalta, ainda, que no mesmo contrato de locação foi pactuado na cláusula 12ª que o foro da Comarca de Juiz de Fora seria competente para as ações oriundas do não cumprimento do contrato. Ficaria, assim, à escolha das partes onde postulariam suas ações.

Além disso, pretende a apelante o afastamento da decisão, em virtude de ser o pedido inicial composto de duas ordens, uma pessoal, que seria o despejo requerido, e outro de ordem patrimonial, relativo aos valores devidos. Em decorrência, não se poderia adotar o juízo arbitral, porque a Lei 9.307/96 somente pode ser adotada para solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Não seria também possível apreciação de pedido de despejo compulsório pelo juízo arbitral por tal motivo, sendo que a sentença não apreciou o argumento, restando omissão que deve ser sanada.

Assim, o juízo arbitral não teria competência para solucionar o despejo, porque não teria poder coercitivo para executar suas decisões, não podendo se entender de outra forma, porque seria dar ao árbitro poderes de um Juiz de Direito, em afronta clara à Constituição.

A apelante afirma também que se deve distinguir compromisso arbitral de cláusula compromissória. Esta última representaria apenas uma promessa de pactuar eventualmente no futuro um compromisso, que pode ou não chegar ao juízo arbitral se não houver acordo entre os litigantes. Conseqüentemente, se a parte não aceitar a arbitragem restará a possibilidade de acionar o Judiciário.

Pretende, então, a apreciação da questão pelo Poder Judiciário já de imediato, em virtude da inexistência de poder coercitivo e executório do juízo arbitral.

Alega mais a apelante estar equivocada a r. decisão ao reconhecer o presente processo incidental de exceção, pois, como ela mesma reconhece, a matéria da arbitragem somente poderia ser argüida em preliminar de contestação, o que não foi feito pelo apelado, encontrando-se, portanto, preclusa.

Por fim, requer a reforma da decisão no que se refere às custas e honorários, pois teria imposto a condenação, sem esta ter sido requerida, implicando em julgamento extra petita, devendo, ainda, ser suspensa, nos termos da Lei 1.060/50, por não ter condições no momento de arcar com tais despesas.

Em contra-razões (f. 56-70, TA), aduz em preliminar o apelado deserção do recurso, por não ter sido requerido pela apelante o benefício da assistência judiciária em procedimento adequado, e ainda por não haver prova da modificação na condição financeira da autora.

No mais, alega a ilegitimidade passiva da autora, irregularidade em sua representação na assinatura do contrato, matérias que, ressalta-se, estariam a ultrapassar o âmbito das contra-razões, insistindo na manutenção da sentença, em razão da competência do juízo arbitral, insurgindo-se, ainda, contra os valores cobrados.

Tendo em vista tratar-se o pagamento do preparo de um dos pressupostos para a admissibilidade recursal, passo à análise da preliminar aduzida pelo apelado, insurgindo-se contra a concessão do benefício.

No entanto, não vejo como prosperar seu inconformismo, pois não há nos autos nenhuma informação ou prova que possa infirmar a declaração de miserabilidade apresentada pela apelante em fase recursal, o que é suficiente para concessão da assistência gratuita, já que institui a Lei 1.060/50 presunção de veracidade em favor da pessoa física, que pode e deve ser elidida por prova cabal em contrário, a ser realizada pela parte contrária, que neste caso não a apresentou.

Assim vem decidindo a jurisprudência:

"A declaração de insuficiência de recursos é documento hábil para o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, mormente quando não impugnada pela parte contrária, a quem incumbe o ônus da prova capaz de desconstituir o direito postulado" (RTJ 158/963).

"Para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até prova em contrário" (RSTJ-7/414; RF- 329/236, RT-755/182).

Neste esteio, já que dispôs a lei e consolidou a jurisprudência sua interpretação, no sentido de que pode a parte formular o pedido de benefício da Justiça gratuita em qualquer tempo e fase do processo (RT-683/131), não se verifica nos autos motivos para revogar o benefício concedido pela MMª. Juíza a quo quando do recebimento da apelação.

Sendo assim, conheço do recurso, por presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Pretende a apelante, no cerne de seu recurso, o afastamento da decisão que julgou extinta sem julgamento de mérito a ação de despejo cumulada com cobrança por ela ajuizada contra o apelado e seus fiadores, em decorrência de existência no contrato locatício de cláusula optando pela solução de conflitos através de juízo arbitral.

No caso em questão, cabe inicialmente ressaltar que não há que se falar em afastamento da aplicação da Lei de Arbitragem ao caso, sob a alegação de que o pedido de despejo é de ordem pessoal e o de cobrança somente é que seria de ordem patrimonial.”

Conforme DE PLÁCIDO E SILVA, em seu "Vocabulário Jurídico", 23ª ed., Forense, 2003, atualizado por NAGIB SLAIBI FILHO E GLÁUCIA CARVALHO:

"Direito patrimonial é designação de caráter genérico dada a toda sorte de direito que assegure o gozo ou fruição de um bem patrimonial, ou seja, uma riqueza ou qualquer bem, apreciável monetariamente.

(...) Os direitos pessoais, embora possam ser considerados economicamente, e se integrem, nestas condições, no patrimônio de alguém, por natureza, não são patrimoniais porque, em princípio, estão fora do comércio e se mostram inalienáveis. Mas, quando vêm integrando relações obrigacionais, identificam-se como direitos patrimoniais, tais como os reais."(p.474)

Com efeito, não há dúvida quanto à aplicação à questão da Lei de Arbitragem, pois estamos diante de relação obrigacional quando tratamos de contrato de locação, que sem dúvida se relaciona à fruição de um bem patrimonial, apreciável monetariamente, não havendo, portanto, como dissociar o pedido de despejo da relação em que se contextualiza, daí ser ele também direito patrimonial disponível, passível de ser dirimido através do juízo arbitral.”

Quanto à preclusão alegada pela apelante, que afirma a impossibilidade de reconhecimento pela. sentença do incidente de exceção de incompetência, pois deveria o apelado ter argüido a existência de cláusula de arbitragem em contestação, tenho que não merece ser acolhida a alegação. Isto porque, sendo a convenção de arbitragem um impedimento processual instituído pela Lei 9.307/96, implica em verdadeira exceção, já que sua existência implicará, nos termos do art. 267 do CPC, inciso VII, em extinção do processo, sem julgamento do mérito, tanto que não pode ser reconhecida de ofício, devendo ser argüida pela parte contrária.

Acerca da questão, nos elucida ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, em sua obra "Arbitragem – Lei 9.307/96", Lumen Juris, 1997, à p. 31/32:

"Qualquer que seja a convenção de arbitragem, esta deve ser vista como um impedimento processual, cuja existência terá como corolário a extinção do processo sem resolução do mérito. É por esta razão que a lei processual inclui a convenção de arbitragem entre as questões preliminares, as quais devem ser alegadas pelo réu em sua contestação (art. 301, IX, do CPC, com a redação que lhe deu a Lei de Arbitragem). Note-se, porém, que esta preliminar não pode ser examinada de ofício pelo juiz, mas apenas se houver sido a mesma suscitada pela parte. Trata-se, pois, de verdadeira, exceção de convenção de arbitragem."

Ademais, tratando-se de impedimento processual argüido pela parte, como bem ressaltou a r. sentença, passou a existência da competência arbitral a ser matéria de ordem pública, que não poderia deixar de ser apreciada pelo juízo.

Ressalta-se, ainda, que a escolha das partes pelo juízo arbitral tem finalidade de pacificação social do conflito, antes de submetê-lo ao Judiciário.

Assim, o fato de não dispor o juízo arbitral de poder coercitivo para executar suas decisões, não exclui o impedimento de levar a pendência contratual ao Judiciário, antes de tentar resolvê-la pela arbitragem, no que estaria substituindo o processo de conhecimento, não sendo, portanto, de se impor a apreciação pelo Judiciário já de imediato, como pretende a apelante.

Portanto, a despeito das afirmações recursais, a decisão arbitral agora dispõe de força jurisdicional, tratando-se de ato jurídico perfeito, plenamente executável, por ter qualidade de título executivo judicial, não implicando o exercício da arbitragem em substituição aos poderes do Juiz de Direito, e nem em afronta à Constituição.

No que tange à distinção pretendida pela apelante acerca do compromisso arbitral de cláusula compromissória, tem-se que o art. 3º da Lei 9.307/96 dispõe expressamente que:

"Art. 3º: As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral."

Extrai-se desta norma que a convenção de arbitragem referida pelo art. 267, VII do CPC trata-se de gênero, do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, disposto no art. 3º da Lei de Arbitragem.

Com efeito, após a regulamentação da arbitragem pela Lei 9.307/96, uma vez firmada a cláusula compromissória em contrato, nenhuma das partes, isoladamente, poderá, de forma eficaz, substituir a arbitragem pelo procedimento judicial, visando à solucionar o conflito, sendo necessário o acordo de ambas em franca opção pela via jurisdicional, renunciando ao processo arbitral, o que não ocorreu em caso.

Não é mais necessário que celebrem as partes o compromisso arbitral, basta a presença da cláusula compromissória para se instituir a arbitragem, impondo-se o impedimento ao exercício da ação perante o Judiciário.

Neste sentido, muito bem elucida HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em seu "Curso de Direito Processual Civil", Forense, 2001, à p. 277:

"Na sistemática primitiva do Código, a cláusula compromissória não obrigava, nem prejudicava o direito de recorrer à jurisdição, porque se entendia que ninguém poderia ser previamente impedido de recorrer ao Poder Judiciário. Com o novo regime de arbitragem, instituído pela Lei nº. 9.307, basta existir entre as partes a cláusula compromissória (isto é, a promessa de submeter-se ao juízo arbitral) para ficar a causa afastada do âmbito do Judiciário. Esta cláusula funciona, portanto, como o impedimento ao exercício do direito de ação, tornando a parte carecedora da ação por ausência da condição de possibilidade jurídica do respectivo exercício.

Se a convenção de arbitragem é anterior ao processo, impede sua abertura; se é superveniente, provoca sua imediata extinção, impedindo que o órgão judicial lhe aprecie o mérito."

Assim, a opção da apelante pela via judicial não poderá evidentemente prevalecer, pois não houve aquiescência do apelado quanto à renúncia ao juízo arbitral, tendo, assim, discordado da substituição da arbitragem pelo procedimento judicial, ao manifestar-se através da presente exceção.

Nesse sentido são as decisões jurisprudenciais deste Tribunal citadas pela r. sentença, às quais se junta o seguinte enunciado:

"A jurisdição arbitral existe desde o momento da instituição da cláusula compromissória no contrato e cuja formação já é suficiente para derrogar desde logo a jurisdição voluntária natural, criando para as partes a obrigação compulsória de nomear ou de prover a nomeação dos árbitros" ("Anais do Congresso Internacional sobre Arbitragem Comercial", Rio de Janeiro, 1985, p. 120 e RT, 293/263).

Assim é que a simples existência de qualquer das formas de convenção de arbitragem estabelecidas pela nova lei - cláusula compromissória ou compromisso arbitral - conduz, desde que alegada pela parte contrária, à extinção do processo sem o julgamento do mérito, visto que nenhum dos litigantes, sem a concordância do outro, poderá arrepender-se da opção anterior, livremente estabelecida no sentido de que eventuais conflitos sejam dirimidos através do juízo arbitral.

Como no caso restou estabelecido no contrato que instrumentaliza a ação, a cláusula 13ª evidentemente compromissória, tendo em vista eleição do Tribunal Arbitral de Minas Gerais para solução de questões referentes ao contrato, impõe-se a extinção da ação sem julgamento de mérito com base no art. 267, VII do CPC, devendo, assim, prevalecer o entendimento da sentença.

Não impede a aplicação de tal cláusula a alegada inexistência atualmente do referido tribunal arbitral, posto que nos termos da lei de arbitragem as partes podem eleger de comum acordo um árbitro, sendo qualquer pessoa física capaz para resolver a questão, nos termos do art. 13 da Lei 9.307/96.

A propósito, tal cláusula não poderia ser afastada pela cláusula 12ª do mesmo contrato, pois nela as partes somente fazem a opção pelo foro de Juiz de Fora, que deve ser aplicado, por se tratar de localidade eleita, tanto às ações judiciais quanto aos procedimentos arbitrais.

Por fim, não há que se falar em reforma da decisão quanto às custas e honorários advocatícios, pois sua imposição não depende de pedido da parte, sendo decorrência do processo, nos termos do art. 20 do CPC, do ônus da sucumbência, não implicando em julgamento extra petita.

Não há, ainda, como se impor em relação à sentença a suspensão da condenação quanto aos ônus sucumbências, nos termos da Lei 1.060/50, pois o benefício da assistência judiciária somente foi requerido após a sentença, e não tem o seu deferimento efeitos retroativos para atingir aquela decisão, sendo válida a suspensão somente do recurso para frente.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Custas recursais, pela apelante, suspensas pela Lei 1.060/50, tendo em vista a concessão da assistência judiciária em grau recursal.

O SR. JUIZ JOSÉ FLÁVIO ALMEIDA:

De acordo.

O SR. JUIZ JOSÉ AFFONSO DA COSTA CÔRTES:

Preliminarmente, é necessário dizer que, a rigor, seria o caso de não conhecimento da presente apelação. É que trata-se de recurso decorrente de decisão exarada em incidente de exceção de incompetência.

É sabido que, em tais casos, o correto é o manejo do recurso de agravo de instrumento e não de apelação, uma vez que a decisão ali proferida não se ajusta aos casos do art. 513, do CPC, ou seja, não julga extinta a ação com ou sem julgamento do mérito.

Entretanto, na presente situação, considerando-se que a Juíza monocrática, mesmo de forma irregular, não se limitou a julgar apenas a exceção de incompetência, mas também julgou a própria ação principal, com a finalidade de não prejudicar a parte, conheço do recurso.

Estou de acordo com o voto do eminente Juiz Relator, quando afirma que a convenção de arbitragem é um impedimento processual instituído por lei e que implica verdadeira exceção.

Embora o art. 301, IX, do CPC, disponha que a matéria deve ser objeto de preliminar de contestação, foi instaurado o incidente denominado exceção de incompetência (art. 112), cujo procedimento se acha regulado pelos arts. 304 a 311 do Código de Processo Civil, por meio de petição escrita, distinta da contestação, autuada à parte, formando um apenso aos autos principais.

Assim sendo, não poderia a Juíza a quo, depois de devidamente processada, dela conhecer como preliminar de contestação, proferir sentença acolhendo a preliminar e julgar extinta a ação principal de despejo cumulada com cobrança, já que esta argüição produz a suspensão deste processo.

"A decisão proferida em exceção de incompetência é terminativa do incidente, mas não põe fim ao processo, pois este continua. Não se situa em qualquer das perspectivas dos arts. 267 e 269 do CPC. Não comporta, conseqüentemente, apelação, mas agravo de instrumento." (RT 596/57).

Diante disso, hei por bem em dar provimento para declarar a nulidade da sentença de f. 18/22, para cassá-la e determinar que outra seja proferida, sanando-se os vícios apontados.

12. 2 Anexo II

CÓDIGO DE ÉTICA PARA ÁRBITROS

Este Código de Ética se aplica à conduta de todos os árbitros quer nomeados por órgãos institucionais ou partícipes de procedimentos "ad hoc".

I - AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES

O árbitro deve reconhecer que a arbitragem fundamenta-se na autonomia da vontade das partes, devendo centrar sua atuação nesta premissa.

Notas Explicativas

O princípio da autonomia da vontade é o principal sustentáculo do instituto da arbitragem. É consagrado desde a liberdade das partes em transacionar direitos patrimoniais disponíveis em um negócio, a livre escolha de optar pela arbitragem para solucionar suas controvérsias, com a inclusão da cláusula compromissória no contrato celebrado, passando pelo estabelecimento de regras quanto ao procedimento arbitral, até a fixação de prazo para prolatar a sentença arbitral.

Esse princípio, em nenhum momento, deverá ser relegado a segundo plano pelo árbitro no desempenho de suas funções, posto ser sua investidura delegada pelas partes e delimitada, por elas próprias, em aspectos relativos a seus interesses no âmbito da controvérsia.

II - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e confidencialidade, bem como exigir que esses princípios sejam rigidamente observados pela instituição em que for escolhido, visando proporcionar aos demandantes uma decisão justa e eficaz da controvérsia.

Nota Explicativa

A investidura do árbitro é derivada da confiança a ele depositada pelas partes ou pela instituição que o escolher, desde o início, com sua nomeação, durante todo o decorrer do procedimento, até seu final , com a elaboração da sentença. Essa confiança a ele delegada é imanente à decisão que será proferida, bem como à sua conduta quanto ao desenrolar de todo o procedimento arbitral, motivo pelo qual o árbitro deverá sempre ser imparcial, no sentido de evitar qualquer privilégio a uma das partes em detrimento da outra; independente, entendendo-se não estar vinculado a qualquer das partes envolvidas na controvérsia; competente, no sentido de conhecer profundamente os parâmetros ditados pelas partes para elaboração de sua decisão; e diligente, pressupondo-se que não poupará esforços para proceder da melhor maneira possível quanto à investigação dos fatos relacionados à controvérsia.

III - DO ÁRBITRO FRENTE A SUA NOMEAÇÃO

O árbitro aceitará o encargo se estiver convencido de que pode cumprir sua tarefa com competência, celeridade, imparcialidade e independência.

Notas Explicativas

O árbitro somente deverá aceitar sua nomeação quando possuir as qualificações necessárias e disponibilidade de tempo para satisfazer as expectativas razoáveis das partes;

O árbitro deverá revelar às partes, frente à sua nomeação, interesse ou relacionamento de qualquer natureza (negocial, profissional ou social) que possa ter ou que tenha tido com qualquer uma delas, e que possa afetar a sua imparcialidade e sua independência ou comprometer sua imagem decorrente daqueles fatores.

IV - DO ÁRBITRO FRENTE À ACEITAÇÃO DO ENCARGO

Uma vez aceita a nomeação, o árbitro se obrigará com as partes, devendo atender aos termos convencionados por ocasião de sua investidura.

Não deve o árbitro renunciar, salvo excepcionalmente, por motivo grave que o impossibilite para o exercício da função.

Notas Explicativas

Uma vez que o árbitro aceitou o encargo, se subentende que ele já avaliou o fato de que é imparcial, e que poderá atuar com independência, com celeridade, e com competência.

Também não se admite a renuncia do árbitro. Sua nomeação e aceitação do cargo vincula-o ao processo até o fim. Sua renuncia, poderá acarretar a finalização desse procedimento, e o começo de um novo, face à designação de um novo árbitro.

V - DO ÁRBITRO FRENTE ÀS PARTES

Deverá o árbitro frente às partes:

1 - Utilizar a prudência e a veracidade, se abstendo de promessas e garantias a respeito dos resultados.

2 - Evitar conduta ou aparência de conduta imprópria ou duvidosa.

3 - Ater-se ao compromisso constante da convenção arbitral, bem como não possuir qualquer outro compromisso com a parte que o indicou.

4 - Revelar qualquer interesse ou relacionamento que provavelmente afete a independência ou que possa criar uma aparência de parcialidade ou tendência.

5 - Ser leal, bem como fiel ao relacionamento de confiança e confidencialidade inerentes ao seu ofício.

Notas Explicativas

O árbitro deverá atuar com suma prudência na sua relação com as partes. Seu relacionamento não deve gerar nenhum vestígio de dúvida quanto à sua imparcialidade e independência.

O árbitro é o juiz do procedimento arbitral, portanto, seu comportamento deverá ser necessariamente acorde com a posição que ele detém.

O fato de o árbitro ter sido nomeado por uma das partes, não significa que a ela esteja vinculado; ao contrário, deverá manter-se independente e imparcial frente a ambas.

Deverá manter comportamento probo e urbano para com as partes, dentro e fora do processo.

VI - DO ÁRBITRO FRENTE AOS DEMAIS ÁRBITROS

A conduta do árbitro em relação aos demais árbitros deverá:

1 - Obedecer aos princípios de cordialidade e solidariedade;

2 - Ser respeitoso nos atos e nas palavras;

3 - Evitar fazer referências de qualquer modo desabonadoras a arbitragens que saiba estar ou ter estado a cargo de outro árbitro;

4 - Preservar o processo e a pessoa dos árbitros, inclusive quando das eventuais substituições.

VII - DO ÁRBITRO FRENTE AO PROCESSO

O árbitro deverá:

1 - Manter a integridade do processo;

2 - Conduzir o procedimento com justiça e diligência;

3 - Decidir com imparcialidade, independência e de acordo com sua livre convicção;

4 - Guardar sigilo sobre os fatos e as circunstâncias que lhe forem expostas pelas partes antes, durante e depois de finalizado o procedimento arbitral;

5 - Comportar-se com zelo, empenhando-se para que as partes se sintam amparadas e tenham a expectativa de um regular desenvolvimento do processo arbitral;

6 - Incumbir-se da guarda dos documentos, quando a arbitragem for "ad hoc" e zelar para que essa atribuição seja bem realizada pela instituição que a desenvolve.

Notas Explicativas

Todos os deveres elencados neste item pressupõem uma conduta do árbitro de forma inatacável, no sentido de não ser objeto de qualquer crítica pelas partes ou por outras pessoas eventualmente interessadas na controvérsia. Daí ser imprescindível sua atribuição de manter a integridade do processo, conduzindo-o de forma escorreita, com extrema retidão em todas as suas ações e atitudes.

VIII- DO ÁRBITRO FRENTE A ÓRGÃO ARBITRAL INSTITUCIONAL OU ENTIDADE ESPECIALIZADA

Deverá o árbitro frente a orgão institucional ou entidade especializada:

1 - Cooperar para a boa qualidade dos serviços prestados pela entidade especializada;

2 - Manter os padrões de qualificação exigidos pela entidade;

3 - Acatar as normas institucionais e éticas da arbitragem;

4 - Submeter-se a este Código de Ética e ao Conselho da Instituição ou entidade especializada, comunicando qualquer violação à suas normas.

12.3 Anexo II:

CÓDIGO DE ÉTICA PARA MEDIADORES

Introdução

A credibilidade da MEDIAÇÃO no Brasil, como processo eficaz para solução de controvérsias, vincula-se diretamente ao respeito que os Mediadores vierem a conquistar, por meio de um trabalho de alta qualidade técnica, embasado nos mais rígidos princípios éticos.

A Mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas. Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo.

O MEDIADOR é um terceiro imparcial que, por meio de uma série de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de solução, visando o consenso e a realização do acordo. O Mediador deve proceder, no desempenho de suas funções, preservando os princípios éticos.

A prática da Mediação requer conhecimento e treinamento específico de técnicas próprias, devendo o Mediador qualificar-se e aperfeiçoar-se, melhorando continuamente suas atitudes e suas habilidades profissionais. Deve preservar a ética e a credibilidade do instituto da Mediação por meio de sua conduta.

Nas declarações públicas e atividades promocionais o Mediador deve restringir-se a assuntos que esclareçam e informem o público por meio de mensagens de fácil entendimento.

Com freqüência, os Mediadores também têm obrigações frente a outros códigos éticos ( de advogados, terapeutas, contadores, entre outros). Este CÓDIGO adiciona critérios específicos a serem observados pelos profissionais no desempenho da Mediação. No caso de profissionais vinculados a instituições ou entidades especializadas somam-se suas normativas a este instrumento.

I. AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES

A Mediação fundamenta-se na autonomia da vontade das partes, devendo o Mediador centrar sua atuação nesta premissa.

Nota explicativa:

O caráter voluntário do processo da Mediação, garante o poder das partes de administrá-lo, estabelecer diferentes procedimentos e a liberdade de tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo.

II. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS :

O Mediador pautará sua conduta nos seguintes princípios: Imparcialidade, Credibilidade, Competência, Confidencialidade, e Diligência.

NOTAS EXPLICATIVAS

Imparcialidade - condição fundamental ao Mediador; não pode existir qualquer conflito de interesses ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade; deve procurar compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum preconceito ou valores pessoais venham a interferir no seu trabalho.

Credibilidade - O Mediador deve construir e manter a credibilidade perante as partes, sendo independente, franco e coerente.

Competência - a capacidade para efetivamente mediar a controvérsia existente. Por isso o Mediador somente deverá aceitar a tarefa quando tiver as qualificações necessárias para satisfazer as expectativas razoáveis das partes.

Confidencialidade - os fatos, situações e propostas, ocorridos durante a Mediação, são sigilosos e privilegiados. Aqueles que participarem do processo devem obrigatoriamente manter o sigilo sobre todo conteúdo a ele referente, não podendo ser testemunhas do caso, respeitado o princípio da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que não contrarie a ordem pública.

Diligência - cuidado e a prudência para a observância da regularidade, assegurando a qualidade do processo e cuidando ativamente de todos os seus princípios fundamentais.

III. DO MEDIADOR FRENTE À SUA NOMEAÇÃO :

1. Aceitará o encargo somente se estiver imbuído do propósito de atuar de acordo com os Princípios Fundamentais estabelecidos e Normas Éticas, mantendo íntegro o processo de Mediação.

2. Revelará, antes de aceitar a indicação, interesse ou relacionamento que possa afetar a imparcialidade, suscitar aparência de parcialidade ou quebra de independência, para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre sua continuidade.

3. Avaliará a aplicabilidade ou não de Mediação ao caso.

4. Obrigar-se-á, aceita a nomeação, a seguir os termos convencionados.

IV. DO MEDIADOR FRENTE ÀS PARTES

A escolha do Mediador pressupõe relação de confiança personalíssima, somente transferível por motivo justo e com o consentimento expresso dos mediados, e para tanto deverá:

1. Garantir às partes a oportunidade de entender e avaliar as implicações e o desdobramento do processo e de cada ítem negociado nas entrevistas preliminares e no curso da Mediação;

2. Esclarecer quanto aos honorários, custas e forma de pagamento.

3. Utilizar a prudência e a veracidade, abstendo-se de promessas e garantias a respeito dos resultados;

4. Dialogar separadamente com uma parte somente quando for dado o conhecimento e igual oportunidade à outra;

5. Esclarecer a parte, ao finalizar uma sessão em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que podem ser do conhecimento da outra parte;

6. Assegurar-se que as partes tenham voz e legitimidade no processo, garantindo assim equilíbrio de poder;

7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informações para avaliar e decidir;

8. Recomendar às partes uma revisão legal do acordo antes de subscrevê-lo.

9. Eximir-se de forçar a aceitação de um acordo e/ou tomar decisões pelas partes.

10. Observar a restrição de não atuar como profissional contratado por qualquer uma das partes, para tratar de questão que tenha correlação com a matéria mediada.

V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO

O Mediador deverá:

1. Descrever o processo da Mediação para as partes;

2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo;

3. Esclarecer quanto ao sigilo;

4. Assegurar a qualidade do processo, utilizando todas as técnicas disponíveis e capazes de levar a bom termo os objetivos da Mediação;

5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem tomados pela equipe técnica no manuseio e arquivamento dos dados;

6. Sugerir a busca e/ou a participação de especialistas na medida que suas presenças se façam necessárias a esclarecimentos para a manutenção da equanimidade;

7. Interromper o processo frente a qualquer impedimento ético ou legal;

8. Suspender ou finalizar a Mediação quando concluir que sua continuação possa prejudicar qualquer dos mediados ou quando houver solicitação das partes;

9. Fornecer às partes, por escrito, as conclusões da Mediação, quando por elas solicitado.

experiência prévia em arbitragem, participação em cursos, etc. Jamais, assumir que o atendimento a curso de arbitragem, por si só , credencia uma pessoa a atuar como árbitro .

ROFISSÃO: ÁRBITRO???

EVITAR a utilização do título: "sou árbitro da instituição X ou tomei posse como árbitro da instituição Y."

EVITAR , por conseqüência, a confecção de cartões de visita com o rótulo "árbitro", "juiz arbitral", "juiz de fato e de direito".

: Ninguém é árbitro enquanto não for indicado pelas partes