O aborto ilegal é a quarta maior causa de mortes[1] de mulheres no Brasil[2]. Somente excepcionalmente o aborto é permitido legalmente quando nos casos de risco de vida para a mãe, por estupro e nos casos de anencefalia do feto.
Recentemente, em 2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia fetal. Para todas as demais outras formas, o aborto é criminalizado, sancionando-se com pena de reclusão de um a três ans para as gestantes extensível também para os médicos que realizarem o procedimento, as penas podem chegar até aos vinte anos de prisão.
Estima-se que apesar de todas as reprimendas legais, que correm cerca de um milhão de abortos inseguros por ano no Brasil, realizados em condições que representam riscos para a vida. Aborto é uma questão social e política, jamais religiosa.
As mulheres que abortam sofrem uma violência institucional por parte do Estado, pois nos serviços de saúde, com o vasto tempo de espera para receber assistência médica é acompanhado de penúria e sofrimento intenso através de sangramento e dor, além de possíveis gravames internos que podem levar até a septicemia.
Aliás, registra-se também a violação ao direito à privacidade e confidencialidade da relação entre profissional de saúde (médicos e afins) e paciente também é violado quando o profissional que atende a mulher em situação de abortamento vem a denunciar à polícia ou quando os registros médicos são utilizados pelo Estado para incriminá-la com a publicização de seus dados pessoais.
Apesar de reduzidas taxas de condenações na justiça criminal, existe enorme demora na finalização e obtenção de decisões judiciais condenatórias em algumas fases do processo penal e, quanto às mulheres que são denunciadas por terem provocado o aborto no momento do atendimento médico, há casos em que são presas em flagrante delito dentro da própria unidade de saúde.
Nosso país é muito conservador e ainda carrega o peso da tradição religiosa que não separava o Estado da Igreja e, ainda hoje, apesar de dizer-se constitucionalmente um Estado Laico[3], ainda não separa, mas o fenômeno não é apenas tupiniquim e, sim, dos países da América Latina e Caribe,
Dialogar a respeito dos direitos das mulheres sempre foi polêmica calorosa, particularmente quanto se cogita sobre o direito sobre os corpos femininos que não são meros depósitos de esperas e incubadoras de bebês apenas para atender ao moralismo.
Antes do aborto ser crime já era pecado, e traz severas consequências para as políticas públicas relacionadas aos direitos humanos. Conversar sobre alguns temas como aborto, sexo, sexualidade, orientação sexual, identidade de gênero e, tolerância religiosa ainda é muito ruidoso. O que deveríamos nos preocupar é manter um corpo são para se ter uma vida dotada de dignidade e saúde.
No ordenamento jurídico brasileiro há poucas possibilidades do chamado aborto legal e, mais recentemente, fora aprovado o direito de aborto legal em razão de fetos anencefálicos, conquista pela jurisprudência do STF[4].
No projeto de lei brasileiro denominado Estatuto do nascituro que visa garantir a máxima proteção integral ao nascituro e fora proposto pelos deputados Osmânio Pereira e Elimar Máximo Damasceno.
O pretenso Estatuto do Nascituro tem em seu artigo 13 a seguinte redação, in litteris: “O nascituro concebido em decorrência de estupro terá assegurado os seguintes direitos: I – direito à assistência pré-natal, com acompanhamento psicológico da mãe; II – direito de ser encaminhado à adoção, caso a mãe assim o deseje. § 1º Identificado o genitor do nascituro ou da criança já nascida, será este responsável por pensão alimentícia nos termos da lei. § 2º Na hipótese de a mãe vítima de estupro não dispor de meios econômicos suficientes para cuidar da vida, da saúde do desenvolvimento e da educação da criança, o Estado arcará com os custos respectivos até que venha a ser identificado e responsabilizado por pensão o genitor ou venha a ser adotada a criança, se assim for da vontade da mãe”.
O atual texto do Estatuto do Nascituro fora apensado ao da Deputada Solange Almeida que sugeriu a supressão dos artigos 14 ao 21 mantendo a definição do começo da vida, no momento da fertilização do óvulo, mesmo nos casos de fertilização in vitro, colocando, portanto, em xeque a legalidade de pesquisas científicas e tratamentos de fertilidade realizadas no país. Recomenda ainda a referida deputada que se mantenham os artigos que determinam que, em caso de gravidez originada por estupro, que o genitor, caso identificado, deverá pagar pensão alimentícia, permitindo que se crie com o torturador criminoso um vínculo de longo prazo com a vítima.
Enfim, caso venha ser aprovado no atual contexto significaria enorme retrocesso aos direitos humanos no país, posto que o Código Penal que permite a interrupção da gravidez oriunda de violência sexual e de risco à vida da gestante desde 1940 e, tal retrocesso remeteria o nosso país na lista de países com uma das inflexíveis leis antiaborto do mundo, em total contraste com os progressos da biomedicina e a genética conquistados em todo mundo.
O projeto ainda sofre a fortíssima oposição de grupos feministas e a ONU[5] pressiona o governo brasileiro e por isso acompanha atentamente o trâmite do projeto de lei.
O referido Estatuto em face da luta histórica do movimento feminista no Brasil, com a especial ênfase na questão de dispor sobre o próprio corpo como uma medida de autonomia que deve ser garantida ao público feminino.
A mulher na sociedade civil brasileira, desde o Código Civil de 1916 e de qual maneira essa herança machista serve de fundamento para futuras legislações. Aliás, a respeito dessa herança patriarcal, será enfatizado a manutenção dos direitos conquistados pelo público feminino em contraste com esse Projeto de Lei, visto que representa uma agressão aos direitos da mulher, através da dominação sobre o corpo e sexualidade.
Confirma-se que a construção da figura e importância do corpo social brasileiro é extremamente complexa, e no Código Beviláqua já se identifica claramente os traços conservadores e patriarcais que consagravam a superioridade masculina e a vinculação do feminino à dependência infinita à relações desproporcionais abusivas, que negavam a capacidade, honra e autoridade à mulher, que precisava de autorização marital para trabalhar.
Com o Estatuto da Mulher Casada de 1962, por sua vez, trouxe relevante mecanismo legal para o reconhecimento do direito feminino abrangendo também historicamente direitos básicos negados como a licença para trabalho, recebimento de herança e solicitação de guarda dos filhos em casos de separação conjugal.
Em 1985 foi criado o Conselho Nacional de Direitos da Mulher (CNDM) para atuar contra discriminações de gênero e para impulsionar as políticas de participação feminina na sociedade, e teve relevante papel na fundamentação da Constituição Federal com os valores de equidade de gênero.
A Constituição Cidadã por sua vez, em 1988, veio a consolidar os progressos e as conquistas e celebrou logo, no artigo quinto, inciso primeiro que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. E, adiante, no artigo 226, quinto parágrafo dispôs, ao igualar os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal entre homem e mulher. Os direitos da mulher foram finalmente reconhecidos depois tanta luta.
Já em 2006 com a vigência da Lei Maria da Penha, um marco de combate à violência contra a mulher, teve o propósito de promover o melhor e maior atendimento às mulheres que sofrem abusos, por vezes sustentados ainda, pela noção culturalmente difundida de inferioridade feminina.
As desigualdades de gênero partem de construção sociocultural que não encontra respaldo nas diferenças biológicas dadas pela natureza e, sim, num intrincado sistema de dominação que passava como natural haver uma desigualdade social e, foi e ainda o é, campo fértil para atos discriminatórios e de violência que naturalizam e incorporam ao cotidiano de muitas mulheres.
A Lei Maria da Penha trouxe muitos impactos sociais no enfrentamento da violência doméstica, uma vez que a partir de políticas públicas voltadas para a prevenção, atenção, proteção, punição e reeducação atua como estatuto de legitimação de defesa ao mesmo tempo que incentiva, através de seu reconhecimento e de sua autoridade, que as legislações atuantes ou que porventura surjam, continuem protegendo os direitos fundamentais das mulheres.
O Projeto de Lei 478/2007 tem como finalidade promulgar o chamado Estatuto do Nascituro, que por sua vez dispõe sobre a proteção integral do feto, se referindo diretamente à garantia de direitos de personalidade deste, como o direito à vida, a saúde, à honra, à integridade física, à alimentação, à convivência familiar e proibição de quaisquer discriminações que privem-no de algum direito em razão do sexo, da idade, da etnia, da aparência, da origem, da deficiência física ou mental, da expectativa de sobrevida ou de delitos cometidos por seus genitores conforme está previsto em sua justificativa no seu texto original.
O referido projeto de lei ainda cria a modalidade culposa de aborta, contrariando a vigente legislação penal brasileira que pune somente por dolo, passando inclusive a caracterizá-lo como crime hediondo.
Se o Estatuto do Nascituro for promulgado representará uma violação à intimidade sexual e reprodutiva da mulher que não pode decidir sobre seu corpo . E, apesar do grande avanço científico dos métodos anticonceptivos ainda existem gestações indesejáveis além de inesperadas. Os dispositivos do dito Estatuto atentam e afetam os direitos fundamentais e os crimes em espécie.
Das disposições preliminares, o Estatuto legitima, por organização de seus artigos, a proteção integral do nascituro, que é ser humano[6] concebido, mas ainda não nascido, que deve receber proteção jurídica a partir do gozo da expectativa dos direitos fundamentais da personalidade. Recai como responsabilidade da família, sociedade e o Estado a expectativa desses direitos.
E, nesse sentido o Código Civil brasileiro de 2002 dialoga harmonicamente com o Estatuto, apesar de algumas diversidades uma vez que garante ao nascituro direitos ilimitados e reconhecimento de sua concepção.
A partir da declaração dos direitos fundamentais e, a relação existente com as disposições preliminares, que existe a configuração direta de sobreposição aos direitos femininos. O disposto nos artigos 12 e 13, veda ao Estado e particulares qualquer dano ao nascituro em razão de ato delituoso cometido por algum de seus genitores e, garante que não haverá discriminação ou restrição de direitos ao nascituro concebido em ato de violência sexual, criminaliza casos em que o aborto seja excepcionalmente legal e, ainda, garante assistência financeira do Estado para a mulher gestante abusada sexualmente, que é incentivada e forçada a não interromper a gravidez.
Convém ressaltar que a criminalização do aborto e sua manutenção não é garantia de que este não será praticado, pois na realidade cotidiana brasileira, há casos de traumas físicos e mesmo de morte[7] por abortos clandestinos e inseguros são inúmeros, não obstante a falta de controle estatístico nesse sentido.
No fundo, o Estatuto é mesmo mascarado de ética religiosa e perpetua a cultura jurídica vivenciada no Brasil de que simplesmente com a legislação o problema está resolvido, quando na verdade, sua aplicação prática é bastante conflitante. É igualmente interessante que o caráter igualitário de leis, não deixando de observar as diferenças físicas e biológicas entre os sexos masculinos e femininos, não interpretando o sentido de isonomia literalmente.
Em nosso país, as maiores prejudicadas pela deliberação seriam mulheres em situação de maior vulnerabilidade, mulheres negras, pobres, de baixa escolaridade, e com acesso precário a programas de planejamento reprodutivo.
E, no que se refere aos crimes em espécie, com a promoção do aborto para crime hediondo, pode ter seus excludentes de ilicitudes revogados. E, na prática, a criminalização expressa do aborto só atinge o tratamento de gestantes, consideradas como criminosas em potencial, uma vez que o aborto espontâneo é frequente muitas vezes, e já fora interpretado na jurisprudência como crime, e, poderá ser analisado arbitrariamente como ato ilícito e aplicar injustamente a pena. Vislumbra-se crassa inconstitucionalidade de tais medidas, com o desrespeito frontal a noção de isonomia e aos direitos referentes à dignidade humana e da integridade moral feminina.
As medidas ainda são contrárias aos ditames do Tratado de Direitos Humanos do qual o Brasil é signatário, e, como existe o princípio da sobreposição dos direitos do nascituro, sobre os direitos da mulher, nascida , desconsiderando completamente a realidade concreta e material das mulheres, notadamente no contexto brasileiro. O objeto jurídico é a vida, enfatizando-se a proteção no aspecto temporal da formação embrionária a qualquer custa, em vez de se preocupar com a vida do sujeito ativo e vivo que é a mãe.
Há a clara prevalência da expectativa de direitos em relação aos direitos efetivos de um sujeito da maneira que se constituiu o Estatuto do Nascituro representa um retrocesso na legislação brasileira e uma violência contra mulher. Segundo Miguel Reale a disposição dos direitos da personalidade correspondem a um valor fundamental, que começa pelo próprio corpo, já que ele representa a condição fundamental do que somos, do que sentimos, percebemos, pensamos e agimos, portanto, a mulher, ao dispor sobre seu próprio corpo não deve encontrar barreiras históricas e culturais que já deveriam ter sido superadas.
Observamos que o direito à vida de um ser humano, não exclui o direito do outro e, a legislação brasileira tem como dever legal inserir socialmente as mulheres dentro do princípio constitucional da isonomia, não o contrário, a disposição de suas vontades deve ser respeitada assim como sua autonomia.
O Estatuto do Nascituro construiu uma tutela sobre o corpo da mulher, representando grosso retrocesso, tratando-a como mero veículo reprodutivo sem ao menos compor na sua elaboração de lei representatividade suficiente para decidir sobre questões tão íntimas e individuais, desrespeitando principalmente a legitimidade e a importância da luta feminina por direitos ao longo da história brasileira.
Referências:
CABRAL, Karina M. A mulher e o Código Civil de 2002: a confirmação do princípio da isonomia. Disponível em:
RAMOS, Lucas da Silva; JENNINGS, Mario Guilherme; PIRES, Simone Maria Palheta. Estatuto do nascituro: uma análise das consequências do Projeto de Lei 478/20087 à luz do reconhecimento dos direitos da mulher na história do Brasil. Disponível em: https://even3storage.blob.core.windows.net/anais/67409.pdf Acesso em 10.8.2018.
DINIZ, Debora. Aborto e saúde pública: 20 anos de pesquisas no Brasil. Brasília: UnB; Rio de Janeiro: UERJ, 2008. Disponível em: https://www.estadao.com.br/ext/especiais/2008/04/pesquisa_aborto.pdf Acesso em 10.8.2018.
GALLI, Beatriz. O impacto da criminalização do aborto para os direitos humanos. Disponível em:http://justificando.cartacapital.com.br/2015/12/03/o-impacto-da-criminalizacao-do-aborto-para-os-direitos-humanos/ Acesso 10.8.2018.
[1] Um estudo recente sobre a magnitude do aborto no Brasil estimou que 1.054.242 abortos foram induzidos em 2005. A fonte de dados para o cálculo da estimativa foram as internações por abortamento registradas no Serviço de Informações Hospitalares do Sistema Único de Saúde. Ao número total de internações foi aplicado um multiplicador baseado na hipótese de que 20% das mulheres que induzem aborto foram hospitalizadas.
[2] Afirmação é do Ministério da Saúde, em nota apresentada ao Supremo Tribunal Federal para auxiliar no voto dos onze ministros, na ação que pretende descriminalizar o aborto até a décima semana de gestação. Entre 2008 a 2016, de 246 mulheres mortas na maternidade, 107 tinham de 20 a 29 anos, 114 eram pardas, contra 70 brancas e 125 eram solteiras. Estudo da Fundação Oswaldo Cruz, FIOCRUZ que avaliou 770 mortes maternas por aborto no Brasil, registradas de 2006 a 2015, indica que existem casos de óbito cujo os registros não consideram o aborto como principal causa da morte. Em alguns casos, o óbito é considerado decorrente de infecção generalizada ou inflamação no tecido do abdômen, sem citar o procedimento abortivo.
[3] "Deuses e césares têm espaços apartados. O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro." O primeiro ponto debatido pelo relator em seu voto foi a separação entre Estado e Igreja. Segundo Marco Aurélio, a CF/88 consagrou não apenas a liberdade religiosa – inciso VI do artigo 5º –, como também o caráter laico do Estado – inciso I do artigo 19.
[4] No dia 13 de abril de 2012, chegava ao fim no STF o julgamento de um dos mais importantes e históricos casos que já aportaram na Corte Suprema: podem grávidas de fetos anencéfalos optar por interromper a gestação com assistência médica? Capitaneados por memorável voto do ministro Marco Aurélio Mello – que completa 25 anos de brilhante atuação no Supremo – 8 dos ministros votaram que sim, e o STF julgou procedente a ADPF 54, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção deste tipo de gravidez é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do CP. De acordo com o entendimento firmado, o feto sem cérebro, mesmo que biologicamente vivo, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, principalmente, de proteção jurídico-penal. "Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – revela-se conduta atípica", afirmou o relator. "No ponto, são extremamente pertinentes as palavras de Padre Antônio Vieira com as quais iniciei este voto. O tempo e as coisas não param. Os avanços alcançados pela sociedade são progressivos. Inconcebível, no campo do pensar, é a estagnação. Inconcebível é o misoneísmo." In: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI221398,51045-Marco+Aurelio+Mello+Decisao+historica+do+STF+permite+aborto+de+feto
[5][5] A Organização dos Estados Americanos (OEA) elogiou a recente decisão do STF sobre aborto de fetos com anencefalia durante a 4ª Conferência de Estados-Partes da Comissão Interamericana de Mulheres da OEA, que acontece em Washington, nos Estados Unidos.
[6] O ser humano tornou-se o centro das preocupações a partir da segunda metade da década de 1990. O século XXI cobra, pois, a reconstrução do jus gentium como direito universal da humanidade a determinar limites ao legislador e ao intérprete da norma, ambos agentes estatais, classicamente imbuídos de defender os interesses do Estado, quando o momento histórico exige a supremacia da proteção do indivíduo. “Definitivamente, não se pode visualizar a humanidade como sujeito do Direito a partir da ótica do Estado; o que se impõe é reconhecer os limites do Estado a partir da ótica da humanidade.”. In: TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Safe, 2003. v. III.
[7] O conceito jurídico ou médico-legal de morte. O conceito de morte é fornecido pelo artigo 3º da Lei 9.434/97, a Lei dos Transplantes de Órgãos, logo, a morte se dá com a paralisação das atividades cerebrais (diagnóstico de morte encefálica).
Excludentes de ilicitude do crime de aborto: são duas as excludentes, conforme se vê do artigo 128 do CP: I) Aborto Necessário (ou terapêutico): É aquele em que a gestante está em risco de vida. Trata-se nitidamente um caso de estado de necessidade. Prescinde de autorização judicial. Prescinde de autorização da vítima. Requisitos para o aborto necessário (ou terapêutico): a) risco de morte da gestante; b) inexistência de outro meio de salvá-la; c) ser praticado por médico.; II) Aborto Sentimental (ou Humanitário ou Ético): É aquele autorizado quando a gravidez resulta de estupro. Prescinde de autorização judicial, mas recomenda-se que o médico, dentro do possível, se certifique da ocorrência do crime sexual.
Para que o médico possa fazer o aborto sentimental, é imprescindível que a gestante ou os seus representantes legais (se a gestante for menor de idade) o autorizem. Requisitos para o aborto sentimental (ou humanitário ou ético): a) ser praticado por médico; b) autorização da gestante ou de seu representante legal; c) a gravidez ser resultante de estupro.
Excludentes de ilicitude do crime de aborto: são duas as excludentes, conforme se vê do artigo 128 do CP: I) Aborto Necessário (ou terapêutico): É aquele em que a gestante está em risco de vida. Trata-se nitidamente um caso de estado de necessidade. Prescinde de autorização judicial. Prescinde de autorização da vítima. Requisitos para o aborto necessário (ou terapêutico): a) risco de morte da gestante; b) inexistência de outro meio de salvá-la; c) ser praticado por médico.; II) Aborto Sentimental (ou Humanitário ou Ético): É aquele autorizado quando a gravidez resulta de estupro. Prescinde de autorização judicial, mas recomenda-se que o médico, dentro do possível, se certifique da ocorrência do crime sexual.
Para que o médico possa fazer o aborto sentimental, é imprescindível que a gestante ou os seus representantes legais (se a gestante for menor de idade) o autorizem. Requisitos para o aborto sentimental (ou humanitário ou ético): a) ser praticado por médico; b) autorização da gestante ou de seu representante legal; c) a gravidez ser resultante de estupro.