Depois de promulgada a Constituição Federal brasileira de 1988, percebeu-se que no ordenamento jurídico pátrio a forte tendência de aproximação dos institutos jurídicos às normas e princípios constitucionais. E, no direito processual deu-se semelhante fenômeno, evidentemente exposto pelo Código de Processo Civil de 2015 sobretudo no Livro I da Parte Geral, já dedicado às normas fundamentais.
A mudança no funcionamento do direito processual brasileiro e seus evidentes reflexos para os juízes e a sociedade, dando destaque ao artigo 10 do CPC vigente, que traz o contraditório inclusive nas matérias em que o juiz deva decidir de ofício, trazendo diferentes posicionamentos na doutrina e na jurisprudência.
O Neoprocessualismo é caracterizado pela aproximação de institutos processuais aos ditames previstos na Constituição Federal vigente, sendo um relevante fenômeno manifestado no direito processual pátrio através da Lei 13.105/2015, fruto da busca no estreitamente da efetivação de direitos e garantias fundamentais dentro do processo.
Diante das novas normas processuais, percebe-se nitidamente no artigo 10 a plena aplicação do princípio do contraditório, que se encontra no texto constitucional em seu artigo 5º, inciso LV. Sublinhe-se que a exposição de motivos do CPC vigente ainda declara explicitamente como um dos objetivos da nova norma, capaz de estabelecer uma expressa e implícita verdadeira sintonia final com a Constituição Federal.
Registre-se ainda que cabe aos litigantes mesmo em processo judicial ou administrativo e, ainda, aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a esta inerentes. E, portanto, o artigo 10 do CPC traz um novo contraditório.
Em tempo, ressalte-se que o artigo anterior, ou seja, o artigo 9 do CPC vigente trouxe a exceção sobre os quais pode o magistrado proferir a decisão, sem a necessidade de prévia manifestação das partes. Esta possibilidade ocorre nas tutelas provisórias[1] de urgência, nas hipóteses de tutela de evidência previstas no artigo 311, incisos II e III e na decisão prevista no artigo 701 do mesmo diploma legal.
Prevê a manifestação das partes em matérias ocorridas durante o trâmite do processo, inclusive em questões de ordem pública, o que de acordo com o CPC anterior, em havendo estas últimas, o juiz se manifestará de ofício, ou seja, sem qualquer manifestação dos litigantes.
A norma procura estender ao máximo o princípio do contraditória que surgira de forma tênue e até discreta nas primeiras constituições brasileiras, vindo efetivamente ganhar maior ênfase através de sua formalização e erigindo-se em garantia fundamental na Constituição Cidadã.
A referida inovação processual já encontra efetiva previsão legal em ordenamentos jurídicos alienígenas tais como na Alemanha, França, Itália e Portugal.
Portanto, a definição do processo justo é aquele feito onde se garante o pleno exercício de garantias constitucionais, bem como a efetivação de maior participação de partes.
De outro modo, enxerga-se certa limitação quanto à postura do juiz diante das manifestações de ofício e a ampliação de lapso temporal processual, indo de encontro ao princípio da razoável duração do processo e celeridade processual.
O direito processual é marcado por quatro fases distintas, a saber: praxismo ou sincretismo, caracterizado pela ausência de diferenciação quanto ao processo e ao direito material; processualismo, no qual já se reconhece as diferenças quanto ao direito processual e direito material; instrumentalismo, em que os direitos o processual e o material se relacionam de forma independente, no qual, a ocorrência do primeiro garante o exercício do segundo, e, finalmente, o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo, composto por um direito processual de acordo com as normas e princípios constitucionais e que remete ao fenômeno do neoconstitucionalismo.
Evidentemente a história do direito processual passou por mudanças significativas e, a cada fase se procura estreitar o direito material aos aspectos processuais, tendo em vista a ocorrência de procedimentos em busca de um pleno exercício de direitos.
Finalmente, busca-se estabelecer ainda mais o contato com o ramo do Direito Constitucional, composto por direitos e garantias fundamentais, extensíveis a todos jurisdicionados.
De fato, o neoprocessualismo pode ser conceituado como a influência que o constitucionalismo contemporâneo calcado na força normativa da Constituição e na ascensão de valores fundamentais que passam a ocupar o centro de todo sistema normativo, exerceu e ainda exerce sobre o processo civil.
Trata-se de verdadeira constitucionalização, da ciência processual cuja instrumento se revela à luz da axiologia constitucional.
Fredie Didier Jr. expôs uma análise quanto ao novo fenômeno, alegando que o prefixo NEO pode ser justificado diante de novas premissas teóricas, pois esta fase remete ao Neoconstitucionalismo[2], o qual pode constituir-se bastante útil para a revisão de aspectos do processo, apresentando perspectivas semelhantes à fase do processualismo que ocorreu no final do século XIV e meados do século XX.
Listamos no neoprocessualismo as seguintes características básicas, a saber: [...]
a) forte influência do direito constitucional sobre o processo; (b) a efetividade dos princípios constitucionais processuais independentemente de previsão legal expressa;
(c) a democratização do processo;
(d) a visão publicista da relação processual;
(e) a visão do processo como meio de efetivação dos direitos fundamentais;
(f) a ascensão dos princípios da colaboração e da cooperação das partes e do juízo; e,
(g) o incremento dos poderes instrutórios do juiz[3] na busca pela verdade real (que afirma os direitos fundamentais).
O vigente CPC, adequando-se na atual fase, traz em doze artigos positivados, no primeiro capítulo do Livro I, normas que se aproximam às atuais tendências da constitucionalização do direito.
Após a Constituição Federal de 1988, houve no ordenamento jurídico pátrio aproximação de ramos e institutos jurídicos às normas e princípios constitucionais, de forma a garantir o efeito exercício de direitos e garantias fundamentais, promovendo aos indivíduos um dos princípios da República Federativa do Brasil, que é o da dignidade da pessoa humana.
É a dignidade humana que é um dos motivos para a duração razoável do processo, além de dispor no artigo 8º do CPC que ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana.
O movimento neoconstitucionalista foi bastante difundido no Brasil e surgiu com a Constituição Federal brasileira de 1988 e, o trouxe um período de superioridade da Constituição, em que, segundo o Ministro Gilmar Mendes, os poderes constituídos são à esta, subordinados e, garante-se o movimento através de mecanismos do controle de constitucionalidade. Mendes ainda ressalta que nesta fase a Constituição sobrepuja valores morais e políticos, reforçando a ideia de que o poder deriva do povo.
O neoconstitucionalismo possui diversas discussões doutrinárias acerca de sua essência, mas de forma geral pode ser definido in litteris:
“Pode-se considerar neoconstitucionalismo como sendo uma interpretação da prática jurídica a partir da perspectiva dos juízes, em que a Constituição – editada após o restabelecimento do regime democrático – tida como uma norma substantiva, composta primariamente de princípios, exigindo do intérprete o manuseio de técnicas especiais, notadamente a ponderação”.
Ou seja, o neoconstitucionalismo um modo específico de enxergar o Direito, no qual se valoriza o papel dos juízes na concretização das promessas contidas no texto constitucional, sendo inequivocamente uma teoria que busca influenciar o comportamento dos atores jurídicos.
Ressalta-se, neste movimento um papel jurisdicional na aplicação das normas e princípios dispostos na Carta Magna aos procedimentos processuais.
A valorização do texto constitucional ocorre não só é direito processual, mas em todos os ramos do Direito, denominada como a constitucionalização do Direito infraconstitucional.
O novo perfil constitucional é reverberado em todo ordenamento jurídico pátrio, abandonando o positivismo clássico e evoluindo para o pluralismo jurídico[4]. E, tal mudança promove a construção de um Estado democrático de Direito.
Ademais, a constitucionalização dos direitos e das garantias processuais não pode ser vista como mero fenômeno, pois retira a centralidade do ordenamento processual e ressalta o viés publicístico do processo.
Logo no primeiro artigo do CPC se destaca a clara influência constitucional no processo. Robert Alexy ensinou que os princípios possuiem como fundamental característica o fato de que estes são normas que ordenam que algo seja feito em sua máxima possibilidade dentro de possíveis situações jurídicas e fáticas existentes, sendo mandamentos de otimização, ou seja, a satisfação proveniente dos princípios não depende apenas de possibilidades fáticas, mas também, de possibilidades jurídicas.
O princípio do contraditório pode ser entendido sob dois diferentes enfoques, a priori, como garantia de participação no processo e a possibilidade de influenciar nas decisões, sendo que o primeiro se relaciona à dimensão formal do princípio, enquanto o segundo respalda a dimensão substancial.
Ressalte-se que até se chegar ao enfoque atual observado por Fredie Didier Jr., o mesmo sofreu consideráveis mudanças, de modo que antigamente o princípio do contraditório se referia apenas a mera possibilidade de dar oportunidade de participação às partes, após se dar ciência de todos os atos e termos do processo, caracterizando-se como binômio informação/reação.
Ocorre que o princípio passou a ser visto como o trinômio informação/reação/influência, pois além de garantir ciência e participação às partes, pretende-se que esta manifestação influencie o magistrado em suas decisões judiciais.
Há quem considere que contemporaneamente o contraditório constitua-se no quadrinômio informação/reação/influência/cooperação, mais abrangente do que o observado por Didier Jr., no qual além de toda a ciência, participação e influência, opera-se no processo uma cooperação entre as partes e o juiz.
Ressalte-se que a novidade processual, inserida no artigo 10 do CPC vigente, visa evitar decisões surpresa que são decisões nulas, justamente por ferirem o contraditório, e ainda, o devido processo legal. Ainda, que segundo Fredie Didier, este acontecimento encontra respaldo na dimensão substancial do princípio.
As decisões surpresa podem ser caracterizadas, segundo Leonardo Carneiro da Cunha, como deliberações nas quais surpreenderão nas quais surpreenderão as partes, pois não houve prévio debate, impossibilitando a contribuição na matéria.
As partes não podem ser surpreendidas por uma decisão que se baseia em fatos e circunstâncias nas quais não se tenha dado prévio conhecimento.
A Exposição de Motivos[5] do CPC vigente esclarece que mesmo diante de matérias de ordem pública, o processo não deve dispensar o respeito ao princípio do contraditório. No mesmo sentido, sustenta o doutrinador que ressalta a importância da aplicação do princípio, pois ao ser respeitado, garante-se um procedimento jurisdicional pleno, bem como a imparcialidade do magistrado diante de um caso concreto.
Resta permitida às partes a plena manifestação no processo, em paridade de armas, de forma que se garanta a completa aplicação do princípio, sobretudo em seu aspecto influenciador, tendo em vista que os litigantes visam à satisfação de seus pleitos, além de evitar que as partes sejam surpreendidas com decisões dos quais não tiveram ciência, no que atine aos atos e demais fenômenos processuais.
E, a mesma satisfação processual é produto de debates quanto aos efeitos de sua aplicação, no que se refere à postura do juiz[6] e a razoável duração do processo.
A dialética[7] judicial exige tempo razoável, porém o culto excessivo ao contraditório aquele rigor que torna o juiz escravo das partes, pode violar o princípio da celeridade e o direito de alguém à duração do processo no tempo devido.
Vale frisar que a cooperação inserida na dialética da demanda traz consigo uma grande força normativa e ideológica que certamente tem em si um interesse público visando o aumento da credibilidade da justiça.
Sobre esse tema, após pesquisas, podemos notar que alguns doutrinadores e processualistas o enaltece, dando uma proporção absurdamente subjetiva e utópica, pois tratam a solução do conflito como extremamente amigável.
Porém, a colaboração das partes ao processo consiste apenas em não complicar e não postergar, para que haja uma rápida e eficaz solução e, dessa forma, a extinção da divergência posta em juízo.
Essa ajuda se dá objetivamente no desenrolar do processo com atitudes como, por exemplo, aprovação do calendário processual pelas partes, o dever da parte em prestar esclarecimentos claros e efetivos em depoimento pessoal e o dever do juiz em alertar no mandado de citação a respeito do prazo para defesa, sob pena de revelia (Marcelo Pacheco Machado, 2015).
Dialética é uma palavra com origem no termo em grego dialektiké e significa a arte do diálogo, a arte de debater, de persuadir ou raciocinar.
Dialética é um debate onde há ideias diferente, onde um posicionamento é defendido e contradito logo depois. Para os gregos, dialética era separar fatos, dividir as ideias para poder debatê-las com mais clareza.
A dialética também é uma maneira de filosofar, e seu conceito foi debatido ao longo de décadas por diversos filósofos, como Sócrates, Platão, Aristóteles, Hegel, Marx, e, outros. Dialética é o poder de argumentação, mas também pode ser utilizado em um sentido pejorativo, como um uso exagerado de sutilezas.
O doutrinador Luiz Guilherme Marinoni trouxe ainda relevante observação, no sentido de que, considerando que o princípio do contraditório traga a efetividade da participação, é preciso que os prazos referentes às manifestações dos litigantes sejam considerados, pois de nada adiantará a comunicação para as manifestações, se os prazos forem insuficientes ou estabelecidos de forma desigual.
Hodiernamente, se verifica que a prestação jurisdicional não atende realmente a previsão contida no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Cidadã em face da péssima estruturação do Judiciário, no que concerne ao número inferior de magistrados comparado ao número elevado de demandas processuais, bem como a má gestão na estrutura administrativa, ao disposto nas normas processuais, conforme as diversas possibilidades de recursos e, ainda, a atuação de advogados e das partes, que muitas das vezes contribuem para lentidão do andamento processual.
De certa maneira, nota-se que a aplicação do referido princípio, inclusive nas matérias decididas de ofício, estenderá o lapso temporal. É fato que as questões que são examináveis de ofício pelo julgador e, que demandam a mitigação do contraditório, e não imposição.
Mas em face da incidência constitucional e para preservar a harmonia entre os princípios, é conveniente que quando o caso concreto não ensejar tardança na entrega da prestação jurisdicional ou na solução do processo, o juiz consulte as partes antes de dar a marcha, suspender, decidir, resolver qualquer incidente, extinguir o processo, ex officio, ou seja, desde que esse ato de preservação do contraditório e da ampla defesa não cause prejuízo ao bom andamento e a celeridade processual realizando, assim o direito à conclusão do processo em duração razoável e sem demora.
A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, ENFAM aprovou em 26 a 28 de agosto de 2015, sessenta e dois enunciados com o fito de orientar os julgadores na aplicação de novas normas processuais em suas atividades jurisdicionais, revelando-se contrária à nova disposição normativa, prevista no artigo 10 do CPC.
Dentre os enunciados aprovados, 06 (seis) norteiam a aplicação do princípio:
1) Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do /2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuídos pelas partes.
2) Não ofende a regra do contraditório do art. 10 do CPC/2015, o pronunciamento jurisdicional que invoca princípio, quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio.
3) É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa.
4) Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.
5) Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório.
6) Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório.
A delimitação dos fundamentos apenas em questões fáticas. Porém, o entendimento prevalente é no sentido de que o termo igualmente inclui as questões jurídicas.
E, a prova disso, é a parte final do artigo 10 do CPC, o qual informa explicitamente que o princípio será aplicado inclusive em matérias de ordem público. Sabe-se que tais matérias se referem aos aspectos jurídicos que como exemplos, podem ser citadas a prescrição e a decadência.
Atesta-se a dimensão substancial do princípio, pois aquela que dá às partes o poder de influência é mitigado, diante de uma análise subjetiva do juiz, quanto à possibilidade de influência ou não, aspecto este fundamental para a construção de uma decisão concreta e imparcial.
De sorte que a Constituição não pode ser tratada como uma mera de folha de papel, conforme explicou Ferdinand Lassalle quando cunhou sua noção sociológica de constituição e nem como constituição nominal, em que a norma existe, porém diante de um caso concreto nem é efetivamente aplicada.
A) Concepção Sociológica: que foi proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essência da Constituição “. Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado.
Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva - definição clássica - é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e uma Constituição escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de uma folha de papel).
Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita, que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com a Constituição real ou efetiva.
Concepção Política: Prisma que se dá nesta concepção é o político. Defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição ". Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Exemplo: Estado unitário ou federação, Estado Democrático ou não, parlamentarismo ou presidencialismo, quais serão os direitos fundamentais etc. - podem estar ou não no texto escrito.
O doutrinador diferencia Constituição de Lei Constitucional. A primeira traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas.
A segunda será que estiver no texto escrito, mas não for decisão política fundamental, exemplo: art. 242, §§ 1º e 2º, CF/1988 - é matéria adstrita à lei, mas que está na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.
Concepção Jurídica ou concepção puramente normativa da Constituição: Hans Kelsen - "Teoria Pura do Direito ". A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica.
Logo, é puro "dever-ser". Constituição deve poder ser entendida no sentido:
a) lógico-jurídico: norma fundamental hipotética: fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está no topo do ordenamento; e
b) jurídico-positivo: é aquela feita pelo poder constituinte, constituição escrita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico. No nosso caso seria a CF/88.
É algo que está no direito positivo, no topo na pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por consequência.
Dessa concepção nasce a ideia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento.
Para ele nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim, como norma, um sistema escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito.
Deixar de conferir às partes a possibilidade de influências nas decisões jurisdicionais, seja através de argumentos, ideias, fatos traduz violação do princípio do contraditório. Ora, a não possibilidade de influência é uma violação constitucional, posto que o princípio em apreciação é oriundo da Carta Magna.
Cada vez mais há enunciados do ENFAM para orientar sobre os contornos distintos da sua aplicabilidade. E, nesse sentido Lenio Streck ressalta que tal manobra se constitui em grande sarcasmo para que se admita um código que sequer, ainda entrou em vigor, mas se encontra seus aspectos delimitados, ressaltando que se erige em desrespeito a autonomia do direito.
De qualquer sorte, o neoprocessualismo representa um grande e notável progresso para o funcionamento do direito processual brasileiro, pois a disposição processual se compatibilizou com os ditames constitucionais, gerando uma unicidade e harmonia que vem prestigiar o Estado democrático de Direito[8].
Enfim, o neoprocessualismo é bem caracterizado pela influência neoconstitucionalista e, é sabido que esta possui como uma de suas metas, a valorização do papel dos juízes[9] em busca da concretização do disposto do vigente texto constitucional.
Ocorre que se verifica certa contradição perante a postura de magistrados que procuram restringir ao máximo os efeitos provenientes da nova norma, indo, portanto, de encontro, ao surgente novo processo civil e, quiçá, à Constituição Cidadã.
Com a devida manifestação dos litigantes oferece-se ao magistrado a segurança necessária, de modo que sua atuação não seja restringida, além de que os procedimentos processuais serão obedientes às regras previstas no texto constitucional vigente, norma esta de notável superioridade que deve ser respeitada em todos os seus contornos e aspectos.
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.edição. São Paulo: Malheiros Ed., 2011.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em: http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/59.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os fundamentos do projeto do novo código de processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v.209, p. 349-374, jul. 2012.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. 17. ed., rev. ampl. e atual. Salvador, BA: JusPODIVM, 2015.
ENFAM. Escola Nacional de Aperfeiçoamento e Formação de Magistrados. Disponível em: http://www.enfam.jus.br/2015/09/enfam-divulga-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-donovo-cpc/. Acesso em: 22 set. 2015.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil. Temas inéditos, mudanças e supressões. 1. ed. Salvador, BA: JusPODIVM, 2015.
GALVÃO, and Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. 1ª ed. Saraiva, 2013. Disponível emhttp://online.minhabiblioteca.com.br/books/9788502215252/page/59. Acesso em: 25. julho 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.
NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
STRECK, Lenio Luiz. A febre de enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo? Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-02/senso-incomum-quandojuizes-dizem-ncpc-nao-obedecido.
A mudança no funcionamento do direito processual brasileiro e seus evidentes reflexos para os juízes e a sociedade, dando destaque ao artigo 10 do CPC vigente, que traz o contraditório inclusive nas matérias em que o juiz deva decidir de ofício, trazendo diferentes posicionamentos na doutrina e na jurisprudência.
O Neoprocessualismo é caracterizado pela aproximação de institutos processuais aos ditames previstos na Constituição Federal vigente, sendo um relevante fenômeno manifestado no direito processual pátrio através da Lei 13.105/2015, fruto da busca no estreitamente da efetivação de direitos e garantias fundamentais dentro do processo.
Diante das novas normas processuais, percebe-se nitidamente no artigo 10 a plena aplicação do princípio do contraditório, que se encontra no texto constitucional em seu artigo 5º, inciso LV. Sublinhe-se que a exposição de motivos do CPC vigente ainda declara explicitamente como um dos objetivos da nova norma, capaz de estabelecer uma expressa e implícita verdadeira sintonia final com a Constituição Federal.
Registre-se ainda que cabe aos litigantes mesmo em processo judicial ou administrativo e, ainda, aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a esta inerentes. E, portanto, o artigo 10 do CPC traz um novo contraditório.
Em tempo, ressalte-se que o artigo anterior, ou seja, o artigo 9 do CPC vigente trouxe a exceção sobre os quais pode o magistrado proferir a decisão, sem a necessidade de prévia manifestação das partes. Esta possibilidade ocorre nas tutelas provisórias[1] de urgência, nas hipóteses de tutela de evidência previstas no artigo 311, incisos II e III e na decisão prevista no artigo 701 do mesmo diploma legal.
Prevê a manifestação das partes em matérias ocorridas durante o trâmite do processo, inclusive em questões de ordem pública, o que de acordo com o CPC anterior, em havendo estas últimas, o juiz se manifestará de ofício, ou seja, sem qualquer manifestação dos litigantes.
A norma procura estender ao máximo o princípio do contraditória que surgira de forma tênue e até discreta nas primeiras constituições brasileiras, vindo efetivamente ganhar maior ênfase através de sua formalização e erigindo-se em garantia fundamental na Constituição Cidadã.
A referida inovação processual já encontra efetiva previsão legal em ordenamentos jurídicos alienígenas tais como na Alemanha, França, Itália e Portugal.
Portanto, a definição do processo justo é aquele feito onde se garante o pleno exercício de garantias constitucionais, bem como a efetivação de maior participação de partes.
De outro modo, enxerga-se certa limitação quanto à postura do juiz diante das manifestações de ofício e a ampliação de lapso temporal processual, indo de encontro ao princípio da razoável duração do processo e celeridade processual.
O direito processual é marcado por quatro fases distintas, a saber: praxismo ou sincretismo, caracterizado pela ausência de diferenciação quanto ao processo e ao direito material; processualismo, no qual já se reconhece as diferenças quanto ao direito processual e direito material; instrumentalismo, em que os direitos o processual e o material se relacionam de forma independente, no qual, a ocorrência do primeiro garante o exercício do segundo, e, finalmente, o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo, composto por um direito processual de acordo com as normas e princípios constitucionais e que remete ao fenômeno do neoconstitucionalismo.
Evidentemente a história do direito processual passou por mudanças significativas e, a cada fase se procura estreitar o direito material aos aspectos processuais, tendo em vista a ocorrência de procedimentos em busca de um pleno exercício de direitos.
Finalmente, busca-se estabelecer ainda mais o contato com o ramo do Direito Constitucional, composto por direitos e garantias fundamentais, extensíveis a todos jurisdicionados.
De fato, o neoprocessualismo pode ser conceituado como a influência que o constitucionalismo contemporâneo calcado na força normativa da Constituição e na ascensão de valores fundamentais que passam a ocupar o centro de todo sistema normativo, exerceu e ainda exerce sobre o processo civil.
Trata-se de verdadeira constitucionalização, da ciência processual cuja instrumento se revela à luz da axiologia constitucional.
Fredie Didier Jr. expôs uma análise quanto ao novo fenômeno, alegando que o prefixo NEO pode ser justificado diante de novas premissas teóricas, pois esta fase remete ao Neoconstitucionalismo[2], o qual pode constituir-se bastante útil para a revisão de aspectos do processo, apresentando perspectivas semelhantes à fase do processualismo que ocorreu no final do século XIV e meados do século XX.
Listamos no neoprocessualismo as seguintes características básicas, a saber: [...]
a) forte influência do direito constitucional sobre o processo; (b) a efetividade dos princípios constitucionais processuais independentemente de previsão legal expressa;
(c) a democratização do processo;
(d) a visão publicista da relação processual;
(e) a visão do processo como meio de efetivação dos direitos fundamentais;
(f) a ascensão dos princípios da colaboração e da cooperação das partes e do juízo; e,
(g) o incremento dos poderes instrutórios do juiz[3] na busca pela verdade real (que afirma os direitos fundamentais).
O vigente CPC, adequando-se na atual fase, traz em doze artigos positivados, no primeiro capítulo do Livro I, normas que se aproximam às atuais tendências da constitucionalização do direito.
Após a Constituição Federal de 1988, houve no ordenamento jurídico pátrio aproximação de ramos e institutos jurídicos às normas e princípios constitucionais, de forma a garantir o efeito exercício de direitos e garantias fundamentais, promovendo aos indivíduos um dos princípios da República Federativa do Brasil, que é o da dignidade da pessoa humana.
É a dignidade humana que é um dos motivos para a duração razoável do processo, além de dispor no artigo 8º do CPC que ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana.
O movimento neoconstitucionalista foi bastante difundido no Brasil e surgiu com a Constituição Federal brasileira de 1988 e, o trouxe um período de superioridade da Constituição, em que, segundo o Ministro Gilmar Mendes, os poderes constituídos são à esta, subordinados e, garante-se o movimento através de mecanismos do controle de constitucionalidade. Mendes ainda ressalta que nesta fase a Constituição sobrepuja valores morais e políticos, reforçando a ideia de que o poder deriva do povo.
O neoconstitucionalismo possui diversas discussões doutrinárias acerca de sua essência, mas de forma geral pode ser definido in litteris:
“Pode-se considerar neoconstitucionalismo como sendo uma interpretação da prática jurídica a partir da perspectiva dos juízes, em que a Constituição – editada após o restabelecimento do regime democrático – tida como uma norma substantiva, composta primariamente de princípios, exigindo do intérprete o manuseio de técnicas especiais, notadamente a ponderação”.
Ou seja, o neoconstitucionalismo um modo específico de enxergar o Direito, no qual se valoriza o papel dos juízes na concretização das promessas contidas no texto constitucional, sendo inequivocamente uma teoria que busca influenciar o comportamento dos atores jurídicos.
Ressalta-se, neste movimento um papel jurisdicional na aplicação das normas e princípios dispostos na Carta Magna aos procedimentos processuais.
A valorização do texto constitucional ocorre não só é direito processual, mas em todos os ramos do Direito, denominada como a constitucionalização do Direito infraconstitucional.
O novo perfil constitucional é reverberado em todo ordenamento jurídico pátrio, abandonando o positivismo clássico e evoluindo para o pluralismo jurídico[4]. E, tal mudança promove a construção de um Estado democrático de Direito.
Ademais, a constitucionalização dos direitos e das garantias processuais não pode ser vista como mero fenômeno, pois retira a centralidade do ordenamento processual e ressalta o viés publicístico do processo.
Logo no primeiro artigo do CPC se destaca a clara influência constitucional no processo. Robert Alexy ensinou que os princípios possuiem como fundamental característica o fato de que estes são normas que ordenam que algo seja feito em sua máxima possibilidade dentro de possíveis situações jurídicas e fáticas existentes, sendo mandamentos de otimização, ou seja, a satisfação proveniente dos princípios não depende apenas de possibilidades fáticas, mas também, de possibilidades jurídicas.
O princípio do contraditório pode ser entendido sob dois diferentes enfoques, a priori, como garantia de participação no processo e a possibilidade de influenciar nas decisões, sendo que o primeiro se relaciona à dimensão formal do princípio, enquanto o segundo respalda a dimensão substancial.
Ressalte-se que até se chegar ao enfoque atual observado por Fredie Didier Jr., o mesmo sofreu consideráveis mudanças, de modo que antigamente o princípio do contraditório se referia apenas a mera possibilidade de dar oportunidade de participação às partes, após se dar ciência de todos os atos e termos do processo, caracterizando-se como binômio informação/reação.
Ocorre que o princípio passou a ser visto como o trinômio informação/reação/influência, pois além de garantir ciência e participação às partes, pretende-se que esta manifestação influencie o magistrado em suas decisões judiciais.
Há quem considere que contemporaneamente o contraditório constitua-se no quadrinômio informação/reação/influência/cooperação, mais abrangente do que o observado por Didier Jr., no qual além de toda a ciência, participação e influência, opera-se no processo uma cooperação entre as partes e o juiz.
Ressalte-se que a novidade processual, inserida no artigo 10 do CPC vigente, visa evitar decisões surpresa que são decisões nulas, justamente por ferirem o contraditório, e ainda, o devido processo legal. Ainda, que segundo Fredie Didier, este acontecimento encontra respaldo na dimensão substancial do princípio.
As decisões surpresa podem ser caracterizadas, segundo Leonardo Carneiro da Cunha, como deliberações nas quais surpreenderão nas quais surpreenderão as partes, pois não houve prévio debate, impossibilitando a contribuição na matéria.
As partes não podem ser surpreendidas por uma decisão que se baseia em fatos e circunstâncias nas quais não se tenha dado prévio conhecimento.
A Exposição de Motivos[5] do CPC vigente esclarece que mesmo diante de matérias de ordem pública, o processo não deve dispensar o respeito ao princípio do contraditório. No mesmo sentido, sustenta o doutrinador que ressalta a importância da aplicação do princípio, pois ao ser respeitado, garante-se um procedimento jurisdicional pleno, bem como a imparcialidade do magistrado diante de um caso concreto.
Resta permitida às partes a plena manifestação no processo, em paridade de armas, de forma que se garanta a completa aplicação do princípio, sobretudo em seu aspecto influenciador, tendo em vista que os litigantes visam à satisfação de seus pleitos, além de evitar que as partes sejam surpreendidas com decisões dos quais não tiveram ciência, no que atine aos atos e demais fenômenos processuais.
E, a mesma satisfação processual é produto de debates quanto aos efeitos de sua aplicação, no que se refere à postura do juiz[6] e a razoável duração do processo.
A dialética[7] judicial exige tempo razoável, porém o culto excessivo ao contraditório aquele rigor que torna o juiz escravo das partes, pode violar o princípio da celeridade e o direito de alguém à duração do processo no tempo devido.
Vale frisar que a cooperação inserida na dialética da demanda traz consigo uma grande força normativa e ideológica que certamente tem em si um interesse público visando o aumento da credibilidade da justiça.
Sobre esse tema, após pesquisas, podemos notar que alguns doutrinadores e processualistas o enaltece, dando uma proporção absurdamente subjetiva e utópica, pois tratam a solução do conflito como extremamente amigável.
Porém, a colaboração das partes ao processo consiste apenas em não complicar e não postergar, para que haja uma rápida e eficaz solução e, dessa forma, a extinção da divergência posta em juízo.
Essa ajuda se dá objetivamente no desenrolar do processo com atitudes como, por exemplo, aprovação do calendário processual pelas partes, o dever da parte em prestar esclarecimentos claros e efetivos em depoimento pessoal e o dever do juiz em alertar no mandado de citação a respeito do prazo para defesa, sob pena de revelia (Marcelo Pacheco Machado, 2015).
Dialética é uma palavra com origem no termo em grego dialektiké e significa a arte do diálogo, a arte de debater, de persuadir ou raciocinar.
Dialética é um debate onde há ideias diferente, onde um posicionamento é defendido e contradito logo depois. Para os gregos, dialética era separar fatos, dividir as ideias para poder debatê-las com mais clareza.
A dialética também é uma maneira de filosofar, e seu conceito foi debatido ao longo de décadas por diversos filósofos, como Sócrates, Platão, Aristóteles, Hegel, Marx, e, outros. Dialética é o poder de argumentação, mas também pode ser utilizado em um sentido pejorativo, como um uso exagerado de sutilezas.
O doutrinador Luiz Guilherme Marinoni trouxe ainda relevante observação, no sentido de que, considerando que o princípio do contraditório traga a efetividade da participação, é preciso que os prazos referentes às manifestações dos litigantes sejam considerados, pois de nada adiantará a comunicação para as manifestações, se os prazos forem insuficientes ou estabelecidos de forma desigual.
Hodiernamente, se verifica que a prestação jurisdicional não atende realmente a previsão contida no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Cidadã em face da péssima estruturação do Judiciário, no que concerne ao número inferior de magistrados comparado ao número elevado de demandas processuais, bem como a má gestão na estrutura administrativa, ao disposto nas normas processuais, conforme as diversas possibilidades de recursos e, ainda, a atuação de advogados e das partes, que muitas das vezes contribuem para lentidão do andamento processual.
De certa maneira, nota-se que a aplicação do referido princípio, inclusive nas matérias decididas de ofício, estenderá o lapso temporal. É fato que as questões que são examináveis de ofício pelo julgador e, que demandam a mitigação do contraditório, e não imposição.
Mas em face da incidência constitucional e para preservar a harmonia entre os princípios, é conveniente que quando o caso concreto não ensejar tardança na entrega da prestação jurisdicional ou na solução do processo, o juiz consulte as partes antes de dar a marcha, suspender, decidir, resolver qualquer incidente, extinguir o processo, ex officio, ou seja, desde que esse ato de preservação do contraditório e da ampla defesa não cause prejuízo ao bom andamento e a celeridade processual realizando, assim o direito à conclusão do processo em duração razoável e sem demora.
A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, ENFAM aprovou em 26 a 28 de agosto de 2015, sessenta e dois enunciados com o fito de orientar os julgadores na aplicação de novas normas processuais em suas atividades jurisdicionais, revelando-se contrária à nova disposição normativa, prevista no artigo 10 do CPC.
Dentre os enunciados aprovados, 06 (seis) norteiam a aplicação do princípio:
1) Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do /2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuídos pelas partes.
2) Não ofende a regra do contraditório do art. 10 do CPC/2015, o pronunciamento jurisdicional que invoca princípio, quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio.
3) É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa.
4) Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.
5) Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório.
6) Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório.
A delimitação dos fundamentos apenas em questões fáticas. Porém, o entendimento prevalente é no sentido de que o termo igualmente inclui as questões jurídicas.
E, a prova disso, é a parte final do artigo 10 do CPC, o qual informa explicitamente que o princípio será aplicado inclusive em matérias de ordem público. Sabe-se que tais matérias se referem aos aspectos jurídicos que como exemplos, podem ser citadas a prescrição e a decadência.
Atesta-se a dimensão substancial do princípio, pois aquela que dá às partes o poder de influência é mitigado, diante de uma análise subjetiva do juiz, quanto à possibilidade de influência ou não, aspecto este fundamental para a construção de uma decisão concreta e imparcial.
De sorte que a Constituição não pode ser tratada como uma mera de folha de papel, conforme explicou Ferdinand Lassalle quando cunhou sua noção sociológica de constituição e nem como constituição nominal, em que a norma existe, porém diante de um caso concreto nem é efetivamente aplicada.
A) Concepção Sociológica: que foi proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essência da Constituição “. Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado.
Para Lassalle havia uma Constituição real (ou efetiva - definição clássica - é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação) e uma Constituição escrita (CF/88 - para Lassalle, uma constituição escrita não passa de uma folha de papel).
Esta soma poderia ou não coincidir com a Constituição escrita, que sucumbirá se contrária à Constituição real ou efetiva, devendo se coadunar com a Constituição real ou efetiva.
Concepção Política: Prisma que se dá nesta concepção é o político. Defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituição ". Busca-se o fundamento da Constituição na decisão política fundamental que antecede a elaboração da Constituição - aquela decisão sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Exemplo: Estado unitário ou federação, Estado Democrático ou não, parlamentarismo ou presidencialismo, quais serão os direitos fundamentais etc. - podem estar ou não no texto escrito.
O doutrinador diferencia Constituição de Lei Constitucional. A primeira traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas.
A segunda será que estiver no texto escrito, mas não for decisão política fundamental, exemplo: art. 242, §§ 1º e 2º, CF/1988 - é matéria adstrita à lei, mas que está na Constituição, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.
Concepção Jurídica ou concepção puramente normativa da Constituição: Hans Kelsen - "Teoria Pura do Direito ". A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica.
Logo, é puro "dever-ser". Constituição deve poder ser entendida no sentido:
a) lógico-jurídico: norma fundamental hipotética: fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está no topo do ordenamento; e
b) jurídico-positivo: é aquela feita pelo poder constituinte, constituição escrita, é a norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico. No nosso caso seria a CF/88.
É algo que está no direito positivo, no topo na pirâmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por consequência.
Dessa concepção nasce a ideia de supremacia formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento.
Para ele nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim, como norma, um sistema escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito.
Deixar de conferir às partes a possibilidade de influências nas decisões jurisdicionais, seja através de argumentos, ideias, fatos traduz violação do princípio do contraditório. Ora, a não possibilidade de influência é uma violação constitucional, posto que o princípio em apreciação é oriundo da Carta Magna.
Cada vez mais há enunciados do ENFAM para orientar sobre os contornos distintos da sua aplicabilidade. E, nesse sentido Lenio Streck ressalta que tal manobra se constitui em grande sarcasmo para que se admita um código que sequer, ainda entrou em vigor, mas se encontra seus aspectos delimitados, ressaltando que se erige em desrespeito a autonomia do direito.
De qualquer sorte, o neoprocessualismo representa um grande e notável progresso para o funcionamento do direito processual brasileiro, pois a disposição processual se compatibilizou com os ditames constitucionais, gerando uma unicidade e harmonia que vem prestigiar o Estado democrático de Direito[8].
Enfim, o neoprocessualismo é bem caracterizado pela influência neoconstitucionalista e, é sabido que esta possui como uma de suas metas, a valorização do papel dos juízes[9] em busca da concretização do disposto do vigente texto constitucional.
Ocorre que se verifica certa contradição perante a postura de magistrados que procuram restringir ao máximo os efeitos provenientes da nova norma, indo, portanto, de encontro, ao surgente novo processo civil e, quiçá, à Constituição Cidadã.
Com a devida manifestação dos litigantes oferece-se ao magistrado a segurança necessária, de modo que sua atuação não seja restringida, além de que os procedimentos processuais serão obedientes às regras previstas no texto constitucional vigente, norma esta de notável superioridade que deve ser respeitada em todos os seus contornos e aspectos.
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.edição. São Paulo: Malheiros Ed., 2011.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em: http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/59.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil no estado constitucional e os fundamentos do projeto do novo código de processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v.209, p. 349-374, jul. 2012.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. 17. ed., rev. ampl. e atual. Salvador, BA: JusPODIVM, 2015.
ENFAM. Escola Nacional de Aperfeiçoamento e Formação de Magistrados. Disponível em: http://www.enfam.jus.br/2015/09/enfam-divulga-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-donovo-cpc/. Acesso em: 22 set. 2015.
FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil. Temas inéditos, mudanças e supressões. 1. ed. Salvador, BA: JusPODIVM, 2015.
GALVÃO, and Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. 1ª ed. Saraiva, 2013. Disponível emhttp://online.minhabiblioteca.com.br/books/9788502215252/page/59. Acesso em: 25. julho 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.
NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
STRECK, Lenio Luiz. A febre de enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo? Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-02/senso-incomum-quandojuizes-dizem-ncpc-nao-obedecido.
[1] A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência: Tutela de Urgência - será concedida quando forem demonstrados elementos que indiquem a probabilidade do direito, bem como o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional; Tutela da Evidência - dispensa a demonstração do perigo da demora, nos seguintes casos: ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em demandas repetitivas ou em súmula vinculante; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito; a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
A tutela de urgência é subdivida em cautelar e antecipada, com ambas podendo ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. A tutela de evidência só ocorre em caráter incidental.
A tutela de urgência é subdivida em cautelar e antecipada, com ambas podendo ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. A tutela de evidência só ocorre em caráter incidental.
[2] Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direito constitucional, de uma nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda metade do século XX.
O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional.
O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional.
[3] Construiu-se então, por majoritária doutrina, a tese, ou conclusão, de amplos poderes instrutórios do juiz, por vezes estranhada, de forma equivocada, por alguns pensadores do direito e pela atuação do juiz, devido a uma distorção criada pelo apego a regras de diferentes incidências no processo, ou pelos cuidados excessivos, os quais são indesejados pela lei e pelo Estado Democrático.
Desse modo, tem como objetivo o presente estudo verificar a consistência (e, portanto, a força dos fundamentos) da tese de serem amplos os poderes instrutórios do juiz, bem como a relevância da adoção, ou não, dessa concepção: as repercussões sobre o exercício da função jurisdicional pelo Estado.
Desse modo, tem como objetivo o presente estudo verificar a consistência (e, portanto, a força dos fundamentos) da tese de serem amplos os poderes instrutórios do juiz, bem como a relevância da adoção, ou não, dessa concepção: as repercussões sobre o exercício da função jurisdicional pelo Estado.
[4] Pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espacio-temporal. Existe uma grande indefinição acerca do conceito de pluralismo jurídico.
O dissenso se dá, inicialmente, em face da ausência de definição clara e consensual em torno do que é direito e, portanto, de quais regras devem ser consideradas no espectro analisado como sendo “direito”.
As matrizes do pluralismo jurídico como teoria, vão remeter a tese de doutoramento de Boaventura de Sousa Santos, na Universidade de Yale, em 1973. Boaventura partiu de uma pesquisa empírica, analisando o discurso jurídico de uma comunidade periférica do Rio de Janeiro, denominada por ele de Pasárgada.
O dissenso se dá, inicialmente, em face da ausência de definição clara e consensual em torno do que é direito e, portanto, de quais regras devem ser consideradas no espectro analisado como sendo “direito”.
As matrizes do pluralismo jurídico como teoria, vão remeter a tese de doutoramento de Boaventura de Sousa Santos, na Universidade de Yale, em 1973. Boaventura partiu de uma pesquisa empírica, analisando o discurso jurídico de uma comunidade periférica do Rio de Janeiro, denominada por ele de Pasárgada.
[5] A Exposição de Motivos é um gênero textual no qual são apresentadas as justificativas para criação, alteração, modificação ou extinção de um determinado fato, experiência, invenção, lei dentre outros de caráter educativo, jurídico ou científico, de modo a indicar as ideias do remetente ou de um determinado grupo social. Tempos atrás, este documento transitava, exclusivamente, na esfera pública federal, no entanto ele já se mostra usual em diversas áreas da sociedade.
[6] Assim, o juiz deixa de ter o papel de protagonista na realização das oitivas para ter uma função completiva, subsidiária. Não terá mais o juiz (ou não deveria ter), como no modelo anterior, “aquela postura proativa, de fazer dezenas de perguntas, esgotar a fonte probatória, para só então passar a palavra às partes, para que, com o que sobrou, complementar a inquirição.
[7] Dialética de Platão Para o filósofo, a dialética é o movimento do espírito, é sinônimo de filosofia, é um método eficaz para aproximar as ideias individuais às ideias universais. Platão disse que dialética é a arte e técnica de questionar e responder algo.
Dialética de Hegel Segundo o filósofo alemão Hegel, a dialética é a lei que determina e estabelece a auto-manifestação da ideia absoluta. Para Hegel, a dialética é responsável pelo movimento em que uma ideia sai de si própria (tese) para ser uma outra coisa (antítese) e depois regressa à sua identidade, se tornando mais concreta.
Apesar disso, Hegel também afirma que a dialética não é apenas um método, mas consiste no sistema filosófico em si, porque não é possível separar o método do objeto, porque o método é o objeto em movimento. A dialética hegeliana é muito importante na filosofia existencial e outras áreas como a teologia evangélica.
Dialética de Hegel Segundo o filósofo alemão Hegel, a dialética é a lei que determina e estabelece a auto-manifestação da ideia absoluta. Para Hegel, a dialética é responsável pelo movimento em que uma ideia sai de si própria (tese) para ser uma outra coisa (antítese) e depois regressa à sua identidade, se tornando mais concreta.
Apesar disso, Hegel também afirma que a dialética não é apenas um método, mas consiste no sistema filosófico em si, porque não é possível separar o método do objeto, porque o método é o objeto em movimento. A dialética hegeliana é muito importante na filosofia existencial e outras áreas como a teologia evangélica.
[8] A demanda por serviços de justiça no Brasil está em constante crescimento e, apesar dos investimentos em força de trabalho e tecnologia, e da criação de novas varas, o Judiciário não tem conseguido reduzir o acervo de processos pendentes.
Diante desse contexto, visa identificar a correlação entre a demanda, a quantidade de juízes e o desempenho judicial em varas da Justiça Federal no Brasil. Dados secundários oficiais foram analisados estatisticamente por meio de análise de correlação linear.
Os principais resultados encontrados indicam ausência de correlação entre a demanda das varas e a quantidade de juízes; correlação positiva entre a demanda e o desempenho das varas; e correlação negativa entre a quantidade de juízes e a produtividade das varas.
Diante desse contexto, visa identificar a correlação entre a demanda, a quantidade de juízes e o desempenho judicial em varas da Justiça Federal no Brasil. Dados secundários oficiais foram analisados estatisticamente por meio de análise de correlação linear.
Os principais resultados encontrados indicam ausência de correlação entre a demanda das varas e a quantidade de juízes; correlação positiva entre a demanda e o desempenho das varas; e correlação negativa entre a quantidade de juízes e a produtividade das varas.
[9] Imbuir-se do espírito de juiz que se propõe a ampliar o ingresso das pessoas à proteção da Justiça é resultado de desforço meramente pessoal. É o íntimo de suas convicções, a cena de batalha em que se contrapõem argumentos propendentes à visão clássica do julgador passivo e neutro e a assunção de um compromisso real com a concretização da Justiça. (NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 83.)
Com relação ao ativismo judicial, não se pretende aqui apresentar uma solução de qual o limite máximo ou mínimo de atuação do Juiz, tendo em vista que o tema é de grande divergência, pois, tais limites passam por uma análise extrema de bom senso, ou seja, conceito amplamente subjetivo, mas, certo é que a atuação ativista deve manter uma relação de equilíbrio, uma vez que ambos os extremos são perigosos, já que uma atuação excessiva traz insegurança jurídica e até quem sabe a colocação do Juiz no lugar do Legislador, ou, a ausência de ativismo transforma o Juiz em um robô, processando as informações e aplicando sem interpretar e analisar as minúcias do caso concreto e, muitas vezes, não realizando a necessária interferência para a efetividade dos direitos e garantias fundamentais.
Com relação ao ativismo judicial, não se pretende aqui apresentar uma solução de qual o limite máximo ou mínimo de atuação do Juiz, tendo em vista que o tema é de grande divergência, pois, tais limites passam por uma análise extrema de bom senso, ou seja, conceito amplamente subjetivo, mas, certo é que a atuação ativista deve manter uma relação de equilíbrio, uma vez que ambos os extremos são perigosos, já que uma atuação excessiva traz insegurança jurídica e até quem sabe a colocação do Juiz no lugar do Legislador, ou, a ausência de ativismo transforma o Juiz em um robô, processando as informações e aplicando sem interpretar e analisar as minúcias do caso concreto e, muitas vezes, não realizando a necessária interferência para a efetividade dos direitos e garantias fundamentais.