A apelação é o recurso que é cabível em face de sentença que é definida como o pronunciamento judicial proferido com base nos artigos 485 e 487 do CPC/2015 e, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum.
Portanto, a sentença poderá ser procedente, procedente em parte, de extinção do feito com apreciação do mérito e, ainda, poderá ser uma sentença terminativa, ou seja, quando há extinção do feito sem apreciação do mérito.
Portanto, é cabível a apelação tanto em face de sentença definitiva como da terminativa. Pouco importando a espécie de processo ou de procedimento. Mas há pelo menos três exceções, hipóteses em que não se discute a existência de uma sentença, sendo cabível outro recurso diverso da apelação.
Nos Juizados Especiais há previsão de recurso inominado contra sentença, conforme prevê o artigo 41 da Lei 9.099/1995 e, não apelação. A referida diferença não é puramente semântica, posto que o recurso inominado seja substancialmente diferente de apelação.
Os prazos são diferentes sendo quinze dias úteis para a apelação, enquanto que sejam dez dias úteis para o recurso inominado. Também o órgão julgador é diferente, sendo que na apelação será julgada por um Tribunal de segundo grau, ao passo que o recurso inominado será julgado por um Colegiado Recursal ou Turma Recursal que corresponde a um órgão formado por juízes de primeiro grau de jurisdição e, em especial, a matéria alegável igualmente é diferente, considerando-se que, em razão de irrecorribilidade das decisões interlocutórias nos Juizados Especiais, a parte terá oportunidade de impugná-las em sede de recurso inominado, enquanto que na apelação isso só será possível na hipótese da decisão interlocutória gerar nulidade absoluta, que por não ser preclusiva, poderá ser alegada a qualquer momento.
Pertinente ainda lembrar de que há outra exceção prevista no artigo 34 da Lei de Execuções Fiscais, a Lei 6.830/1980 que prevê o cabimento de embargos infringentes contra sentenças proferidas em execução de valor igual ou inferior a cinquenta Obrigações do Tesouro Nacional (OTNs). E a maior peculiaridade dessa espécie de recurso é o fato de que o órgão competente para seu julgamento é o próprio juízo sentenciante, o que muito aproxima significativamente esse recurso de um pedido de reconsideração de sentença.
Também é cabível a exceção de pré-executividade[1] (Súmula 393 do STJ). Não obstante a identidade terminológica com os embargos infringentes que existiam no CPC/1973. Os embargos infringentes[2] em sede de execução fiscal são profundamente diferentes, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
Com o CPC/2015 a apelação continuou expressamente cabível contra a sentença, mas, com o fortalecimento do princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, o objeto da apelação será ampliado. Pois as questões resolvidas na fase cognitiva e não impugnáveis pelo agravo de instrumento não ficam cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação.
É regra muito similar à aplicação atualmente nos Juizados Especiais, que tem o recurso inominado como o cabível contra sentença, aplicando-se também a esse recurso a impugnação das decisões interlocutórias proferidas durante o procedimento.
A apelação[3] é recurso que é cabível em face todo tipo de sentença, a que julga processo de conhecimento (seja de caráter condenatório, constitutivo ou declaratório, de jurisdição contenciosa ou voluntária) e que extingue as execuções.
Portanto, serve tanto para as sentenças definitivas, em que há a resolução do mérito, quanto para as extintivas. Ressalte-se ainda que da sentença que decreta a falência, o recurso cabível é agravo de instrumento e, não apelação.
No vigente sistema de recursos, não há mais o agravo retido, as decisões interlocutórias contra as quais não cabe o agravo de instrumento, ou seja, as que não constam no rol descrito pelo artigo 1.015 CPC/2015 e, por essa razão, não estão sujeitas a preclusão e, poderão ser reexaminadas pelo Tribunal, que devem ser suscitadas como preliminar de apelação ou nas contrarrazões.
Existem dois tipos de decisões interlocutórias no processo, a saber: aquelas que constam do rol do artigo 1.015 e seu parágrafo único do CPC/2015 contra as quais pode ser interposto o agravo de instrumento no prazo de quinze dias úteis, sob pena de preclusão e, ainda aquelas não constantes do dito rol, que não autorizam a interposição de agravo de instrumento e que não sujeitam à preclusão.
E, a reapreciação dessas decisões pode ser postulada como preliminar a apelação ou nas contrarrazões. Só então, se não forem suscitadas, nesse momento processual, é que se tornarão preclusas, não podem ser rediscutidas.
O Código Fux manteve a regra segundo a qual sentença desafia a apelação. Porém, o artigo 1.009, §1º CPC/2015, trouxe regra inovadora, que é considerada uma das mais expressivas inovações do sistema recursal, ao afastar a preclusão de grande parcela das decisões interlocutórias proferidas no processo de conhecimento.
A apelação é um recurso interposto perante o primeiro grau de jurisdição, que terá competência para realizar a análise de admissibilidade recursal. A competência para o seu julgamento, entretanto, é do tribunal de segundo grau (TJ ou TRF), que deverá julgar o recurso quando a admissibilidade realizada no primeiro grau estiver superada. Tal duplicidade procedimental cria um interessante procedimento recursal que tem início no primeiro grau de jurisdição e termina no tribunal de segundo grau.
O CPC/2015 adotou, pois o sistema de irrecorribilidade em separado das interlocutórias, deixando para a apelação ser a oportunidade de impugnação de provimentos interlocutórios, exceto as decisões que serão impugnáveis pelo recurso de agravo de instrumento, consoante aquelas com previsão no artigo 1.015 do CPC/2015.
Alguns doutrinadores demonstram séria preocupação com a sistemática, ao considerar o considerável aumento do número de processos anulados em grau de apelo. E, nesse sentido, Fredie Didier Junior afirma que o novo regime desprezaria a segurança jurídica e a estabilidade promovidas pela preclusão, além e mitigar a autoridade do juiz em primeiro grau, cujas decisões seriam passíveis de reforma pelo Tribunal superior.
Ressalte-se ainda que a apelação em sua regularidade formal e supressão do juízo de admissibilidade do primeiro grau de jurisdição trouxe a obrigação ao apelante de especificar as razões de fato e de direito que justifiquem a sua irresignação a fim de bem atender ao princípio da dialeticidade[4].
Assim a peça exordial da apelação deve embasar os fundamentos de fato e de direito que amparam o inconformismo do recorrente, que servirá para demarcar a extensão do recurso e do contraditório, em especial, confrontando a motivação em face dos fundamentos da sentença.
O novo regramento sobre o juízo admissibilidade do recurso. No Código de Processo Civil revogado o juízo de admissibilidade era realizado em quatro etapas, a saber: em primeiro grau, antes e depois do oferecimento das contrarrazões, era o que se chamava de duplo filtro recursal, quando se oportunizava ao juiz se retratar.
E, no Tribunal, através do relator e, eventualmente, pelo colegiado. E, o terceiro parágrafo do art. 1.110 do CPC/2015 ineditamente previu e retirou o juízo de admissibilidade sobre a apelação do juízo a quo, em prol do princípio de celeridade processual[5].
Desta forma, a vigente sistemática recursal mitiga a proliferação de recursos e, ao concentrar o juízo de admissibilidade no Tribunal, de regra nas mãos do relator. E, nesse vetor, caberá ao juiz apenas acolher a apelação, intimando o apelado (o recorrido) para oferecer suas contrarrazões.
As contrarrazões do apelado poderão ser feita e apresentada no prazo de quinze dias úteis, vide o segundo parágrafo do artigo 1.010 do CPC/2015. E o mesmo procedimento deverá ser adotado pelo juiz no caso de apelação adesiva, oportunizando ao apelante a manifestação de contrarrazões.
Em ambos os casos, caberá ao juiz remeter aos autos do processo ao Tribunal ao qual compete com exclusividade realizar o juízo de admissibilidade conforme o terceiro parágrafo do art. 1.010 do vigente CPC.
Alexandre Flexa, Daniel Macedo e Fabrício Bastos entendem que nos casos de inadmissibilidade manifesta tais como a ausência de preparo e intempestividade poderia o legislador pátrio excepcionar, evitando o processamento de recursos inúteis.
Requisitos de admissibilidade[6]
O prazo para tempestiva interposição é de quinze dias úteis, observado o disposto nos artigos 180, 183 e 229 do CPC. A interposição pode ser feita por fax, nos termos da Lei 9.800/1999. E, em cinco dias ser apresentado original.
O apelante deve recolher o preparo desde que observadas as disposições previstas na lei estadual sobre custas e emolumentos judiciais.
No aspecto formal ainda deverão ser observadas as exigências do art. 1.010 ser interposta no juízo a quo por petição munida das respectivas razões.
Ressalte-se que o endereçamento da petição é ao juízo original da causa e, não ao Tribunal. As razões recursais da apelação, no entanto, são dirigidas ao Tribunal, pois que lhes apreciará.
Frise-se, ainda, que o recurso conterá os nomes e as qualificações das partes. Em verdade, a qualificação em caso de recurso de terceiro prejudicando, pois nos demais, já deverá constar dos autos, sendo desnecessário repeti-la.··.
Deverá ainda apresentar a exposição do fato e do direito e as razões do pedido de nova decisão. As razões devem acompanhar o recurso no ato de interposição, não podendo ser apresentadas posteriormente.
Efeitos da apelação
1. Devolutivo. Assim como todos os demais recursos em nosso ordenamento jurídico, a apelação é dotada de efeito devolutivo, que deve ser examinado nos planos de extensão e profundidade, cuja dimensão ainda é disciplinada no artigo 1.013, primeiro e terceiro parágrafos do CPC/2015;
2. Suspensivo. Em geral, a apelação é dotada de efeito suspensivo. Mas há casos, enumerados no artigo 1.012, primeiro parágrafo do CPC vigente, em que a lei lhe retira esse efeito, a saber, quando: a) sentença que homologa a divisão ou demarcação, tratada no artigo 588 e ss. E 574 ss. do CPC;
A que condena a pagar alimentos que, servem à subsistência do alimentando, e pressupõe urgência, que não se a coaduna com a suspensividade do recurso. E, a mesma regra é válida para a sentença que majora o seu valor. Existem controvérsias sobre a sentença que reduza ou exonere o devedor de pagar.
Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves e a boa doutrina informa que, em regra, prevalece, o efeito suspensivo e o art. 1.012, primeiro parágrafo, II do CPC só é afastado em caso de condenação em pensão alimentícia, se a sentença se limitar a reduzi-la ou a exonerar o devedor.
Os alimentos a que se refere o mesmo dispositivo legal são apenas aqueles do direito de família, decorrentes do casamento, união estável ou parentesco. Mas, não aqueles decorrentes do ato ilícito, caso em que a apelação será provida do efeito suspensivo.
A que extingue sem resolução de mérito ou julga improcedentes os embargos à execução. A regra de se aplicar o efeito suspensivo não se aplica para os embargos de terceiro que não se confunde com os embargos de terceiro que não se confunde com os embargos à execução.
A que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem que é regulamentada pela Lei 9.307/96; e a que confirmar conceder ou revogar a tutela provisória (se o juiz concedeu a tutela provisória e proferiu a sentença confirmando-a, não pode suspendê-la em razão da apelação).
O mesmo ocorrerá se a tutela provisória for concedida em sentença definitiva. O efeito suspensivo só restará excluído em relação àquela parte da sentença que foi objeto da tutela provisória.
Se nesta, o juiz decidiu inúmeras pretensões, das quais somente uma tenha sido antecipada, só em relação a esta o recurso não será recebido no efeito suspensivo.
Já se a sentença revogar a antecipação da tutela, ainda que a apelação possa ter o efeito suspensivo de modo em geral, não terá o condão de manter a tutela revogada; Que decretar a interdição procedimento regulado nos artigos 747 e seguintes do CPC/2015.
O efeito regressivo somente ocorre na apelação interposta contra a sentença de extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, §7º CPC) ou de improcedência liminar (art. 332, §3º CPC).
O efeito translativo que permite ao tribunal de ofício conhecer as matérias de ordem pública[7], ainda que não suscitadas.
O efeito expansivo é quando a apelação galgará a eficácia que pode ultrapassar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada estabelecidos pelo recorrente. Tal efeito possibilita que o recurso estenda-se aos litigantes que não tenham recorrido; ou as pretensões que não o integrem.
O efeito expansivo subjetivo ocorre, por exemplo, quando havendo litisconsórcio, o recurso interposto por um dos litigantes pode, dependendo das circunstâncias, beneficiar aqueles que não recorreram.
Significando que em duas hipóteses, a saber: quando for unitário, ou ainda sendo litisconsórcio simples, as matérias alegadas pelo recorrente forem comuns aos demais.
É o caso, por exemplo, no caso de ação de indenização ajuizada por vítima de acidente de trânsito em face daquele que dirigia o veículo e do seu proprietário quando houver a condenação de ambos, uma vez acolhido o recurso interposto somente por este, para alegar inexistência de dano, ou culpa exclusiva da vítima, corréu haverá de se beneficiar, uma vez que a matéria alegada é comum.
O efeito expansivo objetivo ocorre quando há pedidos interdependentes que mantêm entre si relação de prejudicialidade. Não é possível modificar a decisão a respeito de um destes sem que haja repercussão sobre os demais pedidos.
Nessa situação, ainda que haja recurso apenas em relação a um dos litigantes, o provimento repercutirá sobre os outros, ainda que estes sejam especificamente impugnados. Se, em ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, o réu recorreu contra a procedência de pedido declaratório de paternidade, o acolhimento do recurso afetará também a pretensão condenatória a alimentos já que guardam relação de prejudicialidade entre si.
Cumpre sublinhar que, em regra, não é possível inovar, uma vez que o art. 1.013, §1º CPC, limita-se ao objeto da apreciação e julgamento pelo tribunal às questões já suscitadas e discutidas.
Porém, existem duas situações em que o tribunal pode examinar questões não apreciadas no primeiro grau de jurisdição; no caso do artigo 493 CPC quando depois da propositura do recurso, ocorrer fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito do recorrente, que possa influir no julgamento de mérito, caso que caberá ser tomado em consideração (e tal, dispositivo pode ser aplicado tanto no momento da sentença quanto no julgamento do recurso; e quando houver matéria de ordem pública que, embora não discutida anteriormente, pode ser conhecida de ofício no exame do recurso).
O processamento da apelação pode ser dividido em duas fases, a saber: perante o órgão a quo e nos tribunais; assim a apelação é interposta originariamente no juízo de origem que, oportunamente, determinará a remessa dos autos ao tribunal para devido exame do recurso.
O processamento da apelação em primeira instância ocorre com a interposição em quinze dias úteis perante o juízo a quo que não realizará nenhum juízo de admissibilidade. O processamento do recurso não poderá ser indeferido pelo juízo a quo, ainda que se verifique o não preenchimento de algum dos requisitos de admissibilidade.
Portanto, não cabe ao juiz receber ou indeferir a apelação, também não cabe ao julgador atribuir-lhe efeitos, já que estes decorrem da lei processual.
Já foi informado que, em regra, ocorrerá o efeito suspensivo, salvo as hipóteses do artigo 1.012, §1º do CPC. Caso a parte tente, promover o cumprimento provisório de sentença, pendente a apelação dotada de efeito suspensivo, o juiz o indeferirá. E, apresentada a apelação, o juiz determinará a intimação do recorrido para que ofereça suas contrarrazões, no prazo de quinze dias úteis.
Se nas contrarrazões o apelado postular ao tribunal que reexamine alguma decisão interlocutória proferida no curso do processo e, que não se tornou preclusa, porque não suscetível de agravo de instrumento (art. 1.009, primeiro parágrafo), o juiz intimará o apelante para sobre esta se manifestar no prazo de quinze dias, ficando assim assegurada em relação a este, a observância do contraditório.
Após o cumprimento dessas formalidades, os autos, serão remetidos ao Tribunal, a quem caberá receber ou não o recurso, verificando o preenchimento de requisitos de admissibilidade.
O processamento da apelação no Tribunal conheça quando os autos serão registrados, distribuídos de acordo com o regimento interno e encaminhados ao relator, que, em trinta dias, depois de elaborar o voto, os devolverá à Secretaria, com o relatório (art. 931CPC) apontando os principais pontos controvertidos que formam o objeto do recurso.
Será marcada data para o julgamento, no qual haverá a participação de três juízes. Qualquer um poderá, durante o julgamento, pedir vista aos autos, e, se ainda não se sentir habilitado a proferir imediatamente o seu voto, observando-se as regras e os prazos do art. 940 do CPC.
Lembrando que só será marcada a data para o julgamento se o relator não tomar uma das providências do art. 932, III, IV e I do CPC, não admitindo recurso, negando-lhe provimento ou dando-lhe provimento, preenchidos indicados na lei, em decisão monocrática.
Se assim proceder, da sua decisão caberá agravo interno no prazo de quinze dias nos termos do art. 1.021 e seguintes do CPC.
O art. 938, primeiro parágrafo do CPC permite ao tribunal, diante de vício sanável a determinar a realização ou renovação de ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimando-se as partes.
Depois que a diligência for cumprida, o poderá determinar a conversão do julgamento em diligência para a produção de prova considerada necessária. A prova será produzida perante o tribunal ou no primeiro grau de jurisdição decidindo-se o recurso somente após a conclusão da instrução.
No julgamento da apelação votarão três juízes e, o resultado será colhido por maior. Porém cabe observar que as questões referentes à admissibilidade do recurso devem ser votadas em primeiro lugar. Se houver mais de um requisito de admissibilidade a ser verificada, cada qual deverá ser votado e apreciado separadamente, sob pena de se falsear o resultado. Cumpre realizar o mesmo para cada um dos fundamentos do recurso deve ser votado separadamente.
Nova técnica do julgamento
No Código Buzaid, contra o acórdão não unânime que reformava a sentença de mérito, cabiam os embargos infringentes[8], que foi abolido como recurso na sistemática recursal brasileira.
O artigo 942 CPC trouxe nova regra de julgamento aplicável aos acórdãos proferidos no julgamento de apelação agravo de instrumento contra a decisão de mérito e, nos casos de julgamento antecipado parcial e, em ação rescisória[9].
O referido mecanismo apesar de não ter natureza recursal, nos faz lembrar os embargos infringentes. No entanto, não depende de interposição, sendo apenas uma fase do julgamento da apelação, do agravo de instrumento contra a decisão de mérito e ação rescisória não unânime.
Assim, o julgamento terá prosseguimento na sessão a ser designada com a presença de outros julgadores a serem convocados nos termos previamente definidos no regime interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurando as partes e aos eventuais terceiros o direito de sustentação oral para expor as razões perante os novos julgadores.
A mesma técnica do julgamento se aplica, ao julgamento não unânime de ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença e no agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
Tal técnica de julgamento deve ser aplicada independentemente de qualquer requerimento dos interessados, todas as vezes que ocorrerem, as circunstâncias descritas no referido dispositivo legal.
Não se exige que tal julgamento por outros julgadores, no caso de apelação, reforme a sentença e nem se refira ao mérito. Bastaria, portanto, que no caso da apelação que o acórdão fosse não unânime, independentemente de seu conteúdo.
Já o artigo 942, terceiro parágrafo do CPC acrescenta que a mesma técnica será usada para o julgamento de agravo de instrumento quando houver reforma da decisão interlocutória que julgar parcialmente o mérito. Pressupõe, assim, que haja a reforma da decisão, operando julgamento de mérito.
No entanto, não seria razoável que a lei processual tratasse de forma tão diferente o julgamento da apelação e o julgamento do agravo de instrumento contra decisão interlocutória de mérito.
Afinal, ocorrendo antecipado julgamento parcial de mérito, parte do pedido estaria sendo julgado pela decisão impugnada e, sujeita à coisa julgada material[10].
Entende Marcus Vinicius Rios Gonçalves que a identidade de situações exige identidade de soluções. Portanto, a técnica de julgamento do artigo 942 do CPC, seja no caso de apelação como no caso de agravo de instrumento contra decisão de mérito, só deve ser utilizada se o acórdão não unânime reformar a sentença ou a decisão, e, se for de mérito.
E, também não o será nos acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência e no de resolução de demandas repetitivas, em remessa necessária e nos acórdãos não unânimes proferidos pelo plenário ou pela corte especial.
O processamento da apelação contra a sentença que indefere a petição inicial possui certas peculiaridades, sobretudo em primeira instância. Pois, nesse caso, a sentença impugnada encerrou o processo, mesmo antes de o réu ser citado. Uma vez interposta a apelação, o juiz terá cindo dias, ou seja, o quinquídio para, querendo, retratar-se[11].
Retratando-se, irá determinar a citação do demandado, e o processo prosseguirá. Se não se retratar, determinará a citação do réu, para que apresente contrarrazões e, em seguida, determinará a subida dos autos.
É relevante perceber que a possibilidade de retratação em todos os casos de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485 CPC), mas somente, no caso de indeferimento de inicial, o réu precisará ser citado para prover as contrarrazões, uma vez que nos demais casos, já ocorreu a citação do demandado.
Quando o julgador, mesmo antes de citar o réu, julgou o pedido totalmente improcedente, nas hipóteses do artigo 332 do CPC, a apelação terá algumas peculiaridades. Uma vez interposta a apelação, o juízo a quo terá prazo de cinco dias para retratar-se. Se o fizer, a sentença restará sem efeito e, ordenará a citação do réu para oferecer contestação.
Caso contrário, antes de determinar a subida do recurso ordenará que o réu seja citado para apresentar contrarrazões. Depois será determinada a remessa dos autos ao Tribunal a respeito do processamento no Tribunal.
O Código Fux manteve a regra segundo a qual a sentença é impugnável pela apelação. Mas o primeiro parágrafo do artigo 1.009, trouxe regra inédita ao afastar a preclusão de grande parte das decisões interlocutórias que são proferidas no processo de conhecimento.
Passou admitir o sistema de irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, deixando para o momento de interposição a oportunidade de impugnar os provimentos interlocutórios, exceto as decisões que deverão ser impugnadas pelo agravo de instrumento, conforme o artigo 1.015 do CPC.
Pelo Código Fux, as decisões deverão ser suscitadas ao fim da fase cognitiva, em preliminar da apelação eventualmente interposta contra a sentença ou das contrarrazões; caso contrário, serão alcançadas pela preclusão.
Visa prover a simplificação do procedimento, pois não existe a necessidade de interpor agravo retido que foi suprimido pelo CPC/2015, e evitando-se sucessivos apartes no curso do processo, bem como desoneram as partes mediante a concentração de suas impugnações em um único ato final.
Alguns doutrinadores se preocupam ao considerar a majoração do número de processos anulados em grau de apelo. E, nesse sentido, Fredie Didier Junior afirma que o novo regime recursal desprezaria a segurança jurídica e a estabilidade promovida pela preclusão, além de mitigar a autoridade pela preclusão, além de mitigar a autoridade do juiz de primeiro grau, cujas decisões seriam passíveis ad finem, de reforma do tribunal.
[1] A escorreita denominação é objeção de pré-executividade que corresponde a um meio de defesa incidental onde o executado, munido de prova documental e sem a necessidade de dilação probatória, provoca o julgador dentro do processo de execução a fim de arguir a questão de ordem pública relativa às condições da ação ou aos pressupostos processuais.
Consequentemente, não se atendendo os requisitos essenciais para a execução do título — liquidez, certeza e exigibilidade (grifo meu) — e não observando as matérias relativas à admissibilidade, não é correto o executado sofrer qualquer tipo de constrição patrimonial para posteriormente poder alegar a carência do título, ou sendo detectado o vício menos evidente já quando esgotado o prazo para se defender, o executado não os possa alegar.
Nesses casos, é utilizada uma petição simples, consequência de uma elaboração doutrinária chamada de exceção de pré-executividade, também classificada como defesa endoprocessual.
Consequentemente, não se atendendo os requisitos essenciais para a execução do título — liquidez, certeza e exigibilidade (grifo meu) — e não observando as matérias relativas à admissibilidade, não é correto o executado sofrer qualquer tipo de constrição patrimonial para posteriormente poder alegar a carência do título, ou sendo detectado o vício menos evidente já quando esgotado o prazo para se defender, o executado não os possa alegar.
Nesses casos, é utilizada uma petição simples, consequência de uma elaboração doutrinária chamada de exceção de pré-executividade, também classificada como defesa endoprocessual.
[2] Atente-se que a parte Embargada tem dez dias para se manifestar ex vi art. 34, §3º da LEF. A defensoria pública goza de prazo em dobro em todas suas manifestações processuais. Em matéria recursal, tanto do Decreto-Lei 960 quanto a Lei 6.830 que nos remetem ao CPC de 1939 e ao CPC de 1973, sendo que este último especificou, no art. 34, quais os recursos cabíveis das sentenças de primeiro grau, nas causas de valores iguais ou inferiores a cinquenta OTNs.
[3] Para Frederico Marques: "A apelação é o recurso por excelência, uma vez que, através dela, os órgãos judiciários de segundo grau exercem, com plenitude, a função de julgar, revendo as sentenças de primeiro grau, com base tão-só na sucumbência, para reexame parcial ou completo da prestação jurisdicional inclusive quanto à sua admissibilidade." In: MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 7ª. ed., volume 3, São Paulo: Saraiva, 1985.
[4] Um das finalidades do CPC de 2015 foi a criação de mecanismos hábeis ao combate à jurisprudência defensiva, ou seja, a colocação, por parte dos tribunais, de filtros formais abusivos para o conhecimento do mérito recursal. Já há muito tempo que se defende que os ônus argumentativos das partes e dos magistrados tenham se modificado no sistema de Código Fux, especialmente em razão da aplicação do disposto do primeiro parágrafo do art. 489, por força do modelo comparticipativo adotado.
No entanto, este ônus impõe uma análise acurada de todos os fundamentos por todos os sujeitos processuais sem que se criem maiores e novos rigores formais. Deve-se evidenciar a criação do chamado ônus da dialeticidade pelo STJ. Explica-se que a essência de tal ônus deve indicar com clareza as bases da construção da dialeticidade recursal e a criação do aludido ônus, surge então, uma questão: até que ponto se poderá admitir que uma das partes sofra uma situação desfavorável pela ausência de argumentação?
No entanto, este ônus impõe uma análise acurada de todos os fundamentos por todos os sujeitos processuais sem que se criem maiores e novos rigores formais. Deve-se evidenciar a criação do chamado ônus da dialeticidade pelo STJ. Explica-se que a essência de tal ônus deve indicar com clareza as bases da construção da dialeticidade recursal e a criação do aludido ônus, surge então, uma questão: até que ponto se poderá admitir que uma das partes sofra uma situação desfavorável pela ausência de argumentação?
[5] É cediço que a prestação da tutela jurisdicional ao cidadão é direito fundamental, esculpida no inciso XXXV do artigo 5º da nossa CF, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão ao direito". Nos termos das lições constitucionalistas, este direito opera-se de forma vertical, uma vez que vincula o juiz à prestação da devida tutela jurisdicional, apesar de poder repercutir lateralmente, na relação entre as partes. Marinoni observa, no entanto, que o direito da prestação da tutela jurisdicional efetiva recai sobre o legislador e juiz ao mesmo tempo. Mas, tendo-se em conta a ingenuidade em supor que o legislador atende aos reclames de viabilizar meio de se produzir um processo mais célere, essa função acaba tendo de ser cumprida pelo juiz, no caso concreto. O que não se admite é que este se escuse de tal obrigação acusando a ausência de leis que viabilizem o cumprimento do direito fundamental, pois, como observamos tal direito deve ser efetivado por si próprio, mesmo não havendo legislação correlata a ele. De posse dessa noção de poder é que o juiz pode buscar a adequada técnica processual, sempre embasada nas exigências do caso concreto e com olhos atentos para a constitucionalidade de tal medida.
[6] Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade se resumem em: cabimento, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditiva ou extintiva do poder de recorrer e preparo. Segundo Seabra Fagundes, divide-se esses em requisitos subjetivos e objetivos e, já Barbosa Moreira os classifica em intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos objetivos são definidos como os que se relacionam com o próprio recurso, em si mesmo considerado, enquanto que os subjetivos são aqueles que se referem à pessoa do recorrente. Então nos primeiros se enquadram a adequação, a tempestividade, o preparo e motivação e, nos segundos, encontram-se a legitimidade e o interesse em recorrer.
[7] Em processo civil, o estado de coisas denominado de ordem pública se expressa pelo controle da regularidade e desenvolvimento de atos e procedimentos, chamando a atenção dos envolvidos na relação processual para a presença de defeitos tidos como graves, intransponíveis, bem como para a necessidade de afastá-los, para se garantir a legalidade.
Tem-se que: as questões que envolvem interesse público podem ser baseadas em questão de fato ou questão de direito; a imperatividade das chamadas questões de ordem pública pode ser variada, justificando um tratamento diferenciado de cada uma; as questões de ordem pública podem acarretar prejuízos distintos, de acordo com o caso concreto; identificar as imperatividades e prejuízos diferentes não significando aplicar a fungibilidade ou a flexibilização, tendo em vista que a questão, por si só, deve ser encarada na proporção de seu alcance e consequência, e não representar um aspecto único em todas as situações.
Tem-se que: as questões que envolvem interesse público podem ser baseadas em questão de fato ou questão de direito; a imperatividade das chamadas questões de ordem pública pode ser variada, justificando um tratamento diferenciado de cada uma; as questões de ordem pública podem acarretar prejuízos distintos, de acordo com o caso concreto; identificar as imperatividades e prejuízos diferentes não significando aplicar a fungibilidade ou a flexibilização, tendo em vista que a questão, por si só, deve ser encarada na proporção de seu alcance e consequência, e não representar um aspecto único em todas as situações.
[8] Segundo a opinião de Pontes de Miranda os melhores arestos, ao menos psicologicamente, são aqueles advindos de julgamento em embargos infringentes e, isto exatamente ocorre pelo maior estudo da demanda por ocasião de nova avaliação, a qual é realizada não apenas pelos advogados, mas também pelos julgadores, tanto daqueles que já proferiram a decisão impugnada, quanto dos que então irão integrar a turma.
Asseverou o doutrinador que tal posição é antes de uma máxima experiência, do que propriamente uma valoração axiológica ou dogmática da norma posta. Em Portugal, desde o advento do Código de Processo Civil de 1939, não mais contém a previsão para recursos contra decisões não unânimes, o que também gera sérias indagações sobre a necessidade ou comodidade do instituto.
A origem mais remota desse recurso está nas primeiras Ordenações do Reino, as Afonsinas que foram promulgadas em 1446, quando já era previsto em 1.1.3., no sentido de estabelecer a convocação de novos julgadores, nas hipóteses de divergência. E, em persistindo o empate, a decisão competiria ao Presidente.
E, ainda dada a relevância de algumas demandas, em caso de divergência, era avocado ao monarca o poder de decidir a questão. Vale ressalvar que jamais o sistema medieval lusitano dispôs sobre um recurso cujo pressuposto fosse o julgamento não unânime. E, a discordância entre os julgadores dizia respeito às regras de julgamento, e não a um meio de impugnação de decisões judiciais, o que só irá acontecer em momento bem posterior.
Asseverou o doutrinador que tal posição é antes de uma máxima experiência, do que propriamente uma valoração axiológica ou dogmática da norma posta. Em Portugal, desde o advento do Código de Processo Civil de 1939, não mais contém a previsão para recursos contra decisões não unânimes, o que também gera sérias indagações sobre a necessidade ou comodidade do instituto.
A origem mais remota desse recurso está nas primeiras Ordenações do Reino, as Afonsinas que foram promulgadas em 1446, quando já era previsto em 1.1.3., no sentido de estabelecer a convocação de novos julgadores, nas hipóteses de divergência. E, em persistindo o empate, a decisão competiria ao Presidente.
E, ainda dada a relevância de algumas demandas, em caso de divergência, era avocado ao monarca o poder de decidir a questão. Vale ressalvar que jamais o sistema medieval lusitano dispôs sobre um recurso cujo pressuposto fosse o julgamento não unânime. E, a discordância entre os julgadores dizia respeito às regras de julgamento, e não a um meio de impugnação de decisões judiciais, o que só irá acontecer em momento bem posterior.
[9] A ação rescisória é espécie de sucedâneo recursal externo, sendo ação autônoma que instrumentaliza meio de impugnação que tem como fim, desde que presentes hipóteses específicas, desconstituir a coisa julgada oriunda de decisão judicial transitada em julgado.
Destarte, mesmo com a propositura da ação rescisória, a decisão rescindenda ainda é exequível, salvo quando há a concessão da tutela provisória, fato este que ressalta a sua validade e eficácia.
Ademais, as hipóteses de ação rescisória são definidas por opção política do legislador, que elencou no rol taxativo do artigo 966 do CPC/2015 as ocorrências processuais que entendeu serem injustas e, portanto, passíveis de mitigação da segurança jurídica.
Destarte, mesmo com a propositura da ação rescisória, a decisão rescindenda ainda é exequível, salvo quando há a concessão da tutela provisória, fato este que ressalta a sua validade e eficácia.
Ademais, as hipóteses de ação rescisória são definidas por opção política do legislador, que elencou no rol taxativo do artigo 966 do CPC/2015 as ocorrências processuais que entendeu serem injustas e, portanto, passíveis de mitigação da segurança jurídica.
[10] A coisa julgada material é caracterizada pela eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. A coisa julgada ou res iudicata, decorre da questão objeto da lide, que uma vez levada a juízo será analisada pelo magistrado, se procedente ou improcedente o pedido, onde será proferida a sentença de mérito, que então, transitará em julgado, tornando-se imutável e indiscutível a sentença, não podendo haver mais recursos nem rediscussão futura.
Alguns doutrinadores a identificariam como uma espécie de preclusão e a denominariam de preclusão máxima, deixando claro que nenhum outro ato processual poderia ser realizado dentro daquela determinada relação jurídico-processual, porque a sentença de mérito tornou-se imutável.
Alguns doutrinadores a identificariam como uma espécie de preclusão e a denominariam de preclusão máxima, deixando claro que nenhum outro ato processual poderia ser realizado dentro daquela determinada relação jurídico-processual, porque a sentença de mérito tornou-se imutável.
[11] Vige a controvérsia quanto à possibilidade de o juízo a quo diante da interposição do recurso de apelação exercitar o seu juízo de retratação, com o fim de reconsiderar a decisão judicial proferida, pois existem situações, onde a interposição recursal da apelação provoca a reconsideração da decisão, conforme se vê nos artigos 331, 332, §3º e 485,§7º CPC/2015.
Não teria como o juízo de primeiro grau exercitar o seu juízo de retratação sem adentrar aos requisitos de admissibilidade, principalmente o da tempestividade, então, se o juízo a quo afirma que o recurso de apelação é intempestivo e, deixa de se retratar nos referidos casos, por certo, aferiu o requisito extrínseco de admissibilidade.
E para os casos em que existe evidente usurpação de competência dos tribunais, o escorreito seria lançar mão da reclamação, conforme prevê o artigo 988, I, §1º CPC, portanto, para as hipóteses em que o juízo de primeiro grau ultrapasse a vedação imposta pelo legislador com relação ao juízo de admissibilidade (vide art. 1.010, §3º, in fine do CPC/2015), na análise de quaisquer requisitos (intrínsecos ou extrínsecos).
Não teria como o juízo de primeiro grau exercitar o seu juízo de retratação sem adentrar aos requisitos de admissibilidade, principalmente o da tempestividade, então, se o juízo a quo afirma que o recurso de apelação é intempestivo e, deixa de se retratar nos referidos casos, por certo, aferiu o requisito extrínseco de admissibilidade.
E para os casos em que existe evidente usurpação de competência dos tribunais, o escorreito seria lançar mão da reclamação, conforme prevê o artigo 988, I, §1º CPC, portanto, para as hipóteses em que o juízo de primeiro grau ultrapasse a vedação imposta pelo legislador com relação ao juízo de admissibilidade (vide art. 1.010, §3º, in fine do CPC/2015), na análise de quaisquer requisitos (intrínsecos ou extrínsecos).