Responsabilidade jurídico-penal do psicopata
 
 
Analisar a responsabilidade jurídico-penal do psicopata criminoso é tema que abrange diversos conhecimentos da Psicologia Jurídica, Psiquiatria Forense, a Criminologia e o Direito, primeiramente deve-se identificá-lo e, após dispensar o devido tratamento tanto clínico como legal.
 
Para se definir o conceito de crime propriamente dito, há que se, percorrer os diversos conceitos e analisar a ótica sob a qual foram cunhados. Eugênio Zaffaroni[1] e Pierangeli lecionam que a teoria do delito ou a teoria do crime é parte da ciência do Direito Penal que se ocupa em explicar o que é delito em geral, ou seja, quais são as características que deve ter qualquer delito.
 
Doutrinariamente no estudo do crime há três conceitos, a saber: conceito material, conceito formal e conceito analítico.
 
Segundo o conceito material, define-se o crime como conduta humana a qual a própria sociedade trata com repulsa e que deseja a sua proibição com aplicação de sanção na esfera penal. Salientando que, nessa fase, não há a prévia intervenção do legislador.
 
Em verdade, é a própria sociedade que define as condutas ilícitas e informa ao legislador que deseja a sua transformação em crime. Mas, não é qualquer conduta, e sim, apenas as que propositadamente ou descuidadosamente vem a lesar ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para existência da coletividade humana e da paz social.
 
Segundo o conceito formal, o crime abarcaria os aspectos do conceito material, tendo a ressalva de que a intervenção legislativa seja anterior à criminalização da conduta.
 
Assim, considera-se crime a subsunção da conduta humana tida como proibida ao que o legislador então definiu como fato passível de aplicação de sanção penal.
 
Segundo o conceito analítico[2], adotado atualmente pelo Código Penal brasileiro que considera crime a prática de conduta humana proibida, legalmente tipificada anteriormente à prática da conduta (princípio da anterioridade da lei penal, art. 5º, XXXIX, CF/1988), sendo esta contrária à norma e submetida a juízo de censura pela sociedade humana.
 
E, mais, deve ser o agente praticante da conduta ilícita, uma pessoa imputável dotada de prévia consciência da ilicitude do fato, bem como que lhe seja exigível conduta diversa da a adotada no contexto do ocorrido. Onde se tem a famosa teoria tripartida, onde se considera crime a ocorrência de fato típico, ilícito e culpável.
 
Grande parte da doutrina penal brasileira diverge sobre o conceito analítico do crime. Exemplificando, Júlio Mirabete, Damásio de Jesus, Cleber Masson, entre outros, acreditam que o conceito analítico[3] consista apenas no fato típico (conduta humana subsumida) e ilícito (contrariedade à norma) ou simplesmente na teoria bipartida. Por outro lado, adotam a teoria quadripartida (fato típico, ilícito, culpável e punível os doutrinadores como Basileu Garcia, Emílio Dolcini, entre outros)
 
Porém, de forma prevalente na doutrina e na jurisprudência brasileira adota-se que o crime consiste no fato típico, ilícito e culpável, por ser a de maior receptividade dentre os experts no assunto.
 
Conceituou Nelson Hungria[4] que o crime consiste em um fato humano típico, ou seja, objetivamente correspondente ao descrito in abstrato pela lei, contrário ao direito, imputável a título de dolo ou culpa e a que a lei contrapõe a pena (em sentido estrito) como sanção específica.
 
O sujeito ativo do crime, vulgarmente chamado de criminoso é a pessoa, e somente esta, não sendo possível a figuração ativa de animais ou coisas, tais como objetos inanimados, porquanto seja ausente a vontade física que pratica a conduta tipificada em lei, bem como quem pratica o delito nas condições de coautoria ou participação.
 
De modo resumido, conclui-se que, qualquer pessoa que concorra para a ocorrência do crime pode ser considerada o sujeito ativo de um crime.
 
Já o sujeito passivo é o titular do bem juridicamente tutelado, a saber, a vida, a honra, o patrimônio e, etc, que fora alvo da violação praticada pelo sujeito ativo.
 
Percebe-se que o objeto do crime corresponde ao bem jurídico, ou seja, ao interesse protegido pela norma penal. E, a guisa de exemplificação, indica-se: é a vida, no caso de homicídio, é a integridade corporal, nas lesões corporais, é o patrimônio, no caso de furto e roubo, é a honra no crime de injúria, são os costumes e a liberdade sexual da mulher, no caso de estupro.
 
O objeto material consiste no titular do bem jurídico ou propriamente no bem jurídico em si, sobre quem recai a ofensa. No caso de homicídio é a pessoa sobre quem recai a ação ou omissão[5] e não a vida; no furto é a coisa alheia móvel sobre a qual incide a subtração.
 
Ultrapassada tal fase, convém dissecar o estudo sobre os elementos que cercam o conceito de crime no direito penal brasileiro, expondo todas suas peculiaridades, teorias, diferenças[6] e analisando casos abstratos ou concretos.
 
É preciso compreender o que venha a ser fato típico e, qual a sua relevância para o Direito Penal, convém citar algumas conceituações preliminares.
 
Fato é a ação humana comissiva (produtiva) ou omissiva (não impeditiva), dotada de vontade e voltada a uma finalidade. Analisando estruturalmente, tem-se por fato típico com a existência concomitante dos seguintes elementos, a saber: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
 
Fato típico corresponde a toda ação ou omissão penalmente relevante, seja dolosa ou culposa, que seja exteriorizada, livre e consciente, voltada a uma finalidade ilícita, ou seja, amoldada ao modelo legal.
 
Conduta é toda ação ou omissão, voltada a uma finalidade. E, resultado é toda e qualquer consequência da lesão de um bem jurídico tutelado, com a produção de alteração no mundo externo. O nexo causal reside na relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.
 
A tipicidade, por sua vez, é a subsunção do fato da vida real à norma penal.
 
Colaciona o artigo 13 do Código Penal brasileiro que o resultado do crime somente é imputável, a quem lhe deu causa. E, se considera ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
 
A teoria adotada pelo Código Penal brasileiro sobre o nexo causal é a de equivalência dos antecedentes, a qual dispõe que a ocorrência de quaisquer das condições que compõe o evento são causas do resultado, pois, se suprimida alguma, certamente o evento não ocorreria.
 
Em ressumo, a tipicidade é a subsunção perfeita da conduta humana aos tipos penais previstos (pois descrevem os fatos que, quando praticados), serão classificados como criminosos, ou incriminador (condutas proibidas) dispostos positivamente no Código Penal vigente.
 
O fato aparentemente típico pode ter a sua tipicidade suprimida quando da ocorrência de alguma causa excludente de tipicidade, tal como a do artigo 20 do CP que prevê erro[7] sobre elementos do tipo. Tem-se então a atipicidade da conduta.
 
Um exemplo, quando Aroldo proprietário de um automóvel de montadora Xisto e o modelo Yakuza, cor preta, destrói automóvel de terceiro, idêntico ao seu, acreditando tratar-se de seu automóvel. E, nesse caso, Aroldo não estava impelido de vontade de praticar dano em detrimento do terceiro, mas sim, em prejuízo próprio.
 
Do exemplo, extrai-se o enquadramento no artigo 163 do CP (dano)[8]. Todavia, Aroldo está amparado pelo instituto do erro sobre elementos do tipo (elementar do tipo: dano que significa destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia) que é causa de excludente da tipicidade pela exclusão do dolo. Tendo em vista que o crime de dano não comporta a modalidade culposa, sobressair-se-á a atipicidade da conduta.
 
É indispensável que haja a ocorrência dos quatro elementos componentes do fato típico para sua configuração, sob pena de incorrer na atipicidade da conduta ou inocorrência de crime caso ausente algum destes.
 
A ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típica[9] tornam-se ilícitas. Guilherme Nucci que ilícito é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido.
 
Somente cumprirá o elemento da ilicitude se a conduta do agente for dotada de potencial significativamente lesivo ao bem jurídico protegido, evitando assim a aplicação da sanção penal por condutas que trazem em seu bojo um risco mínimo ou irrelevante de lesão, donde deverá ser aplicado, prima facie, o princípio da insignificância.
 
Somente cumprirá o elemento da ilicitude se a conduta do agente for dotada de potencial significativamente lesivo ao bem jurídico protegido, evitando assim a aplicação da sanção penal[10] por condutas que trazem em seu bojo um risco mínimo ou irrelevante de lesão, donde, deverá ser aplicado, prima facie, o princípio da insignificância.
 
No seio jurídico-penal, o ilícito é aquilo que é positivado e contrário à norma, subdividindo-se em duas espécies: a ilicitude formal e a ilicitude material.
 
A controvérsia entre ambas reside na ideia de que a ilicitude formal não depende de maior atenção quanto à reprovabilidade social da conduta e, por outro lado, a ilicitude material considera o sentimento comum de justiça. Refere-se basicamente ao chamado injusto penal.
 
O injusto penal[11] está intimamente relacionado ao citado sentimento comum de justiça da sociedade, podendo ou não ser ilícito. O que o difere do ilícito, já que este, como explanado, consiste na contrariedade do fato com relação à norma consolidada.
 
E, Fernando Capez explica amiúde: “O injusto, ao contrário do ilícito tem diferentes graus, dependendo da intensidade provocada pela repulsa provocada pela conduta”. Por exemplo, o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.
 
Existe grande probabilidade de fato típico ser ilícito. Porém, tal premissa não é absoluta.
 
Tanto é verdade que, quando o agente pratica um fato aparentemente típico e ilícito, estando coberto pela existência de algumas excludentes de ilicitude, tem-se a tipicidade, porém, padece de ilicitude.
 
Imaginemos o exemplo, a seguir: Daniel é um policial de folga, presenciando uma cena de roubo com emprego de arma de fogo praticado por Berenicio contra Carlos, usando os meios moderados, mediante uso de própria arma de fogo repele a injusta agressão atual sofrida por Carlos (legítima defesa de terceiro - artigo 25 do CP).
 
Um conceito neoclássico de crime ou neokantismo entende que todos os elementos do conceito clássico do delito foram progressivamente sofrendo um processo de transformação.
 
E, sob a grande influência da filosofia de valores neokantiana, as mudanças começaram pelo conceito de ação, que passou a ser ligado ao de comportamento humano. E, ainda sob este novo aspecto, a ação deveria ser compreendida como comportamento voluntário, a realização de vontade, o comportamento conforme o arbítrio, ou simplesmente, o comportamento humano que produz um efeito no mundo exterior (teoria causal-valorativa de ação).
 
O conceito de ação deveria ser substituído pela realização do tipo. Pois a tipicidade como meramente descritiva sofreu profundas modificação com a descoberta de elementos normativos do tipo[12]. A antijuridicidade deixou de ser mero ataque formal a norma jurídica para ser entendida como materialmente dotada de nocividade social, um juízo de desvalor sobre o fato.
 
Foi a aspiração ideológica dos neokantianos que cunhou o conceito finalista de delito[13] e abriu a mais relevante transformação da sistemática penal até hoje ocorrida na dogmática do delito: a teoria finalista da ação.
 
Com o conceito finalista de delito elaborada no segundo quartel do século XX, principalmente em razão de Hans Wezel, estruturando sua tese na ação humana, que segundo o doutrinador alemão, pertence a uma categoria totalmente distinta de qualquer outro processo causal. O comportamento humano é, em verdade, o exercício de uma atividade final.
 
Por sua vez, exemplificam Zaffaroni e Pierangeli in litteris: “Devemos ter presente que a antijuridicidade não surge do direito penal, mas de toda a ordem jurídica, porque a antinormatividade pode ser neutralizada por uma permissão que pode provir de qualquer parte do direito: assim, o hoteleiro que vende a bagagem de um freguês, havendo perigo na demora em acudir a justiça, realiza uma conduta que é típica do art. 168 do CP, mas que não é antijurídica, porque está amparada por um preceito permissivo que não provém do direito penal e sim do direito privado (art. 1.470 do CC/02)”.
 
Afora isso, há de se sublinhar que a lei penal admite o reconhecimento da exclusão do ilícito[14] baseado na analogia, nos costumes, e nos princípios gerais do direito, previstos no artigo 4º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro que são chamadas de causas de justificação supralegais, não estando adstrito apenas às causas legais expressas no artigo 23 do Código Penal.
 
A culpabilidade se refere ao juízo de censura social em relação ao agente e ao fato. Noutros termos, é a censura do olhar social quando da ocorrência de um fato típico e ilícito, o qual se preenchido os requisitos intrínsecos, seguindo a cronologia penal, será também culpável, somente aí, será passível de aplicação de sanção penal.
 
A culpabilidade se refere a um juízo de reprovação social, incidente diretamente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, ou seja, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras do Direito.
 
Sintetizando, aduz Fernando Capez, in litteris:
“quando se diz que “Fulano” foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, está atribuindo-se-lhe um conceito negativo de reprovação. A culpabilidade[15] é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito”.
 
Segundo Hans Welzel[16] o conceito da culpabilidade acrescenta ao da ação antijurídica[17] tanto de uma ação dolosa quanto de uma não dolosa, um novo elemento, que é o que a converte em delito.  Todavia, esses conceitos não foram concebidos de forma célere. A evolução teórica do conceito da culpabilidade atravessou séculos até a forma atual.
 
Originalmente, cultuava-se a ideia de que apenas a punição sem causa (responsabilidade objetiva) bastava para caracterizar o que atualmente temos como os requisitos para o enquadramento do fato da vida real ao fato típico.
 
Pois, acreditava-se que a transgressão ao preceito ético ou moral provocava a cólera dos deuses, sendo a vingança um presente divino e que os infratores deveriam ser exemplarmente punidos. Observa-se que não havia, portanto, um critério racional nem mesmo limites para a punição. Pois uma vez infringida a paz e a ordem da sociedade, por qualquer que seja a forma da punição, surgia ipso facto o dever de "pagar pelos seus atos".
 
Normalmente cita-se a Lei de Talião cujo lema era “olho por olho e dente por dente”, traduzindo assim, que qualquer que fosse o povo que transgredisse qualquer norma estatuída por aquela Lei, seria punido com o mesmo modus operandi que a infringiu. E, apesar de carregar resquícios selvagens do período primitivo, passou-se à individualização das transgressões de modo que fossem de caráter pessoal e proporcional à agressão sofrida, além de previamente fixada.
 
Apesar da passagem pelo período romano que trouxe sensíveis inovações quanto à responsabilidade dos chamados ofensores, com a introdução da noção de responsabilidade subjetiva que tanto exigia a ocorrência da culpa ou do dolo. Já com a entrada no período germânico trouxe a baila os ideais primitivos, tais como a vingança, a responsabilidade objetiva e a batalha de sangue.
 
A partir da Idade Média[18], através da influência cristã, com o jusnaturalismo e do direito canônico, passou-se a exigir muito além da frágil responsabilidade objetiva. E, para que fosse punido, o infrator, deveria agir com dolo ou culpa e, além disso, sua punição seria pessoal e proporcional à lesão praticada, ou seja, introduziu-se a noção de desconsiderar a responsabilidade objetiva e, no seu lugar, incluir a responsabilidade subjetiva.
 
Foi no período moderno que as penas injustas encontraram o seu fim, assim, juristas como Carmignani e Carrara, entre outros, pintaram um novo horizonte para a finalidade de aplicação de punições.
 
A propósito, Carmignani sustentava de forma contrária, ou seja, o direito de castigar não tem fundamento na justiça moral, mas sim, na necessidade política de manter-se a paz social. No que se refere à pena, defendeu que esta tem como função evitar delitos futuros e, não se vingar dos delitos passados, não adotando, uma concepção retribucionista, mas sim utilitarista.
 
Já para Carrara, o crime deve ser entendido como ente jurídico. E, a materialização de um crime depende simultaneamente de uma lesão ou ameaça de lesão ao direito de outrem e que essa tenha sido praticada por alguém que entende o que faz e é capaz de controlar suas vontades.
 
Assim, somente pode ser responsabilizado por crime aquele que é moralmente imputável, aquele que é possuidor da vontade inteligente e livre. E, um dos pensamentos de Carrara é o livre arbítrio[19].
 
Por derradeiro, as escolas positivistas italianas aduziram uma acepção até então não explorada pelos juristas e filósofos da época. E, os precursores como Cesare Lombroso e Raffaelle Garofalo “defendidam que a criminalidade derivava de fatores biológicos, contra os quais era inútil o homem lutar”. A pena não se relacionava com a ideia de castigo, era concebida como um remédio social aplicável a um ser doente.
 
Ultrapassada essa fase, o Código Penal Brasileiro vigente recepcionou a culpabilidade como fundamento da pena, levando em consideração a responsabilidade subjetiva, ou seja, dolo ou culpa.
 
Então, houve a necessidade de estabelecer critérios para a responsabilização do agente. Nascem as principais teorias acerca da responsabilização penal, a saber: a psicológica, normativa e normativa pura.
 
Para a teoria psicológica, o agente que prática fato típico e ilícito impelido de dolo ou culpa e que seja imputável, é passível de ser considerado culpável. Observe que não existe menção ao requisito intrínseco da exigibilidade de conduta diversa[20], razão pela qual foi severamente criticada pelos penalistas.
 
Em confronto da teoria psicológica[21] com o fato da vida acima mencionado, nota-se que seria imputado ao gerente do banco a prática de fato típico e, por consequência, culpável, pois ele era imputável e pessoa sã.
 
Porém, tendo em vista que a exigibilidade de conduta diversa não integra o rol dos requisitos da culpabilidade, não seria possível o enquadramento da causa excludente de culpabilidade pela ocorrência da coação irresistível, atualmente[22] insculpida no artigo 22 do Código Penal.
 
Segunda a teoria normativa, abrange-se o conteúdo da teoria psicológica, acrescentando-se a reprovação social da conduta, incidindo sobre o agente que praticou o fato. Ademais, acresceu-se nessa teoria a necessidade da produção de provas no sentido de que esse agente deveria ter adotado ou que houvesse a possibilidade de se adotar conduta diversa da praticada (exigibilidade de conduta diversa[23]).
 
 
Enfocando o exemplo, o gerente do banco praticou um fato típico e ilícito, porém não culpável. Isso porque agiu sob o manto de uma excludente de culpabilidade, qual seja a inexigibilidade de conduta diversa da praticada. Ora, se não tivesse adotado tal postura, provavelmente seus familiares seriam vítimas de injustos nas mãos de sequestradores.
 
Divide-se a doutrina quanto ao modo de aferição de culpabilidade. Afinal, como mensurar a culpabilidade pelas características do agente ou pelas características do crime?[24]
 
Para a culpabilidade do autor, as correntes doutrinárias convergem para o sentido de que deve ser auferida através das características pessoais do infrator da lei.
 
E, então, levam-se em consideração apenas as circunstâncias estatuídas no artigo 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima). Tem-se como critério de culpabilidade o caráter do agente
 
Para a culpabilidade do fato, censuram-se as características do agente, bem como o fato criminoso em si, mensurando-se a conduta pelo seu grau de lesividade, porém, sempre respeitando os requisitos primários para sua configuração, a saber: a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Essa é a corrente adotada pela doutrina penalista majoritária.
 
O Direito Penal atual[25] admite como critérios de aferição de culpabilidade a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
 
O elemento imputabilidade[26] advém do latim imputare que significa atribuir a alguém a responsabilidade de; a assacar, responsabilizar.
 
E, para Damásio Evangelista de Jesus[27], imputar significa atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Portanto, a imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de fato punível.
 
Segundo Zaffaroni e Pierangeli, a imputabilidade é a capacidade psíquica e física pela qual se extrai o grau de discernimento e autodeterminação do agente frente a conduta típica e ilícita.
 
A imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. E, Nucci aperfeiçoa tal noção, in litteris:
       “É o conjunto das condições pessoais, envolvendo inteligência e vontade, que permite ao agente ter entendimento do caráter ilícito do fato, comportando-se de acordo com esse conhecimento. O binômio necessário para a formação das condições pessoais do imputável consiste na sanidade mental e maturidade”.
 
O referido binômio recebe outra denominação higidez biopsíquica (sanidade mental somada à capacidade de apreciar a criminalidade do fato) e maturidade (desenvolvimento físico mental) que permite ao ser humano estabelecer relações sociais bem adaptadas.
 
A culpabilidade[28] apresenta, pois, dois momentos específicos, a saber: um cognoscitivo ou intelectual e outro de vontade ou volitivo, ou seja, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme ao sentido, agregando que somente ambos os momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade.
 
Em resumo, para que seja imputável, deve o agente ser o portador de capacidade suficiente para ao tempo da ação ou da omissão tender ou, pelo menos, determinar-se de acordo com o entendimento do que é aceitável pela sociedade humana. É o indivíduo mentalmente são e consciente de seus atos.
 
Essa é a regra.
 
Assim, na falta completa de capacidade ou nas hipóteses em que esta seja reduzida ou limitada, o agente será considerado inimputável ou semi-imputável, conforme o caso concreto.
 
Ressalve-se que a semi-imputabilidade quando o agente que praticou a conduta típica e ilícita, estando afetado por perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado não dispunha, à época da ação ou da omissão, total discernimento para compreender a ilicitude de sua conduta.
 
A capacidade cognoscitiva e/ou volitiva, nesse caso, deve apresentar-se reduzida ou bem limitada para que seja possível atribuir a semi-imputabilidade a um agente que cometeu fato típico e ilícito.
 
Ademais prevê o parágrafo único do artigo 26 do Código Penal Brasileiro, in litteris:
[...]
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
 
A perturbação da saúde mental, a doença mental que embora não retire do agente criminoso completamente a sua inteligência ou mesmo a sua vontade, perturba-o, mas não elimina a sua possibilidade de compreensão. E, nesse caso, provada que a capacidade de compreensão do agente é limitada o juiz atenuará a reprimenda de um a dois terços, quando da aferição da última fase em sua aplicação.
 
Considerando ainda, as peculiaridades do caso concreto, que o agente portador de capacidade de discernimento reduzida seja submetido à aplicação de medida de segurança. Há que se ressalvar que, para tanto, a capacidade cognoscitiva e intelectual deverá ser intensamente afetada, de modo que o indicado seja o tratamento curativo.
 
Em verdade, a maioria dos juristas crê na existência da semi-imputabilidade. Porém, nomes de peso na doutrina penalista lecionam a rejeição do meio-termo.
 
Ou o agente é imputável e responderá como se são fosse, ou é inimputável, sendo-lhe aplicada a medida de segurança. É o entendimento de Nelson Hungria, que consagrou "como os estados contrários são excludentes entre si, é logicamente impossível o meio-termo” [29].
 
 
Importante frisar, em tempo que não existe a categoria de semi-loucos ou semi-responsáveis, porém, existe sim, entre a zona de sanidade psíquica ou normal e a loucura, os estados psíquicos que representam uma variação mórbida, fazendo com que seus portadores sejam responsáveis, embora com menor culpabilidade, justamente por apresentarem uma capacidade reduzida de discernimento ético- social ou autoinibição ao impulso criminoso.
 
Extrai-se que os agentes que apresentarem os estados fronteiriços entre a normalidade e a loucura, são passíveis de responsabilização penal, ainda que de forma reduzida conforme prevê o artigo 26, parágrafo único do Código Penal.
 
E referente aos psicopatas[30], é mister acrescentar outras informações, a saber:
“No que concerne aos psicopatas [...], o doutrinador Júlio Fabrini Mirabete preleciona, acerca do enquadramento destes indivíduos como semi-imputáveis: “Refere-se a lei em primeiro lugar à “perturbação da saúde mental”, expressão ampla que abrange todas as doenças mentais e outros estados mórbidos. Os psicopatas, por exemplo, são enfermos mentais, com capacidade parcial de entender o caráter ilícito do fato. A personalidade psicopática não se inclui na categoria das moléstias mentais, mas no elenco das perturbações da saúde mental pelas perturbações da conduta, anomalia psíquica que se manifesta em procedimento violento, acarretando sua submissão ao art. 26, parágrafo único”.
 
De fato, coerente é a lição de Mirabete, no sentido de que os psicopatas se enquadram na classe dos perturbados mentalmente e, por consequência, dos semi-imputáveis, visto que têm plena capacidade cognoscitiva, porém, são dotados de perversão (desvio acentuado na personalidade que tem por finalidade atingir o caráter do sujeito, extrapolando o que é considerado normal) e despidos de sentimentos de afeto, carinho, e principalmente empatia, sendo incapaz de frear a impulsividade de praticar o ato criminoso, ou seja, são desprovidos de capacidade volitiva.
 
A inimputabilidade tem lugar quando o agente que pratica a conduta típica e ilícita é totalmente incapaz de entender o caráter criminoso desta, por doença mental que suprima de forma absoluta o seu discernimento e sua capacidade volitiva, seja por critérios biológicos[31], como, por exemplo, a menoridade.
 
A doença mental para efeitos da aplicação da norma jurídica, é capaz de produzir inibições na inteligência ou na vontade humana, seja no momento da ação ou da omissão. Por outro viés, é de se ter presente que o conceito psiquiátrico de doença mental, embora sirva de fundamento para a formulação do conceito jurídico, nem sempre coincide exatamente com este.
 
Igualmente, não é de se confundir a perturbação da saúde mental, com a doença mental propriamente dita. Nas enfermidades psíquicas, há sempre uma perturbação da saúde mental, mas, tais perturbações nem sempre decorrem de uma doença mental, na concepção científica do termo.
 
O agente portador de doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, se incapaz ao tempo da prática do fato, não será apenado pela sua conduta, mas ser-lhe-á aplicada a medida de segurança ou qualquer outra sanção prevista em legislação especial, observando o caso concreto. Isso porque, se o indivíduo tem suprimida a sua capacidade de discernimento da infração praticada, não compreende o caráter ilícito de sua conduta.
 
São causas excludentes da culpabilidade[32] pela inimputabilidade a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (artigo 26 do Código Penal) e a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou de força maior (artigo 28, § 1º do Código Penal).
 
Define-se a doença mental, a patologia psíquica ou tóxica, de qualquer ordem, que seja capaz de suprimir a vontade e o entendimento do indivíduo acerca do fato e de seu conteúdo ilícito.
 
Fernando Capez cita patologias mentais tais como a epilepsia, condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia[33], paranoias, psicopatia, epilepsias em geral. Já como patologias de origem tóxica, cita-se, o alcoolismo, a dependência química, que podem acarrear a inimputabilidade.
 
Registre-se que o rol não se restringe somente às patologias mentais[34] e, se estende a qualquer uma que, ao tempo da ação ou da omissão, retire por completo a capacidade volitiva ou cognoscitiva do indivíduo.
 
No desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente tem a capacidade volitiva e cognoscitiva limitada e precária, sendo que ainda não alcançou a maturidade total, tanto intelectual como física. Os menores de dezoito anos, para fins penais, são considerados inimputáveis pela presunção de que seu desenvolvimento mental ainda esteja incompleto.
 
Porém, serão sujeitas a várias medidas estatuídas em legislação especial, tal como o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 27 do CP cumulado com a Lei 8.069/90) dentre estas, a imposição de medida socioeducativa.
 
Aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente esclarece a diferença entre as medidas socioeducativas que são aplicáveis ao adolescente autor de ato infracional[35] (conduta descrita como crime ou contravenção penal), enquanto a pena somente pode ser aplicada ao maior de dezoito anos. O ECA rege as medidas socioeducativas enquanto que o Código Penal regula as penas.
 
Outra nítida diferença reside na finalidade. Pois a pena apresenta, resumidamente, três funções, a saber: a) retributiva (ao mal do crime impõe-se o mal da pena); b) preventiva (intimidar os membros da sociedade para que não pratiquem crimes); c) recuperativa (forma de corrigir, reeducar, recuperar socialmente o indivíduo).
 
Ademais se pode ainda apontar como distinção entre a pena e a medida socioeducativa o lapso temporal de cumprimento. O tempo de pena concretamente aplicada pode variar de poucos meses a vários anos, contudo, o tempo efetivo de cumprimento das penas privativas de liberdade não podem ser superiores à trinta anos, conforme prevê o artigo 75 do Código Penal.
 
Ademais, o lapso temporal de cumprimento de medida socioeducativa deve ser breve sempre variando de acordo com o tipo de medida aplicada.
 
Por exemplo: a liberdade assistida o prazo mínimo é de seis meses, podendo ser prorrogado, conforme o caso concreto; a prestação de serviço à comunidade, por período temporal não excedente à seis meses; a internação por período máximo não excedente há três anos.
 
Andou bem a legislação pátria ao optar por não obrar a diferenciação entre a pena criminal e a medida socioeducativa, seguindo os princípios e diretrizes traçadas em convenções e tratados internacionais de proteção infanto-juvenil.
 
A legislação brasileira não considera a criança e o adolescente como penalmente imputável, mas sim, como inimputáveis. Na definição de Fernando Capez, imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, ou seja, a pessoa precisa ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal, bem como, ter totais condições de controle sobre sua vontade.
 
Deve-se entender “grosso modo”, a inimputabilidade como oposto da imputabilidade.
 
Os silvícolas não civilizados (aspecto mesológico) e os surdos sem capacidade de comunicação são exemplos típicos de inimputáveis pelo desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Os sonâmbulos, fora os casos de simulação, ao mergulharem no estado profundo de sono, permanece com a atividade motora ativa, porém desprovidos de capacidade volitiva. E, nesse caso, observadas as peculiaridades do caso concreto, os sonâmbulos podem ser classificados como inimputáveis se, à época da conduta delituosa, ostentava tais características.
 
Em síntese, se o agente não possui aptidão para entender a diferença entre o certo e o errado, terminará vez ou outra, praticando fato típico, antijurídico sem que possa por isso ser censurado, isto é, sem que possa sofrer juízo de culpabilidade.
 
A criminologia, por sua vez, enxerga o crime como um problema social, um verdadeiro fenômeno comunitário, abrangendo quatro elementos constitutivos: a incidência massiva na população (não se pode tipificar como crime um caso isolado); a incidência aflitiva do fato praticado (o crime deve causar dor a vítima e a comunidade); a persistência espaço-temporal do fato delituoso (é preciso que o delito ocorra reiteradamente por um período significativo de tempo no mesmo território e consenso inequívoco acerca de sua etiologia e técnicas de intervenção eficazes (a criminalização de condutas depende de uma análise minuciosa desses elementos e sua repercussão na sociedade.
 
Embora a criminologia e o Direito Penal estudem o crime, possuem enfoques diferentes, sendo o primeiro uma ciência empírica voltada para o fenômeno social, e a segunda, normatiza a conduta criminosa (conduta típica, ilícita e culpável), tendo assim, portanto, objetivos distintos.
 
Na criminologia, o objeto divide-se em quatro vertentes: delito, delinquente, vítima e controle social.
 
É certo que a figura do delinquente é o centro de todo interesse da criminologia e do Direito Penal, sendo enfocado tanto pelos filósofos, pensadores e estudiosos sobre a criminalidade.
 
Platão notava o crime como sintoma de uma doença cuja causa seriam a procura pelo prazer e a ignorância.
 
Já Tommaso Campanella[36], pensador renascentista, já observava que a distribuição desigual de riquezas entre os cidadãos era o fator que influenciava a criminalidade.
 
Thomas Hobbes, em sua visão, entendia que ao cometer um crime, o indivíduo transforma-se imediatamente em um inimigo.
 
Antes de Cesare Lombroso, nunca se teve a preocupação em estudar os aspectos psíquicos e biológicos do homem, com a sua obra intitulada “Tratado Antropológico do Homem Delinquente” ele determina através de anomalias e a fisionomia de homens, um tipo de criminoso. Porém, para criminologia atual, não se é dada mais a devida importância ao ser delinquente, ficando em segundo plano.
 
O derradeiro objeto da criminologia é o controle social do delito que visa constituir um conjunto de mecanismos e sanções sociais que buscam submeter os indivíduos as normas de convivência social.
 
Há, portanto, dois tipos de controle que coexistem na sociedade humana, a saber: o controle social informal tal como a família, a escola, a profissão, religião, e, etc. e este controle podem ser ilustrados em alguns dispositivos constitucionais vigentes, como os artigos 205, 210, 214, 215 e 217. E, o controle social formal, que é exercido pela Polícia, Ministério Público, Forças Armadas, Justiça, Administração Penitenciária e, etc... mais rigoroso e de conotação de política criminal.
 
Cesare Lombroso é considerado o Pai da Criminologia Moderna, era médico psiquiatra, antropólogo e político, sua experiência psiquiátrica fora influente em sua associação da demência com a delinquência. De seu trabalho no sistema penitenciário italiano nasceu sua obra mais famosa intitulada o “Tratado Antropológico do Homem Delinquente”, publicado em 1876, fruto de seu trabalho no sistema penitenciário italiano, onde autopsiou cadáveres de detentos e assim, criou um catálogo com as classificações sobre os criminosos.
 
Criminoso nato: influência biológica, estigmas, instinto criminoso, um selvagem da sociedade, o degenerado (cabeça pequena, deformada, fronte fugidia, sobrancelhas salientes, maçãs afastadas, orelhas malformadas, braços compridos, face enorme, tatuado, impulsivo, mentiroso e falador de gírias, etc.);
Criminoso louco: perverso, louco moral, alienado mental que deve permanecer no hospício;
Criminoso de ocasião: predispostos hereditariamente, são pseudocriminosos, como a ocasião faz o ladrão. Assumem hábitos criminosos influenciados por circunstâncias.
Criminoso por paixão: sanguíneo, nervoso, irrefletido, usa da violência para solucionar questões passionais e exaltadas.
 
Apesar de a tese lombrosiana ser muito criticada nos mais variados pontos, por ser carente de base empírica, já que nem o comportamento de outros seres vivos é extrapolável ao do homem e reprovando a sua classificação de delinquente nato e o significado que ele atribuiu aos estigmas, em seu entender degenerativo. Pois nem todos os criminosos apresentam tais anomalias, e, por outro lado, nem os não-criminosos estão livres desta. Entretanto, não é escorreito examinar o crime apenas sob a ótica de Lombroso, descartando outros fatores, com sociais e exógenos (devido às causas externas).
 
Enrico Ferri considerado o Pai da Sociologia Criminal Moderna, aduziu uma classificação diferente. Pois para este pensador, o delito não é produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropológica de Lombroso), senão como qualquer outro acontecimento natural ou social resultado da contribuição de diversos fatores: individuais, físicos e sociais.
 
Distinguindo como principais fatores individuais (constituição orgânica do indivíduo, psíquica, características pessoais tais como raça, idade, sexo, estados civis e, etc.), fatores físicos como clima, estações e temperatura e os fatores sociais (densidade populacional, opinião pública, família, moral, religião e educação e, etc).
 
Portanto, entende-se que a criminalidade é fenômeno social como outros, que se rege por sua própria dinâmica, de forma que o cientista poderia antecipar o número exato de delitos e a classe destes em certa sociedade, e, em momento concreto, se contasse com todos os fatores individuais, físicos e sociais e fosse capaz de quantificar a incidência de cada um destes.
 
Assim Ferri deduziu a seguinte classificação, a saber:
 
Criminoso Nato: Degenerado, com os estigmas de Lombroso, atrofia do senso moral.
Criminoso Louco: Além dos alienados, também os semi-loucos ou fronteiriços.
Criminoso Ocasional: Eventualmente comete crimes; “o delito procura o indivíduo”.
Criminoso Habitual: Reincidente na ação criminosa, faz do crime sua profissão; seria a grande maioria, a transição entre os demais tipos. Começaria ocasionalmente até degenerar-se.
Criminoso Passional: age pelo ímpeto, comete o crime na mocidade. Próximo do louco, tempestade psíquica.
 
Ferri propugnou pela justiça da ordem social e pela necessidade de sua defesa a todo custo, incluindo o sacrifício dos direitos individuais, da segurança e da própria humanidade das penas.
 
Dando preferência pelo sistema de medidas de segurança (livres do formalismo e da obsessão pelas garantias individuais dos juristas) e pela sentença indeterminada e inclusive a admissão, ainda que só em alguns casos, da pena de morte.
 
A classificação de Raffaelle Garofalo que foi representante do positivismo criminológico, chamado na época de Nova Escola (Scuola Nuova) entendia que o crime devia ser abordado pelo viés antropológico e psicológico.
 
Seu estudo era baseado no crime natural que definia como o prejuízo para a parte dos sentimentos altruístas fundamentais de piedade ou probidade na medida em que são de propriedade de uma comunidade e indispensáveis para a adaptação do indivíduo à sociedade.
 
Classificou os criminosos em:
Criminosos Assassinos: São delinquentes típicos; egoístas, seguem o apetite instantâneo, apresentam sinais exteriores e se aproximam dos selvagens e das crianças.
Criminosos Enérgicos ou Violentos: Falta-lhes a compaixão; não lhes falta o senso moral; falso preconceito; há um subtipo, os impulsivos (coléricos).
Ladrões ou neurastênicos: Não lhes falta o senso moral; falta-lhes probidade (atávicos às vezes; pequenez, face móvel, olhos vivazes, nariz achatado etc.).
 
A principal contribuição da criminologia de Garofalo foi a sua filosofia de castigo[37], dos fins da pena e sua fundamentação, bem como as medidas de prevenção e repressão da criminalidade.
 
Partindo da premissa de que com a natureza elimina a espécie que não se adapta ao meio, também o Estado deveria eliminar o criminoso por não se adaptar à sociedade e às exigências da convivência social sadia.
 
Para Garofalo, a pena deve estar em função de características concretas de cada delinquente, sem que sejam válidos os outros critérios convencionais como o da retribuição ou a expiação, a correção ou inclusive a prevenção.
 
Opôs-se à suposta finalidade correcional ou ressocializante do castigo por considerar que impede o substrato orgânico e psíquico que existe na personalidade criminosa e tampouco estimou acertada a ideia da prevenção como fundamento da pena, porque, conforme seu juízo, esta não permite determinar o quantum do castigo.
 
As Escolas Penais surgiram por influência do Iluminismo que teve como principais expoentes Voltaire, Rousseau e Montesquieu que teceram inúmeras críticas à legislação criminal da época que se situada em meados do século XVIII, aduzindo-se a necessidade de individualização da pena, de redução das penas cruéis, e requerendo-se a proporcionalidade[38].
 
E, nesse sentido colacionou Aníbal Bruno que as escolas penais são corpos doutrinários, mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação ao fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetos do sistema penal. E, se formaram e se distinguiram umas das outras.
 
A Escola Clássica se tornou muito conhecida, por trazer os pensamentos iluministas, tendo como precursores Cesare Beccaria, Francesco Carrara e Giovanni Carmignani.
 
Partiam de duas teorias, a saber: o jusnaturalismo que decorria da natureza eterna e imutável do ser humano e do contratualismo, onde o Estado surge a partir de um grande pacto entre os homens, no qual estes cedem parcela de sua liberdade e direitos em prol da segurança coletiva.
 
Os princípios em que se fundamentam a Escola Clássica são: o crime é um ente jurídico, não é uma ação, mas sim, uma infração, a punibilidade[39] deve ser baseada no livre-arbítrio, a pena deve ter caráter de retribuição pela culpa moral do delinquente, de modo a prevenir o delito com celeridade, sendo utilizado o método e raciocínio lógico-dedutivo.
 
Em resumo, a ação criminosa deverá ser julgada conforme o benefício que traga ou não à sociedade e que traga menos ou mais prazer ao criminoso.
 
A Escola Positiva foi capitaneada por Cesare Lombroso, Raffaelle Garofalo e Enrico Ferri e surgiu como crítica e alternativa à chamada Criminologia Clássica. No entanto, a Escola apresentou duas direções opostas, a saber: a antropológica de Lombroso e a Sociológica de Ferri que acentuam a relevância etiológica do fator individual e do fator social em suas respectivas explicações do delito.
 
Para a Escola Positivista o delito é concebido como fato real, histórico e natural, não como uma fictícia abstração jurídica. Sua nocividade deriva não de mera contradição da lei que ele significa, mas das exigências da vida social, que é incompatível com certas agressões que expõem a perigo suas bases.
 
Seu estudo e compreensão são inseparáveis do exame do delinquente e da sua realidade social. Interessa ao Positivismo a identificação do crime e suas causas como fenômeno, concedendo prioridade ao estudo dos criminosos, conforme o exame do próprio fato.
 
A Escola Sociológica alemã ou de política criminal tem seu bojo na noção da pena intimidativa para os criminosos normais, a fim de inibir as reiteradas ações criminosas e a medida de segurança para os anormais.
 
Possuem como ideais a análise da realidade criminal, dirigida, a busca das causas do crime, a desdramatizarão e a relativização do problema do livre arbítrio, o que conduz ao dualismo penal que compatibiliza penas e medidas de segurança, baseadas na culpabilidade e periculosidade[40], afastando assim dos clássicos que pretendem lutar contra o crime sem analisar suas causas e dos positivistas, na media em que conserva as garantias individuais e os direitos dos cidadãos.
 
A escola de política criminal teve seus expoentes como Franz Von Liszt, Adolphe Prins e Von Hammel.
 
A terza scuola, ou terceira escola procurou conciliar a Escola Clássica e a Escola Positivista. Mas, não aceitavam a ideia da responsabilidade criminal dos inimputáveis.
 
Manuel Carnevale, Bernardino Alimena e Impallomeni partiam dos seguintes pressupostos, a saber:
 
Distinção entre imputáveis e inimputáveis. Responsabilidade moral baseada no determinismo (quem não é capaz de reconhecer o caráter ilícito, receberá medida de segurança). Crime como fenômeno social e individual. Pena com caráter aflitivo, cuja finalidade é a defesa social.
 
De qualquer forma, analisando as Escolas Penais, há três aspectos que se destacavam: as biológicas, as psicológicas[41] e as sociológicas.
 
A biológica tratou de localizar e identificar em alguma parte do corpo ou no seu funcionamento o fator diferencial que explica a conduta delitiva, que é entendida como consequência de alguma patologia, disfunção ou transtorno orgânico.
 
A psicológica buscou a explicação do comportamento delitivo nos processos psíquicos anormais (psicopatia) ou nas vivências subconscientes que tem sua origem no passado remoto do indivíduo.
 
Já a sociológica que busca a explicação através do fenômeno social que é a interação social do homem, por meio da cultura, da natureza e familiar.
 
A psicopatia é figura que atualmente transita no imaginário das pessoas. E aparece muito comumente em filmes, séries e livros, tal agente delinquindo, entretanto poucos sabem sobre sua real origem, conceito e suas características.
 
Nem sempre um criminoso é psicopata e nem todo psicopata tem tendências criminosas. Não é fácil diagnosticar um psicopata, bem como não existe tratamento para seu transtorno, banalizando assim o termo, onde tudo pode se referir a psicopatia e acaba infligindo a população insegurança e medo.
 
O Transtorno de Personalidade Antissocial é o nome técnico da psicopatia. A personalidade é o que nos difere de outras pessoas, ou seja, nossas vivências e o meio onde vivemos, bem como os fatores hereditários, nos definem como um ser individual, nunca seremos iguais ao outro, mesmo que sejamos irmãos gêmeos, tenhamos a mesma criação, seremos diferentes individualmente.
 
Segundo o Manual diagnóstico e estatístico (DSM- IV TR, 2003) da American Psychiatric Association refere-se a transtorno de personalidade quando traços significativos da personalidade do indivíduo o tornam inflexível ou desadaptado em diferentes ambientes ou situações. A personalidade é apenas parte de um complexo psíquico, descoberto por Freud.
 
Aliás, para Freud o aparelho psíquico é dividido em três parts, a saber: o id, o ego e o superego.
 
O id corresponde aos instintos e impulsos, sendo totalmente inconsciente. Este é o lado irracional, ilógico e amoral. Consiste no conjunto de reações primitivas da personalidade, que compreende os esforços para conseguir a satisfação biológica imediata, sem avaliar as consequências.
Tenta impor seus desejos de satisfação imediata e irrestrita.
 
O ego é o que mede os impulsos do ID, tenta conciliar os esforços e as demandas com as exigências da realidade, permitindo ao sujeito olhar-se a si próprio. O ego apresenta uma função adaptativa e está presidido pelo princípio da realidade.
 
O superego é a expressão da interiorização das interdições e exigências da cultura e da moralidade, representada pelos pais.
 
É neste que se inscreve a lei primária, que é interna e propicia a cada pessoa valorar o que é bom ou mau, certo ou errado.
 
Formado pela vivência da criança com seus pais, que passam a noção de lei, transgressão e culpa, bem como o afeto e carinho.
Dentro da normalidade, o superego tem uma função essencial, que é a de cuidado e proteção, mostrando ao EGO o que é moralmente aceitável ou perigoso a integridade da vida.
 
Em síntese, o Transtorno de Personalidade é um padrão persistente de vivência íntima ou comportamento que se desvirtua acentuadamente das expectativas da cultura do indivíduo, é estável ao longo do tempo e ainda provoca sofrimento psíquico ou prejuízo ao funcionamento da personalidade.
 
Registram-se vários tipos de transtorno de personalidade, segundo o CID 10[42] (Código Internacional de Doenças) [43]:
 
1 - Transtorno Paranoide: predomina a desconfiança, sensibilidade excessiva a contrariedades.
 Esses indivíduos recusam qualquer responsabilidade por seus próprios sentimentos e atribuem a responsabilidade a outros. Costumam ser hostis, irritáveis e coléricos.
2 - Transtorno Esquizoide: Predomina o desapego, ocorre desinteresse pelo contato social. Os indivíduos com esse transtorno são vistos como excêntricos isolados ou solitários.
3 - Transtorno Antissocial: É um padrão persistente de desconsideração e violação dos direitos dos outros, podendo incluir comportamentos antissociais e delinquentes.
Prevalece a indiferença pelos sentimentos alheios, podendo adotar comportamento cruel e baixo limiar para descarga de atos violentos. Será destrinchado num próximo tópico.
4 - Transtorno Emocionalmente Instável: Marcado por manifestações impulsivas e imprevisíveis. Apresenta dois subtipos: impulsivo e borderline.
O impulsivo é caracterizado pela instabilidade emocional e falta de controle dos impulsos. Já o borderline, além da instabilidade emocional, revela perturbações da autoimagem, com dificuldade de definir suas preferências pessoais, com consequente sentimento de vazio.
5 - Transtorno Histriônico: Prevalece egocentrismo, a teatralidade e a superficialidade.
 A personalidade exuberante e coexiste com uma incapacidade de manter relacionamentos de longa duração.
6 - Transtorno Narcisista: É um modelo de grandiosidade, com excessiva necessidade por admiração, falta de empatia, reação inadequada a críticas, relacionamento explorador direcionado para satisfazer as necessidades de seu ego. Acreditam ser únicos de qualquer forma.
7 - Transtorno Esquivo: Prevalece a sensibilidade excessiva a críticas, com sentimentos de tensão e apreensão, com tendência a retraimento social por se sentir incapaz.
8 - Transtorno Dependente: É um padrão de comportamento submisso e aderente incapaz de tomar decisões sem aconselhamento e apoio, relacionado a uma necessidade excessiva de proteção e cuidados. Costumam subordinar suas próprias necessidades ás de outrem.
 
As características do psicopata passaram por diversas fases, quando este transtorno foi conhecido por diferentes nomes tais como a insanidade sem delírio, a insanidade moral, delinquência nata, sociopatia, e, atualmente, como Transtorno da Personalidade Antissocial.
 
A psicopatia não é considerada como doença mental, mas sim, um desvio de personalidade que assomado aos sintomas, neste se vê o total desvio da moral, total falta de afeto e ausência de remorso para com outros indivíduos.
 
No seu universo, seu ID prevalece por todo o seu mecanismo de consciência, pois o seu superego tem uma falha, tornando-o assim um ser desprovido de qualquer empatia.
 
Segundo Ana Beatriz Barbosa Silva em sua obra “Mentes Perigosas, o Psicopata mora ao lado”, descreveu o psicopata, in litteris:
 
Os psicopatas em geral são indivíduos frios, calculistas, inescrupulosos, dissimulados, mentirosos, sedutores e que visam apenas o próprio benefício. Eles são incapazes de estabelecer vínculos afetivos ou de se colocar no lugar do outro.
 
São desprovidos de culpa ou remorso e, muitas vezes, revelam-se agressivos e violentos. Em maior ou menor nível de gravidade e com formas diferentes de manifestarem os seus atos transgressores, os psicopatas são verdadeiros "predadores sociais", em cujas veias e artérias correm um sangue gélido.
 
Assim, podemos concluir que o psicopata pode ser tanto um homem como uma mulher, independente de raça, cor, religião ou mesmo status social. E, pode literalmente, morar ao lado. Jorge Trindade, porém, aduz que o Transtorno de Personalidade Antissocial é predominante em sujeitos do sexo masculino, sendo mais aparente no final da adolescência ou início da vida adulta, tendendo a ficar estável, por volta dos quarenta anos.
 
Felizmente chegou-se a um consenso a respeito das principais características do psicopata, que giram em torno da personalidade, tais como:
 
Relacionamento com os outros: Na relação interpessoal, costumam serem arrogantes, presunçosos, egoístas, dominantes, insensíveis, superficiais, manipuladores.
 
Afetividade: são incapazes de estabelecer vínculos profundos e duradouros com os outros; não possuem empatia, remorso ou sentimento de culpa.
 
Comportamento: São agressivos, impulsivos, irresponsáveis e violadores das convenções e das leis, agindo com desrespeito pelos direitos dos outros.
 
Nem todos os psicopatas são criminosos, e as características retromencionadas se referem aos criminosos.
 
Sublinhe-se que o transtorno não seja considerado doença mental, e sim, um transtorno de personalidade antissocial está estritamente ligado com a personalidade, que é o déficit de controle de emoções ou mesmo de diferenciar o certo do errado.
 
Os psicopatas possuem plena ciência dos seus atos (a parte cognitiva ou racional é perfeita), ou seja, sabem perfeitamente que estão infringindo regras sociais e porque estão agindo dessa maneira. A deficiência destes está no campo dos afetos e das emoções.
 
O instrumento mais adequado para avaliar a psicopatia humana e identificar fatores de risco de violência é um teste[44] denominado PCL - R (Psychopathy CheckList-Revised) [45] criado pelo psiquiatra Robert Hare que levou em consideração as dezesseis características psicopáticas que o Dr. Hervey M. Cleckley traçou que definem o perfil psicopata, sendo estes:
 
Charme superficial e boa inteligência; Ausência de delírios e outros sinais de pensamento irracional; ausência de manifestações psiconeuróticas; falta de confiabilidade; insinceridade; falta de remorso ou vergonha; comportamento antissocial e inadequadamente motivado; julgamento pobre e dificuldade para aprender com experiência; egocentricidade patológica e incapacidade para amar; pobreza geral nas relações afetivas; especifica falta de insight; falta de responsividade na interpretação geral das relações interpessoais; comportamento fantástico com o uso de bebidas; raramente suscetível ao suicídio; interpessoal, trivial e pobre integração da vida sexual; e falha para seguir planejamento vital.
 
Leciona Jorge Trindade, o teste é utilizado em forma de escala usando as características de Cleckley, porém constam de vinte itens que são pontuados conforme a adaptação do indivíduo, a cada traço. Cada item da escala é pontuado de acordo com uma escala numérica ordinal de três pontos, tendo em vista o grau em que o comportamento conduz com as descrições do item.
 
Uma elevada pontuação no PCL-R sugere a possibilidade elevada de reincidir na conduta criminosa, sendo que o ponto de corte para identificar psicopatia é tradicionalmente trinta pontos. Índices menores, entre quinze e vinte e nove, indicam traços sugestivos de personalidade psicopática.
 
Assim, para Jorge Trindade, a Escala de Hare[46] é de expressiva valia para constituir uma ajuda técnica para que magistrados possam adotar medidas legais, com maior segurança em suas decisões.
 
Não há de se cogitar que o psicopata seja um doente mental, pois doença mental para efeitos da norma jurídica penal, apresenta-se como estado morboso da psiquê, capaz de produzir profundas inibições na inteligência ou na vontade, no momento da ação ou da omissão.
 
O que separa a psicopatia da doença mental é a capacidade de entendimento do que seja certo ou errado.
 
Afinal, o doente mental tem amparo no artigo 26 do CP, entretanto, o psicopata por parte da doutrina é reconhecido como fronteiriço ou semilouco, pois se situa entre a loucura e a normalidade e pode ser amparado pelo mesmo artigo do CP e ainda ser internado por medida de segurança ou ainda ser considerado imputável e vir a sofrer a sanção penal como a pena privativa de liberdade.
 
Se o doente mental (em decorrência de sua patologia ou aquilo que momentaneamente ou permanentemente o afetou) é internado por medida de segurança para um tratamento psiquiátrico, porque ainda se considera a ressocialização do indivíduo, o que é feito do psicopata, que pode ser considerado semi-imputável. Ele não estigma os mesmos preceitos dos indivíduos imputáveis ou inimputáveis, pois as penas e castigos não o afetam.
 
Tampouco é recomendado o uso de tratamento psicológico para eles. Jorge Trindade ainda corrobora in litteris:
    “até o presente momento, a ciência não dispõe de um tratamento ótimo para controlar os psicopatas, prevalecendo a crença generalizada de que não há nada que se possa fazer para resolver definitivamente o problema”.
 
Assim Trindade ainda aduz que: os psicopatas não aderem voluntariamente a nenhum tipo de tratamento e, se, quando o fazem, é apenas obter benefícios e vantagens secundárias, ficando claro o quanto é difícil para o Direito enquadrá-lo em qualquer sanção.
 
Segundo o artigo 149 do Código de Processo Penal, havendo fundadas dúvidas sobre a higidez mental do acusado, o magistrado determinará sua submissão ao competente exame médico-legal, junto a um psiquiatra forense, perito[47] do juízo que será o responsável por tecer o laudo pericial acerca das condições psiquiátricas do acusado à época do crime, determinando dessa forma, se ele era responsável, parcialmente responsável ou irresponsável pelos atos ora praticados, ou seja, verificar o juízo de culpabilidade a ser dispensado ao indivíduo que praticou um crime.
 
A dúvida sobre higidez mental do acusado deverá ser séria, relevante e com indicativos mínimos de plausabilidade, a fim de possibilitar a instauração do incidente de insanidade mental.
 
E, nesse sentido ratifica a jurisprudência do STJ de autoria do Ministro Og Fernandes, in verbis:
   “Consoante entendimento desta Corte Superior, o exame a que se refere o art. 149 do Código de Processo Penal é imprescindível apenas quando houver dúvida fundada a respeito da higidez mental do acusado, tanto em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo ou pela presença de indícios plausíveis de que, ao tempo dos fatos, era incapaz de entender o caráter ilícito da conduta ou determinar-se de acordo com esse entendimento”.
 
A autoridade policial, mediante representação e o MP, curadores, ascendentes ou descendentes, irmãos, cônjuges do acusado poderão requerer a instauração de incidente de insanidade mental, porém somente a autoridade judiciária poderá ordená-lo ou determiná-la de ofício.
 
E uma vez deflagrado o incidente de insanidade mental, será baixada uma portaria com nomeação de curador, diante da indicação de quesitos do Ministério Público e da defesa.
 
A ação penal permanecerá sobrestada até a conclusão final do perito, nos termos do artigo 149, segundo parágrafo do CPP, retomando seu curso após a juntada de laudo pericial de verificação da higidez mental do acusado, sendo formado então auto em apartado apensado ao processo principal, nos exatos termos do artigo 153 do CPP.
 
O laudo deverá abarcar a identificação do periciando, a síntese de seu quadro clínico[48], e, por fim, deverá o perito atestar a ausência ou presença de doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto que acometeu o periciando ao tempo da ação ou da omissão e no momento da perícia.
 
No caso de ser positiva, há que se determinar se a capacidade volitiva e/ou cognoscitiva do agente estava comprometida ou não e, havendo comprometimento, se este era (é) parcial ou total.
 
O perito tem o prazo de quarenta e cinco dias para entregar o laudo do juiz, sendo possível a dilação desse prazo, nos casos em que comprovarem a sua necessidade (artigo 150, primeiro parágrafo do CPP).
 
É importante ressaltar que, nos casos em que o acusado não apresenta quadro de doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto à época da ação ou omissão delituosa, mas manifesta alguma patologia mental de forma superveniente, ou seja, já no curso da ação penal, o processo permanecerá suspenso até que o acusado se reestabeleça, nos termos do artigo 152 do Código de Processo Penal.
 
Cito, por exemplo, o caso de Wagner Silva, acusado e processado por atirar contra policiais militares que adentravam ao Morro de Dona Marta, no Estado do Rio de Janeiro, a fim de assegurar a mercancia de entorpecentes. Wagner foi atingido por um disparo de fuzil na cabeça que, segundo a mídia, foi oriundo dos policiais militares.
 
Como consequência dessa tragédia, perdeu massa encefálica e ficou permanentemente impedido de realizar tomografias por ocasião da impregnação de chumbo em seu corpo.
 
Ante a piora em seu quadro neurológico, o acusado foi interditado civilmente e submetido a exame de sanidade mental em sede processual penal. Deste modo, foi determinada a suspensão do processo criminal, até o seu restabelecimento, sob a justificativa de que “como se verificou através de perícia cientificamente conclusiva sobre sua doença mental – de nada valerá uma pena ou medida que não se adequar à realidade de saúde mental do paciente”.
 
Há de se citar também, para fins de prova pericial de higidez mental em matéria criminal, a prova emprestada de ação civil de interdição não se presta para comprovar a insanidade mental do acusado. Isso se deve ao fato de que os critérios adotados pelo perito em relação ao periciando naquela ocasião são exclusivamente usados para aferir a capacidade do acusado para a prática dos atos da vida civil, não se prestando à aferição de culpabilidade penal.
 
Aliás, o STJ já se pronunciou a esse respeito, numa decisão da autoria da Ministra Laurita Vaz:
 
      “A conclusão do laudo pericial ora acostado aos autos, produzido no processo de interdição civil do acusado, é valido apenas em relação aos atos de sua vida civil, não sendo capaz de isentá-lo da culpabilidade penal. Tal dúvida somente será solucionada após a realização correta do incidente de sanidade mental do acusado [...]”.
 
E, em havendo dois laudos divergentes, deverá prevalecer o que seja mais vantajoso ao acusado, mesmo no âmbito penal militar, in litteris:
      “APELAÇÃO. DESERÇÃO. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INCONGRUÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS. PREVALÊNCIA DO LAUDO MAIS BENÉFICO AO ACUSADO. AGENTE NÃO DISCERNIMENTO DA ILICITUDE DO ATO DE DESERTAR. CONFIGURAÇÃO DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. Ao militar que se submete a exame de insanidade mental, o qual gerou dois laudos periciais divergentes, impõe-se, nesses casos, reconhecer a prevalência do laudo mais vantajoso em seu favor. Na espécie, reconheceu-se que o agente agiu de forma típica e ilícita, mas faltou-lhe a culpabilidade, ante a ausência de dois de seus elementos, que seriam a imputabilidade e a potencial consciência da ilicitude, porquanto sofre de transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de cocaína, o que compromete sua capacidade de autodeterminar-se em relação à conduta delitiva e a incapacidade para compreender a gravidade do ato cometido. Nesse aspecto, sobressai-se o decreto absolutório. Decisão unânime”.
 
Atente-se que caso a doença ou a perturbação da saúde mental tenha início quando da execução da pena privativa de liberdade, esta poderá ser substituída pela medida de segurança, conforme os termos do artigo 183 da Lei de Execuções Penais. É dotado de legitimidade para requerer tal substituição o Ministério Público, a Defensoria Pública ou a Autoridade Administrativa.
 
Sobre o estabelecimento adequado para o tratamento do reeducando acometido por patologia ou perturbação da saúde mental, indica o artigo 108 da Lei de Execuções Penais, combinado com o artigo 41 do CP, que o condenado (...) será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.
 
A doutrina expõe que há duas alternativas do Juízo da Execução nos casos em que a doença ou a perturbação da saúde mental apresenta-se transitória ou permanente:
 
Doença transitória: aplica-se o art. 41 do CP, ou seja, o condenado deve ser transferido para hospital penitenciário, sem necessidade de substituição da pena por medida de segurança.
 
Com a recuperação de sua higidez mental, o acusado deverá voltar a cumprir o restante da pena, computando-se como tempo de cumprimento da pena o período de internação; Doença de caráter duradouro ou permanente: a pena privativa de liberdade deve ser convertida em medida de segurança, ex vi do art. 183 da LEP.
 
Com a substituição da pena por medida de segurança, seu cumprimento passará a ser regido pelas normas do cumprimento desta espécie de sanção penal e não mais pelas normas referentes à execução da pena privativa de liberdade.
 
Portanto, o legislador buscou amparar aquele agente que comete um ilícito e que, ostentando perturbação da saúde mental ou doença mental, tem a necessidade de receber do Estado uma pena compatível com o injusto praticado, para que ele possa compreender o teor dessa pena e, por fim, alcançar a finalidade precípua da pena a ressocialização, quando o caso concreto permitir.
 
 A medida de segurança é aplicável aos inimputáveis, é espécie de sanção penal aplicada aos semi-imputáveis e inimputáveis não sofrem juízo de censura ou reprovabilidade da sua conduta, pois se tratam de agentes com senso cognitivo e volitivo diminuído ou suprimido.
 
A medida de segurança tem natureza preventiva, pois o delinquente será segregado a fim de impedir a reincidência criminal e curativa porque o Estado proporcionará tratamento adequado.
 
A medida de segurança, segundo a doutrina majoritária, tem uma característica terapêutica. É tratada como sanção penal, pois retira a liberdade de locomoção do indivíduo.
 
Ao revés da pena, que deve ser proporcional ao delito praticado pelo imputável, é baseada na periculosidade do infrator.
 
O sistema vicariante[49], recepcionado pelo Código Penal Brasileiro, extinguiu o sistema duplo binário de aplicação de pena aos semi-imputáveis (ou semi-responsáveis[50]).  O sistema duplo binário consistia em aplicar tanto pena como medida de segurança ao sujeito que se revelasse responsavelmente limitado.
 
No sistema atual (vicariante), o juiz deverá, conforme o caso concreto, decidir pela aplicação da pena comum (caso reste provado que o semi- imputável era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta ou determinar-se de acordo com esse entendimento) ou medida de segurança[51], caso em que for demonstrada a sua total incapacidade de entender a ilicitude ou determinar-se de acordo com esse entendimento e seja recomendado o tratamento terapêutico. Não é possível a cominação das duas sanções.
 
Entre as espécies de medida de segurança, estão a internação e o tratamento ambulatorial (artigo 96 do Código Penal).
 
A internação é semelhante à ao regime fechado na execução de pena corporal, permanecendo o condenado em Hospital de Custódia e Tratamento, ou estabelecimento adequado (inciso I).
 
Por outra órbita, o tratamento ambulatorial remonta a “uma pena restritiva de direitos, obrigando o sentenciado a comparecer, periodicamente, ao médico para acompanhamento”.
 
É imprescindível não esquecer que o Código Penal Brasileiro é de 1942 enquanto que nossa Constituição Federal vigente, que é a norma máxima é de 1988, sendo que vários crimes tipificados no Código padecem de inconstitucionalidade[52], por não terem sido receptados pelo texto constitucional em vigor.
 
É curial que exista uma filtragem constitucional na aplicação das leis[53], já que a Constituição Federal é norma fundante das outras, dando validade para as normas hierarquicamente inferiores[54].
 
Referências:
 
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FURQUIM, Gabriel Martins. A estrutura do conceito de tipo de injusto. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/estrutura-conceito-tipo-injusto/ Acesso 3.2.2019.
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