A evolução da intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica à luz do novo Código de Processo Civil

Kleydson Muniz da Silva

Orientadora Prof.ª Sônia de Oliveira

Sumário: 1. Introdução, 2. O surgimento do Ministério Público: do Procurador do Rei à independência institucional. 3. Comparativo acerca da intervenção do Ministério Público entre o Código Buzaid e o NCPC. 3.1.Definição de Interesse Público ou Social. 3.2. O papel do MP na defesa dos interesses dos incapazes. 3.3. Atuação nos litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana 4. Mandado de segurança. 5. Ação rescisória. 6. Conflito de competência. 7. Do fim da análise de admissibilidade recursal na apelação 8. Conclusão, 9. Referências.

Resumo

Esse artigo visa o estudo da análise da atuação do Ministério Público nos processos civis ou não penais, como fiscal da ordem jurídica, a fim de buscar o efetivo respeito ao papel institucional do Parquet, conforme preceituado nos arts. 127 e 129 da Constituição Federal de 1988 e em contraponto à evolução normativa entre o Código Buzaid e o Código de Processo Civil de 2015, objetivando a racionalização de sua competência para o fortalecimento dessa instituição.

Palavras chaves: Ministério Público; custos iuris; processo civil.

1. Introdução

Atualmente há muitas discussões acerca dos diversos meios processuais que justifiquem ou não a intervenção do órgão ministerial como fiscal da lei, ou melhor, como fiscal da ordem jurídica, segundo a nova nomenclatura. Em que momentos é necessária sua atuação intervencionista? O art. 82 do código Buzaid enumerou, de forma abstrata, os momentos em que se faz necessária a atuação do MP para exercer sua função de fiscal, sendo, dentre elas, quando há interesses de incapazes a serem resguardados.

Ocorre que a vagueza da antiga lei processual – bem como a complexidade dos casos processuais –, dificultavam a percepção da solução prática desse problema. Além disso, normas extravagantes também disciplinam acerca da obrigatoriedade da atuação ministerial, como a lei de Mandado de Segurança que determina a intimação do Ministério Público em todos os casos, em que pese exista discordância de parte da doutrina e jurisprudência, haja vista nem todos os casos de impetração do writ of mandamus evidenciarem o direito primário do Estado a ensejar a atuação meritória do órgão ministerial.

De mais a mais, o novo Código de Ritos, em seu artigo 178, além de alterar a redação da antiga processual – acerca da atuação do Parquet – ainda que timidamente, trouxe um avanço: estabelece que não basta que a Fazenda Pública figure num dos polos da ação para justificar hipótese de intervenção do Ministério Público, reafirmando um entendimento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça.

No meio de todo esse cenário jurídico-legal, o Conselho Nacional do Ministério Público havia editado a Recomendação nº 16/2010 que estabelecia as possíveis hipóteses de desnecessidade de intervenção do órgão ministerial como custos legis, incluindo, por exemplo, o Mandado de Segurança, mesmo na vigência da imposição da Lei nº 12.016/2009. No entanto, a referida norma foi revogada, sendo substituída pela Recomendação nº 034/2016, com vistas a trazer um esforço conceitual daquilo que seja a relevância social a justificar a intervenção do Parquet.

É essa polêmica que será tratada no artigo, mostrando os novos contornos desse papel do Ministério Público, sobretudo a partir de 18/03/2016, data da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.

2 – O surgimento do Ministério Público: do Procurador do Rei à independência institucional

Para que se possa traçar as formas de intervenção do Ministério Público em processos civis ou não-penais, é importante, primeiramente, que se tenha em vista a mudança do papel desse órgão de mero fiscal da lei (ou custos legis) para fiscal do direito (ou custos juris), ou, até, como preferem alguns, custos societatis.

Antes de adentrar, propriamente, na seara da atuação do Ministério Público brasileiro como custos juris, mister é que se faça um aparato histórico dessa instituição.

O surgimento do Parquet é fato por demais controverso, havendo notícias que remontam o Egito Antigo, na figura dos magiaís; os tesmotetas, na Grécia do século VIII a.C., e os procuratores caesaris da Roma antiga (CASARA e MELCHIOR, 2013). Entretanto, a teoria mais aceita remonta ao século XIV, na França, que, durante a ordenação de 25 de março de 1302, do reinado de Felipe IV, os chamados procuradores do rei (les gens du roi) deveriam prestar o mesmo juramento do juízo e lealdade à coroa, ou ao Estado-Rei.

Em relação especificamente ao Ministério Público brasileiro, é importante, também, que se faça um esforço histórico para compreendê-lo, já que ele difere – em muitos casos – dos parquets de outros países.

Em março de 1609, cria-se o Tribunal da Relação da Bahia, onde foi definida pela primeira vez a figura do promotor de Justiça que, juntamente com o Procurador dos Feitos da Coroa, Fazenda e Fisco, integrava o tribunal .

No Brasil, o MP, durante bastante tempo, fez parte do Poder Executivo sendo visto de forma mais restrita e tido apenas como mero fiscal da lei, quando muito. Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma reformulação conceitual acerca do órgão ministerial, visando dissociá-lo do Poder Executivo e colocá-lo como defensor da ordem jurídica . Todavia, parte da doutrina ainda continuava (e continua) a tratá-lo apenas como custos legis. Nesse sentido, veja-se o que diz Fredie Didier :

Essa visão restritiva decorre também de certo silêncio da doutrina, que, em linhas gerais, persiste na análise do Ministério Público apenas na tradicional função de custos legis (“fiscal da ordem jurídica”, segundo o novo CPC), salvo quando se abordam questões envolvendo a legitimidade para ações coletivas.

Porém, após a CF/88, e mais recentemente com o advento do Código de Processo Civil de 2015, essa visão do Ministério Público não pode mais ser aceita. Agora, não se vê mais o MP como “mero” fiscal da lei, mas sim como defensor do direito, custos iuris, ou fiscal da ordem jurídica. Nesse sentido, o NCPC veio, em grande parte, adequar-se ao papel do MP já desenhado pela CF/88. Robson Renault Godinho pontua o seguinte:

O novo CPC possui diversos dispositivos cuja finalidade é unicamente pedagógica: reproduzir normas constitucionais a fim de que, paradoxalmente, a consagração infraconstitucional sirva à efetividade da Constituição. Basta ter em conta a preocupação legislativa em explicar como se devem concretizar o princípio do contraditório e do devido processo legal, como nos artigos 9o, 10, 321, 373, § 1o, parte final, 489, § 1o, entre outros, para se constatar essa opção pela reprodução ou detalhamento de normas constitucionais. Por ser o primeiro Código debatido e editado em regime democrático, é natural essa opção pela expressa e didática constitucionalização das disposições processuais, sobretudo quando se revela cada vez mais necessária a afirmação insistente e reiterada, aproximando-se do truísmo, de normas constitucionais em um ambiente em que há um déficit de concretização de tais comandos.

Para encarar a nova realidade do Parquet brasileiro, é necessário que se faça uma abordagem atenta acerca do novo papel a ser desempenhado pela instituição, em consonância com o novo Código de Ritos, em vigência desde 18/03/2016, editado em harmonia com a Carta Republicana. Para isso, irá se analisar os principais pontos de mudança com o novo CPC, acerca da atuação do Ministério Público no processo civil, harmonizando sua independência funcional à determinação da lei.

3 – Comparativo acerca da intervenção do Ministério Público entre o Código Buzaid e o NCPC

Assim estabelecia o código processual civil, acerca das hipóteses de intervenção do Ministério Público, in verbis:

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Em nova redação, as hipóteses de intervenção do Parquet foram elencadas no art. 178 do Novo Código de Processo Civil, ora transcrito:

Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam:

I - interesse público ou social;

II - interesse de incapaz;

III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.

Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.

Embora, para alguns autores , a mudança trazida pelo novo códex processual tenha sido tímida – pela mesma falta de clareza sobre a função da instituição que a norma anterior padecia –, é preciso reconhecer o esforço do legislador, que nem sempre pode antever todas as situações práticas dentro ordenamento jurídico, sobre a evolução do papel ministerial

E assim o fez, ao retirar, por exemplo, a referência expressa às causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade, previstos no inciso II, artigos 82 do CPC/73. Nessas situações, desde que não envolvessem interesse de incapaz, já havia o entendimento consignando pela desnecessidade de intervenção ministerial.

3.1. Definição de Interesse Público ou Social

A intervenção do Ministério Público no Processo Civil justifica-se nas situações especificadas na lei de forma a atender o seu papel Constitucional (art. 127 e 129 da CFRB/1988), na defesa da ordem jurídica e do bem comum.

Nesse sentido, a respeito do interesse público ou social de que fala a norma, corresponde ao interesse geral da coletividade diferentemente do interesse próprio da Administração, configurado na obrigação do governante em perseguir na consecução de seus fins, obrigatoriamente, o interesse público.

Com efeito, o interesse público se distingue em interesse público primário e o interesse público secundário, os quais nem sempre caminham juntos. Aquele (interesse público primário) se relaciona, de fato, com aquilo que toca a toda coletividade, dizendo respeito efetivamente à preservação dos bens e interesses do grupo social. Enquanto que este (interesse público secundário) diz respeito ao interesse meramente econômico da pessoa jurídica de direito público e reflete o modo como o administrador deve enfrentar o interesse público.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello o “interesse público, pois, é aquele que o ordenamento jurídico positivo qualifica como tal, por submetê-lo a um regime jurídico de direito público, dominado pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público”

Ao Ministério Público, seja como parte ou como fiscal da ordem jurídica, cumpre zelar pelo interesse público primário e que, repise-se, não se confunde como o interesse do ente público, cuja presença em um dos lados da demanda, de per si, não justifica a intervenção do Parquet no processo porque, para a defesa do interesse público secundário, existem as atividades de consultoria e assessoramento jurídico, sendo vedado ao Ministério Público, nos termos do art. 129, IX da Constituição Federal, a consultoria jurídica de entidades públicas.

Rememore-se o quanto dito em linhas anteriores acerca da dissociação do papel ministerial em relação ao executivo.

Ademais, importa salientar que a Lei n. º 8.625/93 reserva ao Ministério Público, uma vez solicitado pelo juiz, pela parte ou por sua iniciativa, avaliar, no caso concreto, a ocorrência de interesse público que justifique a sua intervenção (art. 26, VIII da LOMP).

Nesse contexto, tendo em vista a alteração da redação do novo código processual, notadamente quando traz como hipótese de intervenção do MP a existência de “interesse público ou social”, fez com que o Conselho Nacional do Ministério Público editasse a Recomendação n.º 34/2016 que, em seu artigo 5º, envidou esforços para enumerar tais hipóteses, em termos práticos, senão vejamos:

Art. 5º Além dos casos que tenham previsão legal específica, destaca-se de relevância social, nos termos do art. 1º, inciso II, os seguintes casos:

I – ações que visem à prática de ato simulado ou à obtenção de fim proibido por lei;

II – normatização de serviços públicos;

III – licitações e contratos administrativos;

IV – ações de improbidade administrativa;

V – os direitos assegurados aos indígenas e às minorias;

VI – licenciamento ambiental e infrações ambientais;

VII – direito econômico e direitos coletivos dos consumidores;

VIII – os direitos dos menores, dos incapazes e dos idosos em situação de vulnerabilidade;

IX – ações relativas ao estado de filiação ainda que as partes envolvidas sejam maiores e capazes;

X – ações que envolvam acidentes de trabalho, quando o dano tiver projeção coletiva;

XI – ações em que sejam partes pessoas jurídicas de Direito Público, Estados estrangeiros e Organismos

Internacionais, nos termos do art.83, inciso XIII, da Lei Complementar nº 75/93, respeitada a normatização interna;

XII – ações em que se discuta a ocorrência de discriminação ou qualquer prática atentatória à dignidade da pessoa

humana do trabalhador, quando o dano tiver projeção coletiva;

XIII – ações relativas à representação sindical, na forma do inciso III do artigo 114 da Constituição da República/88;

XIV – ações rescisórias de decisões proferidas em ações judiciais nas quais o Ministério Público já tenha atuado

como órgão interveniente;

Parágrafo único. Os assuntos considerados relevantes pelo planejamento institucional (Art.1º, inciso I) são equiparados aos de relevância social.

Deve-se ter em mente, na esteira do próprio ato normativo (art. 2º), que se trata de recomendação de caráter não vinculativo e exemplificativo, mormente em respeito ao princípio da independência funcional inerente à atividade-fim do membro do Ministério Público (art. 127, §1º da CFRB/1988).

Caso curioso gira em torno da prescindibilidade da intervenção do Parquet nas causas fiscais, conforme entendimento há tempos cristalizado no verbete n° 189 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, mas agora foi positivado no parágrafo único do art. 178 do NCPC, pelo qual aponta que a participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.

Arrematando o quanto já foi dito até agora, a atuação ministerial, nos termos do art. 178, inciso I, depende da existência de interesse público primário ou social, sendo que a simples presença da Fazenda na demanda não justifica a intervenção do Parquet, quando não evidenciado o referido interesse público, posto que vedado de maneira expressa pela Constituição Federal, em seu artigo 129, IX, ao Ministério Público, a defesa e consultoria de entes públicos.

3.2. O papel do MP na defesa dos interesses dos incapazes

Segundo a Norma Maior, incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e a defesa dos interesses individuais indisponíveis.

É cediço que, pela defesa dos interesses individuais indisponíveis, incluem-se, aí, os incapazes, menores e idosos em situação de vulnerabilidade (art. 5º, inciso VIII da Recomendação nº 34/2016). Nesse contexto, assim como a norma processual anterior, o novo CPC ratifica a obrigatoriedade de intervenção do MP nas causas em que há interesses de incapazes, inclusive como substituto processual.

A matéria acerca da incapacidade encontra-se regulamentada no Código Civil, que, agora com redação dada pela Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), informa que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos; e relativamente incapazes os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxico e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e os pródigos.

Relativamente aos menores de 18 (dezoito) anos, cujos direitos e garantidas encontram guarida no Estatuto da Criança e do Adolescente, a intervenção do MP é obrigatória em todos os processos e procedimentos seja como agente ou como fiscal da ordem jurídica. O direito dos indígenas e suas comunidades encontra amparo na Constituição Federal, sendo, igualmente, obrigatória a intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo (art. 232), cujos direitos e deveres estão devidamente regulados no Estatuto do Índio.

Um tema de grande relevância, no que tange à atuação ministerial, insere-se na defesa dos direitos dos doentes mentais, notadamente nos conhecidos processos de interdição. Sem querer afastar-se do tema proposto, é de se notar a evidente alteração que o Estatuto da Pessoa com Deficiência promoveu ao retirar o doente mental do rol das pessoas absolutamente incapazes.

Sobre o tema, Paulo Lôbo assim pontua:

"não há que se falar mais de 'interdição', que, em nosso direito, sempre teve por finalidade vedar o exercício, pela pessoa com deficiência mental ou intelectual, de todos os atos da vida civil, impondo-se a mediação de seu curador. Cuidar-se-á, apenas, de curatela específica, para determinados atos.

Assim, observa-se um certo descompasso entre as duas normas, pois o Novo CPC é inteiramente estruturado no processo de interdição, como se nota do tratamento constante entre os seus arts. 747 a 758, pelo que caberia ao legislador consertá-lo. Independentemente dessa incongruência, em todos os casos em que se discutir a capacidade de alguém por força de doença mental faz-se imperiosa a atuação ministerial, senão vejamos:

Estatuto da Pessoa com Deficiência

Art. 87. Em casos de relevância e urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela, será lícito ao juiz, ouvido o Ministério Público, de oficio ou a requerimento do interessado, nomear, desde logo, curador provisório, o qual estará sujeito, no que couber, às disposições do Código de Processo Civil. (g.n.)

CPC/2015

Art. 752. Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contado da entrevista, o interditando poderá impugnar o pedido.

§ 1º O Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica. (g.n.)

Havia grande celeuma acerca da possibilidade da nomeação do representante ministerial para atuar como curador especial à lide nos processos de interdição. Obviamente, nesses processos, é necessária a nomeação de um curador especial, haja vista existir grande possibilidade de conflito de interesses entre o requerente e o requerido (art. 9º, inciso I do CPC/73 e art. 72, inciso I do NCPC). Ocorre que os membros do Parquet, quando recebiam tal incumbência do magistrado, acertadamente agravavam dessa decisão por entender que esse mister não atende ao comando constitucional.

Da análise do código processual revogado, este estabelecia, no art. 1.182, §1º, que o Mistério Público representará o interditando nos autos do procedimento ou, quando for aquele o requerente, o curador à lide.

Nada obstante essa previsão, tem-se que a intervenção do Ministério Público no Processo Civil justifica-se, como já dito, nas situações especificadas na lei de forma a atender o seu papel constitucional, na defesa da ordem jurídica e do bem comum, “sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (art. 129, IX).

Com efeito, no âmbito da ação de interdição, descabe ao Parquet a representação do interditando, porquanto tal atribuição implicaria em desvirtuamento daquilo que foi estabelecido na carta republicana. O órgão ministerial, nesses casos, limita-se à atuação como fiscal da ordem jurídica, de forma imparcial, e não como defensor da pessoa que poderá ser privada da sua capacidade jurídica, posto que o Promotor de Justiça, no exercício de sua independência funcional, pode atuar, inclusive, em desfavor dos interesses do interditando, caso reste patente a incapacidade alegada.

É preciso reconhecer, portanto, que o art. 1.182, §1º do revogado CPC/73 não encontrou consonância com a ordem constitucional, até porque a Carta Cidadã assegurou, nos termos do art. 5.°, inc. LV, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sendo imprescindível a atuação do advogado como função essencial à justiça.

Assim, lecionando sobre a matéria, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery in: Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, esclarecem que:

"A lei processual pressupõe que o interesse público preponderante, no caso, é o do interditando, no sentido de não ser privado da regência de sua pessoa e bens (direitos fundamentais seus). O posicionamento do MP, como fiscal da lei, deve ser no sentido de produzir todas as provas necessárias para que se preserve esse interesse. Na medida em que vai formando convicção no decorrer do processo, nada impede que opine, a final, em favor da interdição. Deve o órgão do MP, contudo, ter a cautela de requerer ao juiz sempre a nomeação de defensor ao interditando, sob pena de nulidade, pelas razões a seguir expostas. Entendemos revogado o contido no CPC 1182 §2º. O juiz dará advogado sempre ao interditando, quando este ou parente seu (CPC 1182 §3º) não o tenha constituído. As razões são as que seguem: a) a CF 5º LV garante aos litigantes em processo judicial e administrativo ampla defesa; b) a nova fisionomia jurídica do MP (CF 127 e 129) impede que seus integrantes façam a representação judicial da parte ou do interessado (CF 129 IX); c) é indispensável a nomeação de advogado ao réu ou interessado como órgão essencial à administração da justiça (CF 133); d) é obrigatória a prestação de assistência jurídica (e não meramente judiciária) aos necessitados (CF 5º, LXXIV e 134); e) é grave a medida que o procedimento visa impor ao interditando, limitando seus direitos fundamentais" (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante 9ª ed. São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p. 1082 e 1083 notas 02 e 03 ao artigo 1182).

Ademais, com o advento da Lei Complementar nº 80/94 – que regulamenta a atuação da Defensoria Pública – ratificou-se, a esta instituição, o exercício da curadoria especial nos casos previstos em lei (art. 4º, XVI), como forma de garantir os respeitos aos princípios constitucionais, notadamente do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Com o advento do NCPC, retirou-se do ordenamento jurídico a impropriedade legal que se permeava na norma processual anterior, conforme se verifica in verbis:

Art. 72. Omissis:

Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. (g.n.)

Art. 752. Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contado da entrevista, o interditando poderá impugnar o pedido.

§ 1o O Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica.

§ 2o O interditando poderá constituir advogado, e, caso não o faça, deverá ser nomeado curador especial.

§ 3o Caso o interditando não constitua advogado, o seu cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente.

Outrossim, percebe-se que o artigo 1.770 do Código Civil, que possuía redação semelhante ao do art. 1.182, §1º do CPC/73, foi expressamente revogado pelo Novo Código de Processo Civil. Portanto, é de clareza solar o esforço que o legislador teve em sanar a incongruência legal, sendo vedada a nomeação do membro ministerial como curador especial à lide em processos de interdição.

3.3. Atuação nos litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana

As ações possessórias eram reguladas pelos artigos 920 a 933 do Código de Processo Civil de 1973. No códex processual vigente elas foram disciplinadas no capítulo III. É importante destacar que esses dispositivos legais emprestam grande efetividade à defesa do direito de posse e, quando figurar no polo passivo um grande número de pessoas, atrairá a atuação do Ministério Público para atuar no feito, posto se tratar de matéria de interesse social:

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. (g.n.)

Com efeito, é obrigatória a intervenção do Ministério Público nos litígios coletivos que versam sobre a posse de terra urbana ou rural, nos termos do art. 127, caput, c/c artigos 3º, 5º, inciso XXIII e 6º, da Constituição Federal, posto se discutir, nesses casos, o direito à moradia, à função social da propriedade, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao direito à assistência social.

4. Mandado de segurança

O mandado de segurança é o remédio constitucional (CF, art. 5º, LXIX e LXX) que visa proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, afetado por ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade pública, criado pela Lei nº 1.533/51 – e ratificado pela Lei n.º 12.016/2009, na qual possui previsão expressa acerca da obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público na ação mandamental:

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. (g.n.)

Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

Assim, depreende-se do texto legal a obrigatoriedade da intimação do membro do Ministério Público no âmbito dos mandados de segurança. Ocorre que, nem de longe, o assunto encontra-se pacificado.

No II Encontro da 1ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal foram lançados argumentos em prol e contra a obrigatoriedade de intervenção ministerial em todo e qualquer mandado de segurança, independe da matéria tratada.

Dentre os argumentos a favor, além do imperativo legal, ponderou-se que a intervenção funcionava como ferramenta para defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127), inclusive dos direitos fundamentais individuais disponíveis, na qual se procede à fiscalização dos atos ilegais ou abusivos das autoridades públicas ou agentes administrativos.

Considerou-se, ainda, a imprescindibilidade da atuação historicamente proativa da instituição que lhe rendeu ao longo do tempo o respeito e a consideração perante a sociedade, sendo que a não-manifestação conclusiva nos mandados de segurança iria na contramão da história da Instituição, além de possibilitar a transferência para o Judiciário da definição acerca da existência, ou não, de interesse a ensejar a intervenção do Ministério Público, como já está ocorrendo atualmente;

Lado outro, justificou-se a desnecessidade de intervenção em todo e qualquer mandado de segurança, primeiro porque a Lei do Mandado de Segurança (LMS) apenas determinar a intimação do presentante ministerial, cabendo a este o juízo de valor acerca da necessidade da intervenção, levando-se em conta a sistemática da matéria debatida, ante os dispositivos constitucionais e do código de processo, e não a apenas a forma.

Quando ainda vigia a Recomendação nº 016/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público, o artigo 5º, inciso XXII, trazia a desnecessidade de intervenção ministerial nos mandados de segurança, em que pese tal orientação encontrasse certas ressalvas na comunidade jurídica.

O assunto encontra tamanha polêmica que foi pauta de Procedimento de Controle de Ato Administrativo nº 0.00.000.000818/2009-79 , apenso ao PCA nº 0.00.000.000935/2007-71 , formulado por promotores de justiça do Ministério Público do Estado da Bahia para sustar os efeitos da Resolução nº 010/2003 do Colégio de Procuradores de Justiça do Estado da Bahia, que determinava a atuação do membro ministerial em todo e qualquer ação de mandado de segurança.

Com efeito, pautando-se na evolução do mister ministerial com o advento da magna carta de 1988 e seu descompasso com a lei do mandado de segurança, os membros ministeriais requereram que, “ao falecer qualquer indício de interesse social ou individual indisponível a ser tutelado pelo Ministério Público como fiscal do direito, a teor do que dispõe a Norma Fundamental, fiquem os membros dispensados de adentrar no mérito da questão posta em juízo”.

No julgamento do PCA nº 0.00.000.000935/2007, o Relator, Conselheiro Cláudio Barros Silva, se pronunciou no seguinte sentido:

“(...) Por fim, voto no sentido de que o Conselho Nacional recomende aos Ministérios Públicos que, no âmbito de sua autonomia, priorizem o planejamento das questões institucionais, destacando as que, realmente, tenham repercussão social, devendo, para alcançar a efetividade de suas ações, redefinir as atribuições através de ato administrativo e, também, repensar

Embora haja certa resistência em vista do comando legal, podendo, inclusive, o agente ministerial quiçá ser passível de procedimento apuratório no âmbito da Corregedoria à qual se vincula, é necessário conferir pragmatismo à independência funcional, permitindo-se ao promotor de justiça avaliar pela necessidade ou não na apreciação meritória de determinado mandado de segurança.

Obviamente, quando pugnar pela desnecessidade de intervenção, deve fazê-la, como se espera de qualquer ato, de forma fundamentada e diante das circunstâncias que rodeiam o caso concreto.

A polêmica talvez só encontre desfecho quando da alteração da lei, como fez o legislador no NCPC, que dispensou a atuação do Parquet em processos de ação rescisória e conflito de competência, quando a matéria de fundo não justificar a sua atuação.

5. Ação Rescisória

Havia certa obrigatoriedade da intervenção ministerial, na condição de custos legis, nas ações rescisórias, embora o código processual revogado não pugnasse, expressamente pela atuação do MP.

O CPC/73 apenas propugnava, no art. 487, inciso III, alíneas a e b, que o Ministério Público tinha legitimidade para propor ação rescisória se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção ou quando a sentença fosse efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei. Tratou-se, portanto, da legitimidade ministerial enquanto agente.

No tocante à atuação como interveniente, dizia-se que o interesse público evidenciado – a justificar a atuação do Parquet nas ações rescisórias – seria o da defesa da coisa julgada que a mencionada ação buscava rescindir, independente da matéria de fundo que se discutia na ação originária.

Entretanto, com o advento do NCPC, a questão foi superada, ao se determinar, expressamente, que a atuação ministerial, como fiscal da ordem jurídica, no bojo do julgamento de ação rescisória, somente será necessária quando presente alguma das hipóteses enunciadas no art. 178, senão vejamos:

Art. 967. Têm legitimidade para propor a ação rescisória:

[...]

III - o Ministério Público:

a) se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção;

b) quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei;

c) em outros casos em que se imponha sua atuação;

IV - aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção.

Parágrafo único. Nas hipóteses do art. 178, o Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica quando não for parte. (g.n.)

Deveras, quando na matéria de fundo, discutida nos autos de origem, descaber a intervenção ministerial, quando, por exemplo, revelar um interesse meramente patrimonial da Fazenda Pública, por ocasião de manejo de ação rescisória, igualmente será desnecessária a intervenção do Parquet, por força do novo comando processual.

Já foi dito que a intervenção do Ministério Público no Processo Civil justifica-se nas situações especificadas na lei, de forma a atender o seu papel Constitucional, na defesa da ordem jurídica e do bem comum. Nesse sentido, a respeito do interesse público ou social de que fala a norma, corresponde ao interesse geral da coletividade, diferentemente do interesse próprio da Administração, configurado na obrigação do governante em perseguir a consecução de seus fins, obrigatoriamente, o interesse público.

Ao Ministério Público, seja como parte ou como fiscal da ordem jurídica, cumpre zelar pelo interesse público primário e que, repise-se, não se confunde com o interesse do ente público, cuja presença em um dos lados da demanda, de per si, não justifica a intervenção do Parquet no processo porque, para a defesa do interesse público secundário, existem as atividades de consultoria e assessoramento jurídico, sendo vedado ao Ministério Público, nos termos do art. 129, IX da Constituição Federal, a consultoria jurídica de entidades públicas.

Portanto, tratando-se a matéria de fundo, discutida na ação originária, em situações que descoube a atuação ministerial, afasta, igualmente, a hipótese de subsunção da espécie em comento, posto que a forma, tão somente, não justifica a intervenção do Parquet.

6. Conflito de competência

Situação semelhante ocorria nos processos de conflito de competência. A obrigatoriedade da intervenção ministerial, na condição de custos legis, in casu, revelava-se da imposição do CPC/73, senão vejamos:

Art. 118. O conflito será suscitado ao presidente do tribunal:

I - pelo juiz, por ofício;

II - pela parte e pelo Ministério Público, por petição.

Parágrafo único. O ofício e a petição serão instruídos com os documentos necessários à prova do conflito.

[...]

Art. 121. Decorrido o prazo, com informações ou sem elas, será ouvido, em 5 (cinco) dias, o Ministério Público; em seguida o relator apresentará o conflito em sessão de julgamento. (g.n.)

No entanto, o artigo 951 do Código de Processo Civil de 2015, em seu parágrafo único, expressamente pontua que a atuação Ministerial como fiscal da ordem jurídica, no bojo do julgamento de ação de conflito de competência, somente será necessária quando presente alguma das hipóteses enunciadas no art. 178, senão vejamos:

Art. 951. O conflito de competência pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz.

Parágrafo único. O Ministério Público somente será ouvido nos conflitos de competência relativos aos processos previstos no art. 178, mas terá qualidade de parte nos conflitos que suscitar. (g.n.)

É dizer, sendo a matéria de fundo, discutida na ação originária, movida por partes capazes e maiores, e o direito discutido for de caráter meramente patrimonial, disponível, não se vislumbrando o interesse público primário, não se configura obrigatória a atuação ministerial nos conflitos de competência.

7 – Do fim da análise de admissibilidade recursal na apelação

No âmbito do anterior códex processual, existia o que se chamava de dupla admissibilidade do recurso de apelação – o juiz fazia o primeiro juízo de admissibilidade e, caso entendesse admissível o recurso, o encaminhava ao juízo ad quem, que fazia o segundo e definitivo juízo de admissibilidade.

Nesse sentido, havia dúvida acerca da prática de atos postulatórios pelo Promotor de Justiça ou Procurador da República em segundo grau, já que o juiz, ao exercer o juízo de admissibilidade, praticava típica função jurisdicional (o que se extrai do fato de que era necessário um parecer recursal, editado pelo Procurador de Justiça, como fiscal da lei).

Não é difícil de perceber que, em situações como essas, existia, não raras vezes, divergência de opiniões entre a análise da admissibilidade recursal protocolada pelo Promotor de Justiça e o parecer ministerial exarado pelo Procurador de Justiça. Com o novo CPC esse problema acabou. Assim, leciona Didier :

O novo CPC nesse particular veicula inovação que reforça de modo irretorquível o que foi dito e ainda encerra uma antiga polêmica: o art. 1.010, §3o, do novo CPC elimina a dupla admissibilidade do recurso de apelação; a partir da vigência do novo Código, portanto, a apelação será interposta em primeiro grau apenas por uma questão procedimental para facilitar o contraditório (art. 1.010, caput, e §§ 1o e 2o). Com isso, a postulação recursal propriamente dita será diretamente submetida ao Tribunal, cabendo ao juiz de primeiro grau apenas a função protocolar de preparação dos autos.

A recomendação nº 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público, seguindo a esteira da nova sistemática processual, estabeleceu ser prescindível a manifestação, em primeiro grau, acerca da admissibilidade de recurso, ressalvada disposição legal em contrário.

8. Conclusão

O Ministério Público é uma instituição dinâmica, proativa e em constante evolução em seu mister, seja como parte, seja como órgão fiscalizador do direito. Embora o novo código de processo civil não tenha inserido grandes mudanças acerca do papel intervencionista do Parquet nos processos não penais, é evidente que se percebe uma maturidade do legislador infraconstitucional acerca do papel constitucional do MP.

A racionalização da intervenção ministerial nos processos cíveis deve ser estimulada por todos, assim como o Conselho Nacional do Ministério Público, que, ciente dos misteres da instituição, edita atos normativos a orientar todos os integrantes naquilo que a lei não foi precisa.

É com esse amadurecimento que alcançará o fortalecimento da instituição não apenas em seu interesse próprio, mas, principalmente, na defesa dos interesses de toda a coletividade.

REFERÊNCIAS

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BERCLAZ, Márcio. O Novo CPC e a intervenção do Ministério Público: mudou-se não mudando. Disponível em http://justificando.com/2015/07/27/o-novo-cpc-e-a-intervencao-do-ministerio-publico-mudou-se-nao-mudando/ Acessado em 04/04/2016

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BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 16 jul. 1990.

BRASIL. Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília 2006.

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