Através da análise da textura aberta do Direito explicada por Herbert Lionel Adolphus Hart[1] (1907-1992) pode-se promover uma releitura do dogma da completude e lacuna no Direito, objetivando à construção de conceito estendido de lacuna do Direito que envolva tanto seu aspecto formal, a ausência de normas, quanto também ao seu aspecto semântico, a ausência de sentido preestabelecido.
 
O positivismo jurídico tem entre as suas principais características, a crença de que o Direito seria formado por um corpo normativo completo de normas suficientes e capazes para regular toda e qualquer situação, é uma das características mais expressivas da concepção positivista.
 
Mesmo quando seja crassa a ausência da norma jurídica abstrata e previamente posta sobre determinada hipótese, o Direito possuiria métodos de integração, aptos e suficientes para se extrair, do próprio ordenamento jurídico, as regras necessárias para a solução de qualquer situação.
 
E, entre tais métodos de integrativos de Direito, os mais comuns e comezinhos são a analogia, os usos e costumes e a aplicação dos princípios gerais do Direito.
 
Em geral, a noção de completude do Direito está relacionada à ausência de lacunas[2] no ordenamento jurídico, ou seja, à presença de todas as normas jurídicas que os tribunais necessitam para promover o julgamento dos casos levados ao Judiciário, ainda que as normas devam ser extraídas da aplicação de métodos integrativos.
 
A noção de completude não pode ser balizada apenas em face da existência ou não de normas jurídicas abstratas previamente positivadas dentro do ordenamento jurídico, mas também, que a completude do Direito pode ser atacada por Direito.
 
Há, a priori, duas formas de lacunas existentes no ordenamento jurídico: a lacuna formal, devido à ausência de norma positivada no corpo do ordenamento jurídico; lacuna semântica, devido à crassa ambiguidade e vagueza peculiares da utilização de linguagem corrente e do uso desta pela linguagem técnico-jurídica.
 
A concepção original do dogma da completude do Direito e sua função primordial de monopolizar a produção do Direito pelo Estado, demonstrando-se a relevância do conceito de completude para a manutenção da unidade da concepção positivista de Direito.
 
A ideia de textura aberta[3] do Direito conforme formulada por Hart e sua vinculação com a tese da bidimensionalidade da linguagem, exposta por Kaufmann[4], particularmente que no que se refere ao caráter ideológico de se conceder à linguagem jurídica a característica da univocidade.
 
Convém frisar que Hart enquadra-se na corrente doutrinária que se denominou como soft positivism, ou positivismo leve. Aliás, o positivismo leve ou positivismo inclusivo[5] é aquele que considera a possibilidade de se valer de argumentos morais para determinação de conteúdo legal, ou seja, na tentativa de determinar a existência ou o conteúdo de leis válidas.
 
Ao responder às afirmações de Ronald Dworkin, Hart expressou que em alguns sistemas jurídicos, como o dos Estados Unidos que os critérios últimos de validade jurídica, podem incorporar tranquilamente princípios de justiça ou valores morais substantivos, e, estes, podem ainda integrar o conteúdo das restrições jurídicas constitucionais.
 
Assim, Hart explicitamente se incluiu entre os adeptos do soft positivism. Esse positivismo brando não seria conforme a versão de Dworkin, que é um positivismo dos simples fatos.
 
A exposição da teoria da textura aberta do Direito hartiana forçosamente nos leva a apresentar, ainda que resumidamente, as objeções de Dworkin àquela tese e, expor ainda de forma sucinta, seu conceito interpretativo de Direito e o Direito como integridade.
 
A nova concepção de lacuna do Direito que não se refere apenas à presença ou não de normas jurídicas, mas sim, decorrente da textura aberta do ordenamento jurídico.
 
A completude do Direito é noção peculiar e essencial ao positivismo jurídico, pois mantém a exclusividade do direito positivo (estatal e legislado) como fonte única e exclusiva do Direito.
 
A segurança e certeza jurídica foram as ideias que mais inspiraram a concepção do sistema positivista. Sendo certo que, para conseguir tal finalidade, o ordenamento normativo deveria ser amplo, abrangente e completo.
 
A completude do Direito traduz, portanto, uma íntima ligação com o princípio da certeza do Direito, exercendo uma função de conciliação com outros dois importantes caracteres do positivismo: aquele outro segundo o qual o juiz não pode criar o direito e aquele segundo o qual o juiz não pode jamais recursar-se a resolver uma controvérsia qualquer.
 
Tais características do direito positivo já vinham cunhadas no artigo quarto do Código Napoleônico que estipulava expressamente que o juiz não poderia recursar-se a julgar sob pretexto do silêncio, da obscuridade ou mesmo da insuficiência da lei. 
 
Esta disposição legislativa evidentemente obrigava o juiz a considerar o ordenamento jurídico como um sistema completo e pleno, sem lacunas. Sendo coerente, sem antinomias, com clareza e sem ambiguidades, não dando oportunidade para que surgissem interpretações diversas ou divergentes entre os julgadores.
 
Desta forma, somente diante de um sistema completo, é que o papel do juiz seria conforme à missão que lhe cabe, a de determinar os fatos do processo e, daí extrair as consequências jurídicas que se impõem, sem colaborar ele próprio na elaboração da lei.
 
Um desafio é conciliar o dogma da completude do Direito com evidentes situações em que o Direito não possui nenhuma regra predisposta a regular o caso concreto.
 
Duas teorias principais surgiram com o fito de manter a exclusividade do direito positivo como único direito válido frente às supostas lacunas do ordenamento jurídico.
 
A primeira tese, conhecida como a teoria do espaço jurídico vazio[6] (Bergbohm, Santi Romano) defende que, se o ordenamento jurídico não regula um fato, é porque ele é juridicamente irrelevante, pertence a um espaço jurídico vazio. Portanto, não existe lacuna nenhuma.
 
A segunda tese, bem conhecida como a teoria da norma geral exclusiva[7] (Zitelmann, Donati) nega a existência de fatos juridicamente irrelevantes, discordando igualmente da existência de lacunas no ordenamento jurídico.
 
Quando não houver a norma jurídica expressa e predisposta a regular a situação, deve-se valer da chamada norma geral exclusiva, cada norma jurídica expressa que regula determinados atos está acompanhada de uma segunda norma contida na primeira implicitamente, a qual exclui da regulamentação da norma particular, todos os atos não previstos por esta última e, os submete a uma regulamentação jurídica antitética.
 
O ordenamento jurídico, portanto, estaria constituído, além de normas jurídicas expressamente postas e positivadas, também de normas jurídicas secundárias implícitas que expressam um comando contrário ao da norma primária positivada.
 
É permitido tudo aquilo que não é proibido e nem comandado. Norberto Bobbio[8] qualificou esta norma secundária implícita de norma de clausura, visto que assegura a completude do ordenamento, garantindo a atribuição de uma qualificação jurídica a todos os fatos não previstos pelas outras normas.
 
Conforme mencionou Bobbio, entende-se por "lacuna" a falta não já de uma solução, qualquer que seja esta, mas de uma solução satisfatória, ou melhor, em outras palavras, não já a falta de uma norma propriamente, mas a falta de uma norma justa, ou seja, de uma norma que se desejaria que existisse, mas que não existe.
 
É particularmente importante a definição dos conceitos de lacuna normativa, como sendo definido em termos das propriedades que tenham sido consideradas relevantes pelo legislador, ao qual não tenha sido correlacionada nenhuma solução normativa e, de lacuna axiológica, que se produziria quando, ainda que existente no ordenamento jurídico uma solução para certo caso concreto, tal solução é considerada axiologicamente inadequada em razão de que o legislador não aceitou como relevante certa distinção que deveria ter sido considerada.
 
A completude do Direito, é, pois, um sustentáculo do positivismo jurídico pois do contrário, se admitiria romper o monopólio da produção jurídica estatal. De maneira que o referido dogma é o corolário do desejo de monopolização do Direito por parte do Estado.
 
A maior expressão da completude é o movimento da codificação, posto que traga uma regra para cada caso. O código é para o julgador uma espécie de prontuário que lhe deve servir infalivelmente, e do qual não pode afastar-se. De tal modo que a própria lei, já representa todo o direito e, assim, esse positivismo primitivo irá articular um conceito de Direito que se identifica com a lei.
 
Ao reservar para si, o poder de dizer o Direito, o Estado é capaz de delimitar o Direito do não-Direito, ficando externo do sistema de proteção jurídica aquilo que não lhe interessa: assim, sorvendo a essência dos fenômenos concretos para configurar, apenas e quando deseja, a fattispecie, a característica parasitária do sistema em relação à vida concreta, revela-se no proceder de exclusão e de marginalização.
 
A completude do Direito representa, em suma, um conceito fundamental ao positivismo jurídico clássico e de sua função instrumental que é assegurar o monopólio da produção jurídica ao Estado. Estando ainda relacionada à percepção de que o ordenamento jurídico possui todas as normas necessárias para a solução judicial de todos os casos levados à solução estatal, ainda que a norma aplicável ao caso concreto, tenha de ser construída por meio de métodos de integração previstos pelo próprio ordenamento.
 
É como o veneno da lacuna do direito, obtivesse a sua própria homeopatia intrínseca[9].
 
Paradoxalmente, algumas teses positivistas modernas defendem a existência de lacunas no Direito, como o faz Hart e sua tese da textura aberta do Direito enquanto que as teorias antipositivistas como a do Direito como integridade e como conceito interpretativo de Dworkin que defendem a completude do Direito, ainda que possa haver uma indeterminação provisória.
 
A ideia de Direito completo, entretanto, não pode ser encarada somente sob a perspectiva da existência ou não de normas jurídicas, pois estas podem até mesmo existir, estando expressamente positivadas no ordenamento jurídico, mas isto, não garante que seja capaz, por si só, de regular o caso concreto que demanda sua aplicação.
 
Nesse sentido, procurar-se-á demonstrar que, mesmo na existência de norma jurídica previamente positivada, abstratamente regulando uma certa situação, o Direito pode deixar de ser completo devido à ambiguidade, à vagueza ou demais defeitos de linguagem que podem redundar em uma crise de comunicação entre a norma jurídica e seus destinatários.
 
A questão foi abordada pelo jurista inglês Hart identificada com a expressão "textura aberta do direito" e que descreveu de forma que tanto os juristas como as pessoas comuns pudessem entender, valendo-se, para tanto, de instrumentos criados pela filosofia analítica.
 
A concepção hartiana está fundamentada na filosofia da linguagem ordinária de Austin, embora tenha ainda algumas discrepâncias. Austin[10], aliás, adotou a concepção da filosofia da linguagem de Wittgenstein[11], ou seja, concentrado seus estudos particularmente na análise da linguagem ordinária, e não, na linguagem científica ou formal.
 
Os fundamentos da filosofia de Wittgenstein, tinha como foco protagonista a análise da linguagem ordinária, que é facilmente identificável na exposição hartiana sobre o seu conceito de textura aberta do Direito.
 
Hart considerava que o Direito constitui o principal instrumento de controle social pelo qual se transmite padrões gerais de conduta compreensíveis para multidões de indivíduos. E, consequentemente, o direito deve referir-se, preferencialmente, embora não de forma exclusiva, à classe de pessoas, condutas, coisas e circunstâncias e, não a estas de forma individualizada, pois isto seria pouco prático ou possível.
 
Desta forma, o êxito da atuação do Direito sobre as amplas áreas da vida social depende de uma ampla capacidade difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstâncias como manifestações das classificações gerais feitas pelas leis.
 
O Direito deve, portanto, estabelecer termos classificatórios gerais, devido à vastidão e a dinâmica da vida social que pretende atingir.
 
Observa-se que a transmissão de padrões gerais de conduta humana pode servir com duas estratégias principais, a saber: a primeira estratégia - a legislação - faz uma aplicação máxima de termos classificatórios gerais, enquanto que a segunda estratégia - o precedente - tão valorado pelo CPC/2015, que faz aplicação mínima de termos classificatórios gerais[12].
 
Para melhor exemplificar sua tese, Hart se vale de um exemplo simples, não-jurídico. Relatou um caso de um pai que, ao chegar à igreja com seu filho, emite o seguinte comando: Ao entrarem na igreja, todos os homens e meninos devem tirar o chapéu....
 
Um segundo pai, igualmente acompanhado de seu filho, ao entrar na igreja, emitiu o seguinte comando: Esta é maneira certa de se comportar em ocasiões como esta.
 
Ocorre que, tomando por base este exemplo de Hart, ainda quando a transmissão do padrão geral de conduta venha acompanhado de orientações verbais, pode ficar em aberto um amplo leque de possibilidades, como por exemplo, a forma de se retirar o chapéu, se é possível recolocá-lo dentro da igreja e, etc.
 
Hart advertiu que, ao contrário do que defendeu grande parte da Teoria do Direito do século XX, não se poderia afirmar que os exemplos dotados de autoridade (precedentes) possuiriam maior certeza na comunicação que a transmissão de padrões gerais de conduta feita por uma linguagem geral vinculante (legislação), ,pois em ambos os casos podem surgir incertezas quanto ao tipo de comportamento por estas exigido: as situações de fato, particulares ou não, não esperam por nós já diferenciadas entre si e rotuladas tais como exemplos da norma geral cuja aplicação está em pauta, nem a norma geral pode se adiantar para demarcar seus próprios exemplos.
 
A imprecisão da linguagem não atingiria apenas a linguagem jurídica[13]. Bastante contundente, aliás, é a afirmação de Hart de que não apenas no terreno das normas, mas em todos os campos da existência humana, há um limite, inerente à natureza da linguagem, para a orientação que a linguagem geral pode oferecer. De maneira que a interpretação é tarefa inexorável. Inescapável.
 
Nestes casos, chamados de “cânones de interpretação”[14] podem não ser suficientes e eficazes para resolver o problema da imprecisão da linguagem, pois esses próprios cânones da interpretação, como normas gerais para uso da linguagem, utilizam-se da linguagem que pode necessitar, por sua vez, de interpretação.
 
Em seguida, Hart centrou-se na questão do contexto para precisar o significado das palavras e ao explicar o que entende por caso simples.
 
Acontece que nos chamados “casos simples”, o reconhecimento do significado das palavras se daria de forma automática, pois seus termos são muito conhecidos e aparecem continuamente em contextos semelhantes, razão pela qual, haveria assim um juízo consensual quanto à aplicação dos termos classificatórios.
 
Noutros casos, no entanto, carecem daquele juízo consensual, são hipóteses onde há uma crise na comunicação. E, mesmo seu aparecimento vinculado a um contexto não é o suficiente para determinar seu real significado para a hipótese interpretada, não havendo uma convenção firme  ou uma concordância consensual uníssona sobre o significado e extensão dos termos usados.
 
Neste caso, Hart apresentou seu ponto de vista que vai se tornar uma das mais controversas questões de sua tese, amplamente combatida por Dworkin, a de que o juiz, nesses casos, em que a linguagem jurídica está em crise da comunicação, não havendo, pois, um juízo consensual, sobre seus termos, deverá escolher, entre as alternativas abertas.
 
Repare que o verbo "escolher" utilizado por Hart já é um indício de sua conclusão de que, nestes casos, age o juiz discricionariamente, ao decidir os casos difíceis, os hard cases.
 
Enfim, para a composição de casos difíceis, os casos simples assumiriam o papel de fornecer uma orientação incerta, não sendo possível, usar-se do raciocínio silogístico para resolvê-los. A linguagem forneceria ao julgador ampla discricionariedade, de tal forma que, para a aplicar a norma jurídica em crise de comunicação, aquele exerceria um simples ato de escolha[15], entretanto, que não será arbitrária e nem irracional[16].
 
Tanto o precedente judicial como a legislação, ambas consideradas como estratégias escolhidas para a transmissão de padrões de comportamento possuem o que Hart chama de “textura aberta”. É a textura aberta, igualmente, uma característica geral da linguagem humana, a incerteza nas zonas limítrofes, é o preço alto a pagar pelo uso de termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação referente às questões factuais.
 
A textura aberta do Direito, é consequência natural do uso da linguagem ordinária, é ainda mais acentuada na tentativa humana e humanizante de normatizar as condutas, à qual se pode somar duas desvantagens que aparecem sempre que se pretender regulamentar, antecipadamente, alguma esfera de comportamento por meio de padrão a ser usado como orientação geral para condutas específicas futuras.
 
Elencando as desvantagens, a primeira: apresentada por Hart é a relativa ignorância sobre os fatos futuros; a segunda desvantagem é a imprecisão do objetivo da regulamentação, pois antecipadamente somente é possível prever de forma geral e finita, as características do mundo, bem como de todas as demais formas pelas quais os elementos humanos podem se combinar no futuro.
 
Desta forma, a linguagem do Direito é refém da linguagem corrente, não podendo se liberar da intensa riqueza da realidade. Deve, pois. retratar a riqueza ilimitada da realidade por intermédio de recursos linguísticos limitados. Soma-se ainda, a esta circunstância a necessidade de qualificar a descrição da realidade através de valorações.
 
Por tudo isso, Haft[17] afirmou que a linguagem do Direito não pode ser unívoca, ao contrário, deve ser equívoca e plurívoca. Ou seja, repleta de significados.
 
Chaim Perelman apesar de não cogitar em discricionariedade judicial, parece ter um posicionamento muito semelhante ao de Hart, quando afirma que os raciocínios jurídicos dotados de controvérsia devem ser resolvidos por meio de uma solução mediante autoridade. Autoridade da maioria ou a autoridade das instâncias superiores. Em suma, a lei ou o precedente judicial.
 
Ao contrário do raciocínio lógico-dedutivo, a solução dada à controvérsia do raciocínio jurídico, só muito raramente pode ser considerada correta ou incorreta, razão pela qual Chaim Perelman afirma que o raciocínio jurídico é dotado da característica da relatividade.
 
A solução para estes casos jurídicos controversos estaria, segundo Perelman, não no resultado da aplicação indiscutível de uma regra inconteste, mas sim, na confrontação de opiniões opostas e de uma decisão subsequente, por via de autoridade.
 
No Direito brasileiro, Luís Roberto Barroso, atual Ministro do STF, ataca o que chama de crença iluminista no poder absoluto da razão, apontando dois grandes abalos àquela crença. O primeiro advindo do materialismo histórico marxista que apontou ser a razão prisioneira da ideologia, fruto de um conjunto de valores introjetados e imperceptíveis que condicionam o pensamento e a vontade.
 
O segundo abalo advindo do pensamento freudiano, que submete a razão humana ao poder invisível que controla o psiquismo, o inconsciente.
 
Tais abalos colocam por terra, o imaginário do conhecimento científico que não é possível ser atingido pelo Direito, imaginário constituído por duas características inafastáveis do verdadeiro conhecimento científico: a neutralidade e a objetividade.
 
A objetividade possível do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece. Daí a conclusão de que a aplicação do Direito não é apenas um ato de conhecimento, uma revelação do sentido de uma norma preexistente, mas também é, um ato de vontade, escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam.
 
A teoria de Hart sobre a textura aberta do Direito pode ser considerada como teoria de indeterminação moderada da linguagem jurídica, posto que afirme que nos casos fáceis, não haveria indeterminação na linguagem, mas apenas nos casos difíceis (hard cases).
 
A mesma indeterminação moderada pode ser encontrada em outra análise de Hart: a lei é determinada em seu núcleo(core), mas indeterminada em sua penumbra. O Direito[18], portanto, é apenas parcialmente indeterminado ou incompleto segundo Hart.
 
E, Hart reconhece a existência de áreas de comportamento que se podem controlar com sucesso, inicialmente, por meio das normas que exigem ações específicas e têm apenas uma pequena margem de textura aberta, em vez de um padrão variável. Apontou Hart que a norma que proíbe o ato de matar um ser humano, pois, neste caso, o ato de matar, por assim dizer, domina os outros fatores que possam acompanhá-lo. São os chamados casos fáceis que se contrapõem aos casos difíceis.
 
É esta contraposição entre fáceis e difíceis, entre núcleo e penumbra que permitiu Hart se posicionar em meio-termo ótimo, e concordou que haja alguns casos que possuem um núcleo de certeza e de significado estabelecido, ao mesmo tempo, em que reconhece a existência de casos que estão em uma penumbra de significação, para os quais não haja uma resposta certa, pois, sua solução depende da escolha de significados feita pelo julgador.
 
Hart posicionou-se assim, em um meio-termo entre o realismo, adjetivado como pesadelo, muito ruim para ser lembrado, em clara referência ao realismo jurídico norte-americano que defende a criação do Direito pela decisão judicial e o idealismo, corrente para a qual, o juiz nunca cria o Direito, sempre declara um direito preexistente, qualificado pelo doutrinador como um nobre sonho, muito bom para ser verdade, too good to be true.
 
Diante dessa estrutura concebida, Hart permitiu que o Direito cumpra com duas necessidades sociais[19], a saber: uma, referente à necessidade de certas regras, com grau razoável de certeza, que podem ser entendidas e aplicadas pelos próprios cidadãos sem a necessidade de intervenção estatal, em evidente referência de segurança jurídica;
 
A outra necessidade de se deixar a oportunidade em aberto, para futuro estabelecimento de sentido, por uma escolha oficial dos tribunais, acerca de situações que somente podem ser apreciadas e estabelecidas quando da consideração de um caso concreto.
 
Atenta-se, no entanto, que a discricionariedade judicial não pode ser arbitrária ou ilimitada, embora a regra possa uma textura aberta sobre a qual o julgador deve exercer uma escolha, a regra possui também um núcleo de sentido estabelecido do qual o julgador não pode se desviar.
 
O núcleo de sentido estabelecido das normas fornece aos julgadores padrões de decisão judicial correta, padrões estes, que os tribunais não têm liberdade de ignorar no momento de escolha de sentido, tendo sua atividade criadora claramente limitada.
 
Ademais, o poder discricionário de escolha somente é exercido pelo Judiciário para decidir os casos específicos e, não para promover as amplas reformas legislativas, de tal forma que seus poderes são intersticiais, além de sujeitos a muitas restrições substantivas.
 
Com tais limitações à arbitrariedade judicial[20], acreditamos não ser correta compreender a discricionariedade judicial de Hart como variante do decisionismo schmittiano que compreende a decisão como um ato de vontade, ou seja, act of will.
 
Em resumo provisório, ao adotar a textura aberta do Direito exposta por Hart como manifestação do sentido vertical da linguagem, o caráter bidimensional, como uma das formas possíveis de lacuna do ordenamento jurídico.
 
Afinal, como a lacuna formal ou a ausência da norma predisposta, a textura aberta do Direito é ameaça ao desejo de controle estatal da produção jurídica e que foge ao controle de métodos de integração do Direito classicamente previstas pelo próprio ordenamento.
 
Dworkin, por sua vez, ao analisar as diversas teses do positivismo jurídico, incluindo a de Hart, observou as hipóteses em que não existe uma regra clara, seja no ordenamento positivado, seja nos precedentes judiciais, capazes para resolver os casos em que surgem as controvérsias sobre a melhor solução a ser apresentada.
 
Para tanto, analisou aquilo que chamou de duas típicas defesas do positivismo. A primeira defesa afirma que o verdadeiro argumento sobre o Direito dever ser empírico e não teórico, de modo que, nestes casos, o Direito, ou melhor, as instituições jurídicas precedentes[21], simplesmente não havia posto nenhuma norma jurídica para resolver a questão.
 
Já a segunda defesa apresentada pelas teses positivistas afirma que a existência de casos nebulosos ou limítrofes, deriva do fato de as regras para o uso de palavras não serem precisas e exatas, de tal forma que as pessoas cogitariam de maneira diferente entre si.
 
Desta forma, os juristas discordariam quanto à solução a ser dada aos casos difíceis devido à divergência quanto ao significado e às regras de uso das palavras.
 
Dworkin afirmou que para este entendimento, a divergência sobre o conteúdo do Direito seria, na verdade, uma divergência, puramente verbal. Evidentemente, Dworkin está fazendo referência à textura aberta do Direito exposta por Hart.
 
Dworkin criticou severamente esta segunda defesa do positivismo, qualificando-a de pior que um insulto, pois reduz a discussão jurídica a um simples debate sobre onde a linha divisória sobre o significado de um termo deve ser traçada, quando na verdade na discussão é muito maior que isso, a discussão é sobre o conteúdo do direito, sobre o que o direito realmente é.
 
As discussões divergem sobre aquilo que torna uma proposição jurídica verdadeira, não somente na superfície, mas em sua essência também.
 
Dworkin rejeita frontalmente o pensamento de Hart sobre o poder discricionário do julgador em escolher entre um ou outro sentido possível da norma. Dois argumentos principais são usados: um argumento democrático, pelo qual o juiz estaria violando a separação de poderes, assumindo a função de legislador, e um argumento liberal, pelo qual não é possível aplicar retroativamente uma regra que somente foi criada na sentença.
 
Ao revés de Hart, para Dworkin haveria uma resposta correta, one right answer[22] para todos os casos, inclusive para os casos difíceis. Para encontrar a resposta correta, Dworkin invoca a aplicação de princípios e, não apenas das regras, como faria, sempre na visão de Dworkin invoca a aplicação dos princípios e, não apenas das regras, como fariam, sempre na visão de Dworkin, as teorias positivistas.
 
Cabe ao julgador encontrar, em algum conjunto coerente de princípios que informa o ordenamento jurídico, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade.
 
Dworkin apresentava o seguinte exemplo: uma comunidade que segue um conjunto de regras de cortesia, dentre estas a de que os camponeses devem tirar o chapéu na frente dos nobres. Inicialmente, esse conjunto de regras não é questionado, assumindo uma posição de tábua.
 
Mas, aos poucos a comunidade passa a desenvolver uma complexa atitude interpretativa, atitude esta composta por dois componentes, a saber:
 
O primeiro componente seria constituído pelo pressuposto de que a prática da cortesia não apenas existe, mas tem um valor, e serve a algum interesse ou propósito, ou reforça algum princípio, em resumo tem alguma finalidade;
 
O segundo componente seria constituído pelo pressuposto adicional de que as exigências da cortesia não seriam sempre aquilo que se imaginou que estas fossem; pelo contrário, as exigências da cortesia seriam suscetíveis de mudança frente à sua finalidade, de tal modo que as regras de cortesia devem ser compreendidas, aplicadas, ampliadas, modificadas, atenuadas ou limitadas segundo essa finalidade.
 
E, ainda arrematou Dworkin: Quando essa atitude interpretativa passar a vigorar, a instituição da cortesia deixa de ser mecânica... As pessoas agora tentam impor um significado à instituição, vê-la em sua melhor luz e, em seguida, reestruturá-la à luz desse significado.
 
Ambos os elementos da atitude interpretativa são independentes um do outro de tal forma que a compreensão de que a prática possui uma finalidade, pode não ter como consequência a modificação daquela prática.
 
Mas com a existência do segundo componente, a interpretação passa a decidir não apenas porque a cortesia existe, mas também o que, devidamente compreendida esta, agora passa a requerer. Valor e conteúdo se confundem.
 
O Direito, para Dworkin, é um conceito interpretativo, seu conteúdo, como visto no exemplo fictício depende do conteúdo das interpretações realizadas de tal forma que quando a atitude interpretativa se desenvolve plenamente, as pessoas começam a exigir, a título de cortesia, formas de deferência anteriormente desconhecidas, ou a desprezar ou rejeitar formas anteriormente reverenciadas, sem nenhum sentido de revolta, afirmando que o verdadeiro respeito é mais bem observado por aquilo que elas fazem que por aquilo que outros fizeram.
 
A interpretação repercute na prática, alterando sua forma e, a nova forma inventiva uma nova reinterpretação. Assim, a prática passa por uma dramática transformação, embora cada etapa do processo seja uma interpretação do que foi conquistado pela etapa imediatamente anterior.
 
Somente só se pode admitir a integração do Direito[23], somente pode ser compreendida ao invocar a coerência do Direito, que seria obtida ao se invocar a noção de integridade. E, para explicar esse conceito, Dworkin promoveu uma comparação entre a literatura e o Direito e cria um gênero literário artificial que denomina de romance em cadeia.
 
Neste gênero literário fictício, diversos autores seriam convidados a escrever um romance em série, ou seja, cada autor escreveria um capítulo. Os autores subsequentes, para escreverem seu capítulo, deveriam interpretar os capítulos precedentes[24], de modo que o novo capítulo a ser escrito esteja coerente com os que lhe precedem[25].
 
Também aconteceria com o Direito, pois ao julgar, o juiz deve levar em consideração os princípios que fundamentam a estrutura normativa presente e, ao tomar uma decisão, esta deve estar coerente com a história do Direito, com sua estrutura normativa, mantendo a integridade do Direito como prática social coerente.
 
Ao julgar os casos difíceis o juiz deve fazer uma escolha entre as interpretações aceitáveis, perguntando-se qual delas apresenta sua melhor luz, do ponto de vista moral política, a estrutura das instituições e decisões da comunidade, suas normas públicas como um todo.
 
Há uma completa discordância com o conceito de textura aberta do Direito exposta por Hart e a tese segundo a qual o julgador[26] teria o poder discricionário de escolher entre os sentidos possíveis da norma. A rejeição da concepção de Hart por Dworkin é sustentada pela invocação dos princípios que embasam e permeiam todo o ordenamento jurídico, que devem ser extraídos pelo julgador da análise da estrutura normativa existente.
 
O julgador estaria irremediavelmente vinculado aos princípios que informam o Direito estando sujeito a interpretá-los, ao decidir o caso concreto, de forma a melhor efetivar o direito que já existe no ordenamento jurídico, mantendo e conservando, dessa forma, a integridade da ordem jurídica.
 
Embora Dworkin negue a textura aberta do Direito e a concepção de que este seria indeterminado devido à dimensão vertical da linguagem, sua concepção de Direito como conceito interpretativo está intimamente relacionada a uma concepção criativa e construtiva conforme afirmado por ele próprio.
 
Não se pretende defender a discricionariedade do julgador ao fixar ou escolher os significados, nem muito menos atacar a integridade do direito concebida por Dworkin, pretende-se, enfim, demonstrar que o Direito, ainda que provisório, possui lacunas, é indeterminado, possui plurissignificação que compõe sua textura aberta.
 
Há um contínuo vir-a-ser com a interpretação do Direito que atende a necessidade constante de refinar as interpretações e construir sempre uma melhor luz do caráter semanticamente lacunoso do Direito.
 
Nas fontes sociais[27] há um Direito implícito, composto por princípios jurídicos identificados unicamente através de interpretação construtiva da prática social do Direito. A presença de princípios implícitos impede a indeterminação ou a incompletude do Direito. Estes princípios são aqueles que se adaptam, seja por que concordam ou sintonizam melhor à história institucional e às práticas do Direito explícito do sistema jurídico, e que, ademais, proporcionam também, sua melhor justificação moral.
 
Acaba Dworkin escapando do caráter revisionista para reconhecer a normatividade dos princípios, cujo caráter geral e abstrato seria afastado pela densificação promovida e ultimada pelo intérprete.
 
Aliás, a perspectiva decisionista a que se chegou o positivismo em face da reconhecida indeterminação das regras é rechaçada assim pelo caráter normativo de princípios jurídicos que, embora muito gerais e abstratos, exigem do interpretes densificação com especial atenção à história institucional e à sistematicidade do conjunto de princípios reciprocamente vinculados do Direito.
 
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