Segunda parte da Apostila de Direito das Obrigações

Obrigação de Dar (dare) entrega de um bem – transferir a propriedade de um bem

Ceder a posse

Restituir

Hipóteses limítrofes = entrega de bem + prestação de fatos : critério de predominância: baseada na utilidade econômica para o credor.

Dificuldade maior surge quando o fazer a própria coisa que deva ser entregue. Aí se deve procurar saber aonde está o maior interesse do credor, se na coisa (é obrig. de dar) ou se é na atividade do devedor( é obrig. de fazer).

Obrigação de fazer (facere) o interesse do credor está na atividade do devedor

A distinção entre obrig. de dar e obrig. de fazer é relevante para fixar os limites do poder do credor – a possibilidade de cumprimento obrigacional por terceiro e a sua responsabilidade por sucessão hereditária.

Reduz-se numa prestação de trabalho. Mas a res debita não vem do esforço material, porque se executa numa operação complexa. O caso em estudo é exemplo clássico de obrigação de fazer.

Mas também é obligatio faciendi a promessa de contratar, cuja prestação não consiste apenas em apor a firma em um instrumento; seu objeto é a realização de negócio jurídico, a conclusão de um contrato, em toda sua complexidade e com todos os seus efeitos.

Entre as obrigações de fazer está a obrigação intuitu personae, ou personalíssima

Obrigação personalíssima é tipo de obrig. positiva que se concretiza genericamente em ato do devedor, onde se leva em conta as condições pessoais do devedor.

Se, pois, foi convencionado que só o devedor execute a prestação, não é o credor obrigado a aceitá-la de terceiro. É o que chama de obrigação de prestação infungível.

A regra é a fungibilidade da prestação e a infungibilidade a exceção, que ocorre quando o título o estabeleça ou se induza das circunstâncias.

Não havendo ajuste intuitu personae, o credor deve contentar-se com a prestação executada anonimamente ou por outrem. Mas a regra deve ser delimitada pelos bons princípios, principalmente pelo princípio da boa fé objetiva.

E para todos os casos em que não haja explícita convenção do cunho personalíssimo, permitam as circunstâncias inferir a personalidade da prestação.

O art. 247 do CC estabelece o princípio do respeito à liberdade humana, de sorte que a obrigação de fazer ou não-fazer é inexigível se contraída com cerceamento abusivo da liberdade.

Se a obrigação for personalíssima converte-se a recusa do devedor na composição de perdas e danos. E deve o ressarcimento ser completo conforme o art. 402 do C.C.

Se a obrigação puder ser cumprida por outrem, aplica-se o art. 247 do C.C na recusa do devedor, a criação de uma obrigação alternativa. Não fica este com a faculdade de cumprir ou recusar. O devedor deve a prestação em espécie e, sua recusa gera a indenização.

E para assegurá-la, o direito francês criou a figura do astreinte com a imposição da multa rotativa que somente cessa com a execução da obrigação.

O direito pátrio admite em certos casos , a ação com pedido cominatório ( vide arts. 287, 461, 461-1, 632 a 641 , 633 e 645 do CPC) com a condenação de pena pecuniária ao devedor inadimplente para o caso de descumprimento da sentença.

Impossibilitando-se a prestação sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, não há o que prestar, ou não há meio de prestar, já que ninguém pode ser compelido a fazer o impossível.

No caso deu-se o seqüestro da dupla caipira, o que significa caso fortuito que é excludente de responsabilidade.

Vale registrar a profunda divergência entre caso fortuito e força maior. Isso porque, o caso fortuito também pode ser decorrente de ato humano, como por exemplo, um acidente automobilístico, o que faz extrapolar os limites do fato jurídico stricto sensu.

Força maior é, em regra, fato natural de absoluta inevitabilidade enquanto que o caso fortuito tem como nota essencial a imprevisibilidade para os parâmetros do homem médio, motivos pelos quais são excludentes de responsabilidade.

Só as obrigações personalíssimas não vinculam os sucessores do devedor, excetuando assim o princípio da obrigatoriedade dos contratos.

Contudo, não se cogita em mora pois o cumprimento da prestação não é mais possível para o devedor ou útil para o credor, verificando-se o inadimplemento.

A impossibilidade ocorre quando a prestação não puder se realizar, seja por razões de fato ou de direito.

E a norma do art. 248 C.C. atinge tanto as prestações fungíveis como as infungíveis.

Optando o credor por uma ou outra (perdas e danos ou execução por terceiros as custas do devedor), não tem o juiz o poder de substituir uma prestação por outra.

A execução direta sendo irrealizável em face da impossibilidade material ou fungibilidade da prestação. Pode até aparecer na impossibilidade moral.

A obrigação de não-fazer é a obrigação negativa típica. O animus solvendi do devedor é menos evidente que nas obrigações positivas ( de dar e de fazer).

Trabucchi lhe aponta como característica fundamental ser post a submissão do devedor pelo inadimplemento. Assim, se o devedor pratica o que deve omitir, é inadimplente.

A abstenção que pode ser requerida pode ser permanente mas não eterna.

Quando se impossibilita a abstenção do fato, sem culpa do devedor( ex: estado de necessidade, legítima defesa), a obrigação extingue-se.

Se por uma força maior, o devedor for compelido a realizar o ato a que se comprometeu abster-se , o vínculo extingue-se, sem direito a indenização.

Se eventualmente, o credor houver feito algum adiantamento ao devedor, caberá ao devedor restituí-lo, não por conta de indenização mas por conta da resolução do negócio jurídico (art. 250 do C.C.).

Poderá o credor da obrigação negativa pro via processual obter sentença que imponha ao devedor o desfazimento daquilo a cuja abstenção se obrigara, ou autorização para que desfaça por si ou por outrem às custas do devedor.

Havendo URGÊNCIA, é livre o credor par proceder desfazimento sem prévia autorização judicial. Em qualquer caso, o inadimplente é responsável de ressarcir ao credor as perdas e danos.

Em função das responsabilidades do devedor, Demogue criou com uso da analogia aos delitos formais e materiais, a classificação de obrigações de meio e as de resultado.

Nas obrigações de resultado, a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que se comprometeu, sem se cogitar no resultado final.

Os arts. 639 a 641 do CPC passaram a regular a execução das obrigações de fazer e de não-fazer onde assentou que o condenado (devedor) deva emitir a declaração de vontade, ou será esta havida por sentença condenatória que transite em julgado.

É a própria obligatio faciendi eu se for negócio jurídico supre-se a emissão volitiva do devedor pela vontade jurisdicional e sub-roga-se a sentença no lugar do ato devido.

Vide a ação adjudicação compulsória em face de promessa de compra e venda irretratável registrada em RGI.

Não há substituição da res debita (alliud pro alio) de vez que o objetivo perseguido pelo credor é obtido em espécie.

O credor tem direito ao fato em si, independentemente da pessoa do devedor.

Frente a recusa do devedor, ou a demora na execução da obrigação de fazer resta a opção ao credor de resolver a obrigação ou executar o fato por si ou por terceiro ( se não for personalíssima).

O parágrafo único do art. 249 CC confirma que está livre o credor para mandar executar a custa do devedor sem prejuízo da indenização cabível e, em caso de urgência pode o credor executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

Silvio Rodrigues exemplifica a inexecução por impossibilidade: distintas são as conseqüências da não realização de um concerto por famoso pianista que fora acometido por doença grave as vésperas da apresentação ou a não realização do recital pelo mesmo artista que se ausentou do país, deixando de cumprir a obrigação.

No primeiro caso, a obrigação simplesmente se resolve, no segundo caso , o devedor terá de ser condenado a pagar perdas e danos.

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade, sem garantir todavia, o resultado esperado.

Exemplos: obrigações do médico, advogado são fundamentalmente de meio, mas devem atuar segundo as mais adequadas normas técnicas e científicas disponíveis, embora não possam garantir o resultado de sua atuação (a cura do paciente, o êxito no processo).

Obs: O cirurgião plástico estético tem sido encarado como devedor de obrigação de resultado quer pela doutrina quer pela jurisprudência.

Obrigações de resultado

O devedor não se obriga apenas a empreender sua atividade, mas , principalmente, a produzir resultado esperado pelo credor.

É o que ocorre no contrato de transporte. Se não cumprir a obrigação, ressalvadas as hipóteses de quebra do nexo causal por eventos fortuitos (um terremoto), será considerado inadimplente, devendo indenizar o contratante.

Segundo a melhor doutrina a obrigação do cirurgião plástico estética haverá obrigação de resultado, e não obrigação de meio. Se entender que determinada intervenção será temerária à saúde ou à vida do paciente, deverá não recomendar o procedimento e, não realizar, mesmo que o paciente assuma todos os riscos.

Entretanto, tratando-se de cirurgia reparadora haverá obrigação reparadora.

Néri Câmara Souza adverte: “A cura não pode ser o objetivo maior devido à característica de imprevisibilidade do organismo humano – mormente em estado de doença, o que se reflete em limitações no exercício da medicina (...)”

A doutrina e a jurisprudência são unânimes, pelo menos até o presente momento, em considerar os casos de cirurgia plástica estética como cotnrato cujo objeto é uma obrigação de resultado.

Desta forma, há presunção de culpa, se o médico cirurgião plástico não adimplir integralmente a sua obrigação, o adimplemento parcial é entendido como não execução da obrigação pela qual se comprometeu com o paciente contratante.

Obrigações de garantia

É classificação das obrigações quanto ao seu conteúdo. Tais obrigações possuem por conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas conseqüências.

A eliminação do risco que pertencia ao credor é bem suscetível de aferição econômica. Exemplos: contratos de seguro onde mesmo que o bem pereça por atitude do terceiro (incêndio, furto, roubo) a seguradora deve responder.

Maria Helena Diniz elucida que configuram exemplos de obrigações de garantia, a do segurador, a do fiador, a dos contratantes relativamente aos vícios redibitórios, nos contratos comutativos (art. 441 e s. C.C.), a do alienante em relação a evicção, nos contratos comutativos que versem sobre a transferência de propriedade ou de posse ( art. 447 e s. C.C. ); a oriunda de promessa de fato de terceiro (Art. 439 do C.C.).

Em todas essas relações, o devedor não se liberará, mesmo que haja força maior ou caso fortuito, uma vez que o seu conteúdo é a eliminação de um risco (que é acontecimento casual ou fortuito, alheio à vontade do obrigado).

Assim sendo, o vendedor, sem que haja culpa sua, estará adstrito a indenizar o comprador evicto, igualmente a seguradora, ainda que, por exemplo, o incêndio da coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiros, deverá indenizar o segurado.

Contrato de seguro (arts. 757 C.C.).

Nulo será o cotnrato de seguro para a garantia de ato doloso do segurado, do beneficiário ou do representante de um ou de outrem (art. 762 do C.C.).

É possível o seguro do objeto por danos que decorram de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) visto que inexiste a intenção dolosa.

A lei não admite que os prejuízos intencionalmente causados sejam objeto do seguro, pois atuaria como verdadeiro estímulo à prática ilícita e danosa.

As seguradoras são entidades legalmente autorizadas ( art. 757, parágrafo único do C.C.).

Natureza jurídica do contrato de seguro: é bilateral, oneroso, aleatório*, consensual e típico.

*Entende-se por aleatório pois tem em sua essência o risco. Embora Fábio Ulhoa discorde, e o enxergue como comutativo.

Elementos essenciais do seguro:

Seguradora ; prêmio e risco.

Risco= também presente na alienação fiduciária, fiança. É a possibilidade de ocorrer ou não evento futuro e incerto de conseqüências relevantes aos interesses do contratante do seguro.

Sinistro é a verificação material das conseqüências negativas ao bem segurado.

Riscos – de diversas ordens : despesas médicas, avarias no carro, invalidez, de vida.

Sem risco, o contrato de seguro é NULO.

Se o contratante do seguro já sabia quanto a possibilidade do sinistro ou que este era inevitável, este não terá direito a nenhuma indenização.

Do mesmo modo, se a seguradora que ao contratar, sabia ter-se dissipando o risco, fica obrigada a restituir em dobro o prêmio estipulado. (art. 773 do C.C.).

Prêmio é a remuneração paga pelo contratante em contraprestação à garantia contra o risco. Decompõe-se em duas partes:

1. prêmio puro = o valor do risco assegurado; é a contribuição para o fundo, gerido pela seguradora, que garante o pagamento das prestações na hipóteses de verificação do evento coberto pelo seguro.

2. carregamento = que remunera especificamente os serviços securitários cobrindo despesas operacionais e proporcionando lucro.

O prêmio é elemento essencial exclusivo do contrato de seguro.

Seguro é contrato de adesão, consensual, comutativo (para Ulhoa) que não vê a álea para as partes.

No passado, a maior parte da doutrina o considerava aleatório pois as partes não podem antecipar como será executado. De fato, o sinistro é sempre evento futuro e incerto.

O caráter aleatório do seguro é contestado por duas perspectivas.A primeira negava a álea em relação à sociedade seguradora que, em razão de cálculos atuariais,tem sempre condições de antecipar com relativo grau de certeza os resultados positivos do conjunto de operações de cada carteira.

A resposta quanto ao primeiro questionamento insistia em ver a álea não quanto a atividade explorada pela companhia de seguros, cujos resultados, inclusive, dependem de uma série de outros fatores e econômicos estranhos à quantidade e ao valor das liquidações.

A segunda perspectiva afirmava que a seguradora assume, na verdade, não obrigação para pagar a prestação contratada na hipóteses de verificação do sinistro, mas sim, de conferir uma garantia patrimonial ao segurado durante o prazo do contrato.

O seguro possui caráter comutativo porque a seguradora deve uma prestação continuada e, pode ser, inclusive responsabilizada na hipótese de administrar mal os fundos constituídos pelos prêmios puros, reduzindo ou comprometendo a garantia devida aos segurados.

A própria definição do direito positivo do cotnrato de seguro ( art. 757 do C.C) deu-lhe feição comutativa. Inexiste álea na obrigação contraída pela seguradora.

Instrumento do seguro é a apólice que terá sempre forma escrita e conterá as regras contratuais bem como o início e o fim da validade do referido contrato.

Bilhete de seguro pode ser adotado como instrumento de seguro em situações autorizadas por lei é o caso do seguro obrigatório do veículo ( Decreto 73/66 art. 10).

Apólices : nominativas

À ordem ( transferíveis por endosso)

Ao portador

OBS: Apólice de seguro de vida, de acidentes pessoais ou por invalidez não podem ser por apólice ao portador art. 760, parágrafo único do C.C.

Cláusula penal

É pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso de mora. (Pablo Stolze).

É acordo de vontades entre os sujeitos a obrigações contratam as conseqüências do inadimplemento. Não existe, é claro, nas obrigações não-negociais, a não ser que a respeito delas acabem pondo-se de acordo as partes.

É usual fixar na cláusula penal a alíquota, periodicidade e base de cálculos de juros, bem como índice de atualização de moeda.

É stipulatio penae, é cláusula acessória em que se impõe sanção econômica em dinheiro ou outro bem pecuniário contra a parte infringente de uma obrigação. Pode ser avençada conjuntamente com a obrigação principal, e, normalmente o é, ou em apartado (Cód. Civil art. 409).( Caio Mário)

Apesar de suprimida a referência de acessoriedade prevista no Código Civil de 1916 no art. 922, se a obrigação principal por qualquer motivo me declarada nula ou meramente anulada, é óbvio que a cláusula penal como pena acessória que é, restará prejudicada.

A recíproca, porém, não é verdadeira, de vez que a ineficácia que eventualmente atinja o pacto penal não afeta a validade da obrigação a que adere.

A despeito da omissão legal no atual Código Civil brasileiro, subsiste a regra que o acessório segue a sorte do principal.

Não se confunde com as arras penitenciais que são pagas antecipadamente e garantem ao contratante o direito de se arrepender, desfazendo o negócio.

Não há de se identificar com as obrigações alternativas pois nessas há o vínculo obrigacional com objeto múltiplo, cabendo a escolha ao credor ou o devedor.

Difere ainda da astreinte, multa diária, para compelir o adimplemento de obrigação de fazer , é fruto de cominação de sentença para efetivar a tutela da obrigação pactuada.

Não há no Direito brasileiro, regra semelhante a do art. 666 do C.C. argentino, que admite aposição de cláusula penal para assegurara o cumprimento de obrigação que não possa ser judicialmente exigida, contanto que não seja reprovado pela lei.

Pode a cláusula penal aderir a qualquer obrigação seja positiva ou negativa. Em qualquer caso há de ser expressa e inequívoca.

O problema da constituição em mora está no art. 397 do C.C., a saber se é mora ex re ou ex persona.

Obrigações facultativas quando tendo um único objeto, o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devido por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente.

Ex: o devedor A obriga-se a pagar a quantia de dez mil reais, facultando-se-lhe , todavia, a possibilidade de substituir a prestação principal de entrega de um carro usado de igual valor no mercado.

Orlando Gomes reconhecia, os seguintes efeitos às obrigações facultativas:

1. o credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa;

2. a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue a obrigação.

3. somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a obrigação.

Obrigações alternativas ou disjuntivas

São aquelas que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas.

São obrigações de objeto múltiplo ou composto, cujas prestações são ligadas pela partícula OU.

Ex: O devedor “A” libera-se pagando um touro reprodutor ou um carro a “B”, credor.

Note-se que as prestações são excludentes entre si.

Como regra geral, o direito de escolha cabe ao DEVEDOR, se o contrário não for avençado no contrato (art. 252, caput C.C.).

Embora a escolha caiba em geral ao devedor, o credor não está obrigado a receber parte em uma prestação, e parte em outra prestação (princípio da indivisibilidade do objeto).

Se a obrigação for de prestações periódicas, o direito de escolha poderá ser exercido em cada período.

Havendo pluralidade de optantes (vários devedores com direito de escolha) não tendo havido acordo unânime entre eles, a decisão caberá ao juiz após expirar o prazo judicial assinado para que chegassem a um entendimento (suprimento judicial da manifestação de vontade).

Também caberá ao juiz escolher a prestação a ser cumprida, se o título da obrigação houver deferido esse encargo a um terceiro, e este não quiser ou não puder exercê-lo.

Não fixou o C.C. o prazo para o exercício do direito de escolha , resta-nos o prazo moral ou ainda conforme o art. 571 do CPC que dispõe de dez (10) dias após a citação do devedor.

Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação alternativa.

Se impossibilitar totalmente por culpa do credor, situação menos provável, considera-se cumprida a obrigação, exonerando-se o devedor.

E se o devedor ignorando ser alternativa a obrigação efetua o pagamento. Poderá este se retratar?

Segundo a posição dominante desde o Direito Romano, havendo prova de que houve erro substancial, poderá buscar o reconhecimento judicial da invalidade do pagamento, efetuando assim, a posição diversa.

Só é possível, se houver prova do vício de consentimento (dolo, coação, etc.) ou nos casos de nulidade (absoluta ou relativa) da prestação realizada.

Em síntese:

1. Impossibilidade total (de todas as prestações alternativas)

a) sem culpa do devedor – extingue-se a obrigação (art. 256 do C.C);

b) com culpa do devedor – se a escolha cabe ao próprio devedor: deverá pagar o valor da prestação que se impossibilitou por último mais perdas e danos ( art. 254 do C.C.);

c) com culpa do devedor – se a escolha cabe ao credor: pode exigir o valor de qualquer das prestações mais perdas e danos;(art. 255 2ª. Parte do C.C.)

2. Impossibilidade Parcial ( de uma das prestações alternativas)

a) sem culpa do devedor – concentração do débito na prestação remanescente ( art. 253 do C.C.)

b) com culpa do devedor – se a escolha cabe ao próprio devedor: concentração do débito na prestação remanescente ( art. 253 do C.C.);

c) com culpa do devedor – se a escolha cabe ao próprio credor: poderá eigir a prestação remanescente ou valor da que impossibilitou, mais perdas e danos ( art. 255, 1ª. Parte do C.C.).

Obrigações de dar podem ser divisíveis ( podem ser fracionadas) ou indivisíveis ( pela natureza, pela lei ou jurídica ou por convenção das partes).

Indivisibilidade natural = ex: touro

Jurídica (legal) ex: módulo rural, espólio.

Convencional (fixada em contrato).

Obrigações líquidas ou ilíquidas

Líquidas = certas quanto à sua existência, é determinada quanto ao objeto.

Conceito de liquidação visa individuar o objeto da condenação, regra de quantificação em dinheiro ou coisas fungíveis.

Obrigações solidárias e obrigações indivisíveis

- a causa da solidariedade é o título; a causa da indivisibilidade normalmente é a natureza da obrigação;

- na solidariedade, cada devedor paga por inteiro, porque deve integralmente , enquanto que na indivisibilidade sobre a totalidade, em razão da impossibilidade jurídiva de se repetir em quotas a coisa devida;

- a solidariedade é uma relação subjetiva e a indivisibilidade é objetiva; enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação; a solidariedade visa facilitar a satisfação do crédito;

A origem da solidariedade é sempre técnica pois resulta ou da lei ou da vontade das partes;

A solidariedade cessa com a morte dos devedores enquanto que a indivisibilidade subsiste enquanto a prestação suportar.

A indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos, enquanto que a solidariedade conserva este atributo.

Obrigações condicionais

Condição – elemento acidental que subordina a eficácia da vontade a evento futuro e incerto. Podem ser suspensiva ou resolutiva.

Obrigação a termo subordinada a evento futuro e certo. Subordina o início ou o fim da eficácia jurídica da obrigação.

Obrigações modais são aquelas oneradas com ônus (encargo) vide art. 136 e 138 do C.C.

Contrato de adesão - se opõe ao contrato paritário.

É conceito difícil em face da controvérsia persistente acerca de seu traço distintivo.

Segundo alguns doutrinadores, por ser oferta a uma coletividade, segundo outros, por ser obra exclusiva de uma das partes, por ter regulamentação complexa, porque preponderante a sua posição de uma das partes, ou não admitir a discussão a proposta.

Havendo quem o explique como instrumento próprio da prestação dos serviços privados de utilidade pública.

Art. 54 CDC

Quatro traços característicos do contrato de adesão:

a) Uniformidade – o mesmo conteúdo contratual é imposto para vários contratantes.

b) Predeterminação unilateral.

c) Rigidez

d) Posição de vantagem ( superioridade material do proponente) embora seja mais utilizado a superioridade econômica.

Contrato de adesão ≠ contrato de massa ou contrato-tipo.

Embora ambos tenham cláusulas predispostas, o os contratos diferem-se do ponto de vista estrutural, pela inexistência de predeterminação unilateral, com possibilidade de discussão de seu conteúdo.

Há ainda os contratos obrigatórios como o seguro obrigatório para carros ( art. 20 Dec. Lei 73 de 21.11.66).

Juros

Consistem no preço pelo uso do capital, são frutos do capital, são considerados frutos civis.

Tem duplo escopo, de um lado promover a remuneração do credor pela privação de seu capital e, por outro, compensar-lhe pelo risco de sua não restituição. Pode-se dizer que, quanto maior a procura por capital e,mais intenso o risco do inadimplemento, mais elevados serão os juros praticados no mercado.

Por outro lado, quanto mais baixos os juros forem, se for escassa a procura por capital e maior for a segurança na sua devolução. O juro é proporcional, simultaneamente , ao montante do capital e ao período de tempo em que este permanece à disposição do devedor.

Subdividem-se em :.compensatórios (consistentes na remuneração ou preço do capital empregado);

.Moratórios (que representam a indenização pelo retardamento do pagamento da dívida)

Distinguem-se ainda juros convencionais dos legais, sendo que os primeiros decorrem da vontade das partes e os segundos, de imposição legislativa. Tanto os compensatórios como os remuneratórios podem ser legais ou convencionais.

De certo modo, os legisladores, em quase todos os sistemas jurídicos guardam certa resistência à abusividade na fixação de juros, impondo limites à estipulação de juros convencionais.

No ordenamento brasileiro, o CC de 1916, por sua feição individualista , deixou ao livre alvedrio das partes a fixação da taxa de juros. Como fora uma liberdade excessiva teve que ser contida pela Lei de Usura ( D. 22.626/33), que fixou em 12 % ao ano a taxa máxima de juros cotnratuais. Esse limite provinha do art. 1º., que vedava estipulação contratual de juros superiores ao dobro da taxa legal de 6% ano ( art. 1.062 do CC1916).

O art. 5º da Lei da Usura admitida pela mora dos juros contratados que estes fossem elevados de 1 % e, não mais.

O art. 4ºdo D. 22626/33 vedou, nos moldes do art. 253 do Código Comercial, a cobrança de juros sobre juros, os chamados juros compostos ou anatocismos, que a Lei 1.521/51 definiria como crime contra economia popular.

Aos poucos, tal tendência fora perdendo força, sucumbindo aos interesses econômicos e financeiros. O STF, em entendimento unificado na Súmula 596(1976) subtraiu as instituições financeiras da égide limitadora consignada pela Lei da Usura (STF RE 78953, 2ª. T., Rel. Min. Oswaldo trigueiro, julg. 19.12.1974, publ.11.04.1975).

Com base jurisprudencial, foram as instituições eu integram o sistema financeiro poupadas das restrições do D. 22262/33 e submetidas à Lei 4.595/64 que passou a dispor sobre juros, descontos, comissões, taxa remuneratória dos serviços e operações das instituições financeiras ( STJ 4ª. T., REsp 439694, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior julg. 17.09.2002, publi. 25.11.2002).

A tendência de limitação de taxação de juros ganhou fôlego com a Constituição Federal de 1988, a qual estabeleceu em seu art. 192, § 3º (já revogado), a taxa máxima de juros reais no percentual de 12% ao ano.

Forte corrente doutrinária e jurisprudencial sustentava que tal preceito não se munia de auto-executoriedade, sendo tal temática regulamentada pela Circular 1365 do Bacen e Resolução 1.064/1985, onde se consagrou que as instituições financeiras sujeitam-se ao funcionamento e fiscalização por parte da autoridade monetária pátria podem praticar a taxação de juros livremente pactuada.

Com efeito, o STF firmou entendimento que o parágrafo terceiro do art. 192 da CF não era auto-aplicável, razão pela qual deveria ser regulamentado. Tinha-se então a eficácia limitada da norma constitucional

O debate teve fim com a edição da Emenda Constitucional 40, de 29/05/2003, publicada em D.O. em 30.05.2003, que revogou expressamente o terceiro parágrafo do art. 192 da CF.

A Lei da Reforma Bancária,a Lei 4.595/64, e a normativa do BaCen continuam a regular o sistema financeiro pátrio, possibilitando às instituições financeiras operar com base em taxas específicas. Porém, isso não exclui a proteção contra práticas abusivas no mercado de consumidor qual são partícipes como fornecedores de prestação de serviços de natureza financeira, bancária, e de crédito ( art. 3º., § 2º., do CDC), sendo consideradas abusivas todas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e a eqüidade ( art. 51, IV CDC).

O art. 406 do C.C. adotando posição intermediária, não fixou percentual máximo para fixação de juros, empregando como referência a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos à Fazenda nacional. Opta o legislador, assim por juros flutuantes, procurando determinar a taxa dos juros legais, a ser praticada pelo meio privado no mesmo patamar do exigido no caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Todavia, não há consenso, ainda, quanto à taxa aplicável: se a taxa SELIC ou a prevista no art. 161, § 1º., do CTN.

Leonardo Mattieto explica que a taxa SELIC ( Sistema Especial de Liquidação e Custódia) surgida como índice de remuneração de títulos da dívida federal, corresponde à média ajustada dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, fixada pelo Comitê de Política Econômica (COPOM) do Banco Central do Brasil.

Sua adoção, para cálculos moratórios devidos à Fazenda Nacional, foi disposta pela Lei 8.981 de 20/1/1995 (art. 84), complementada pela Lei 9.065 de 20/6/1995 (art. 13), determinando serem os juros equivalentes à taxa referencial da SELIC, para títulos federais, acumuladas mensalmente.

Calculam-se os acréscimos devidos, em razão da mora, nos tributos devidos à Fazenda Nacional, do seguinte modo: soma-se a taxa SELIC desde a do mês seguinte ao do vencimento do tributo até a do mês anterior ao do pagamento, e acrescenta-se a esta soma 1% referente ao mês do pagamento.

Destinado à utilização subsidiária, somente “se a lei não dispuser de modo diverso”, o art. 161, primeiro parágrafo do CTN, deixaria de ser aplicável em razão do art.84 da Lei 8.981/95, a despeito da controvérsia ainda não dissipada quanto à constitucionalidade da utilização da SELIC.

Leonardo Mattieto aponta a divergência do STJ sendo a Primeira Turma favorável à aplicação dessa taxa, enquanto que a segunda Turma mostra-se contrária, nos seguintes termos: “A taxa SELIC para fins tributários é, a um tempo inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte especial deste egrégio Tribunal que, em decisão relativamente recente, não conheceu da argüição de inconstitucionalidade correspectiva ( cf. incidente de Inconstitucionalidade no REsp215.881), permanecendo a mácula também na esfera constitucional, nada está a empecer seja essa indigitada.

A aplicação da SELIC para remuneração de títulos é perfeitamente legal pois toca ao BACEN ao Tesouro Nacional ditar regras sobre os títulos públicos e sua remuneração.

A balda exsurgiu quando se transplantou a SELIC, sem lei, para o terreno tributário. A SELIC ora tem conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Tanto a correção monetária como os juros, em matéria tributária, deve ser estipulada em lei, sem olvidar que os juros remuneratórios visam remunerar i próprio capital ou o valor do capital. A SELIC cria a anômala figuro do tributo rentável. “Os títulos podem gerar renda; os tributos, per se, não .” (STJ, RESp 291257, 2ª. T., Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Franciulli, julg. 23.04.2002, publ. DJ 17.06.2002).

Afirma Mattieto que a taxa SELIC não se apresenta como critério seguro e transparente ou de fácil compreensão para que possa ser aplicável às obrigações cíveis, mesmo que não se adentre na discussão de sua legalidade e de constitucionalidade. E conclui rejeitando a sua utilização, em favor da aplicação conjunta do art. 406 do Código Civil de 2002 com o art. 161, § 1º., do CTN, de modo a fixar os juros legais em 12% (doze por cento) ao ano (na mesma direção Judith Martins-Costa.).

Essa opinião está consolidada e aprovada na I Jornada sobre o Novo Código Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, através do Enunciado 20.

Ainda que seja mantido o entendimento de constitucionalidade da taxa SELIC, poder-se-ia admitir sua utilização para fixação de juros legais flutuantes, em valor idêntico à taxa em vigor para mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional ( Teresa Ancona Lopes), como aliás, pretendeu o legislador do Código Civil de 2002, por impositivo de eqüidade sem que se acrescente, ao cômputo dos juros legais, qualquer atualização monetária, já contemplada à evidência, no cálculo da taxa SELIC.

Dessa forma, coibindo-se a dupla incidência da atualização monetária, evita-se o enriquecimento sem causa do credor. Entretanto, diante das certezas geradas pela política econômica, a variação da SELIC por vezes apresenta, em sentido contrário, flagrante desvantagem para o credor.

Sugere-se diante de tal possibilidade, e com fundamento no parágrafo único do art. 404 , conceder ao credor indenização suplementar sempre que se julgar o índice insuficiente pelas perdas decorrentes da mora do devedor.(Ruy Rosado de Aguiar Junior, “Diálogos com a doutrina”).