AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CC AÇÃO INDENIZATÓRIA COM TUTELA DE EVIDÊNCIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE xxxxxxxxxx – XXXX

Prioridade da tramitação processual conforme previsão no Estatuto do Idoso, art. 71 da Lei Nº 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003

URGENTE: PEDIDO DE LIMINAR /AUTORIZAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE PARA COBRIR APLICAÇOES DE MEDICAMENTOS OCULAR AONDE O NÃO FAZIMENTO ACARRETARÁ A PERCA TOTAL DA VISÃO.

XXXXXXXXXXX, 76 anos, brasileira, casada, aposentada, portador da Carteira de Identidade Nº. XXXXXXXXXXXXX, inscrita no CPF sob o Nº XXXXXXXXXX6, não possui endereço de email, residente e domiciliada na XXXXXXX, por intermédio de sua procuradora, na qualidade de Advogada Dativa constituída conforme o instrumento de procuração em anexo, com escritório localizado à XXXXXX, onde recebe notificações e intimações da praxe, vem à v. presença de Vossa Excelência, com fulcro nas disposições dos arts. 5°,V, X, 6° e 199 da Constituição Federal, na Lei 9.656/98, nos termos do artigo 319 e 311 do Código de Processo Civil, bem como, artigos 247, 186 e 927 do Código Civil, da lei 8.078/90, Estatuto do Idoso, art. 71 da Lei Nº 10.741, propor a presente

Em face de XXXXXXXXXXXXXXXSAÚDE SEGUROS S/A, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXX, com sede na Rua XXXXX, a cidade de São Paulo, SP, pelos seguintes motivos de fato e de direito a seguir expostos;

PRELIMINARMENTE:

A) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A Autora opta pela NÃO realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), ante a matéria objeto da lide, pender apenas de provas documentais, desse modo se torna por demais dispendiosa qualquer iniciativa conciliatória.

B) Quanto ao pedido de Tutela de Evidência:

Com base no artigo 311, IV do CPC (2015), requer a parte autora a antecipação da tutela pretendida ao final no que concerne a obrigação de fazer de modo que os documentos acostados a inicial em conformidade com o artigo supracitado, por si só dão conta da urgência requerida na tutela de evidência, quais sejam: relatório médico indicando a doença, o procedimento necessário e, a negativa do plano de saúde em fazê-lo.

1. DOS FATOS

A Autora contratou os serviços da operadora de saúde Ré em 27/11/1992, portanto, há mais de 23 anos.

Desde então, vem cumprindo fielmente com suas obrigações, ou seja, com a contraprestação que lhe é imposta, que frise-se, atinge vultuosa quantia de quase um salário mínimo, um valor alto, se considerada com os padrões sociais atuais, perfazendo quase que totalmente a quantia toda recebida pela autora, haja vista, ser aposentada e receber apenas a quantia de R$ 880,00. De modo que a autora já por enorme zelo à sua saúde procurou contratar plano de saúde renomado, e ainda dentre eles, o melhor que suas condições lhe permitem arcar (conforme demonstrativo de pagamento em anexo).

Por esse prisma imaginava a autora que estaria coberta pela Ré em caso de enfermidade – ledo engano.

Ocorre que há mais de 8 anos, a autora foi acometida por vários derrames oculares e começou a notar que estava perdendo a visão.

Após ter procurado por vários Oftalmologistas, lhe foi indicada a Clínica Cerpo, conceituada clínica oftalmológica na cidade onde mora, onde descobriu que necessitava de cuidados médicos mais específicos, foi onde começou o tratamento de sua doença, com o Dr. Flavio Yamashiro, Médico Oftalmologista, ainda no ano de 2012; conforme prontuário médico anexo.

Ao fazer a consulta, com o Dr. Flavio Yamashiro, lhe foi solicitado que fizesse uma bateria de exames para saber o problema e gravidade do mesmo, sendo constatado nos exames CID H35.9 – TRANSTORNO DE RETINA NÃO ESPECIFICADO.

Então fora solicitado a autora, que realizasse exames mais aprofundados para saber a gravidade do problema, tendo sido diagnosticada por diversos CIDs ao longo de todo tratamento, dentre eles H.36.0 – RETINOPATIA DIABÉTICA; H.35.0; H.34.8; H.35.8; H.35.3 DEGENERAÇÃO DA MÁCULA E DO PÓLO POSTERIOR, sendo sido realizados vários procedimentos cirúrgicos, com leve sinal de melhora.

Com o passar do tempo, já no ano de 2016, passou em consulta médica com a Dra. Tatiana Correa de Souza, CRM 121.141 SP, também Oftalmologista da Clínica Cerpo – só que a situação estava mais agravada, e para sua surpresa foi diagnostica com uma doença grave e degenerativa em seu globo ocular direito e precisando urgentemente de (TERAPIA ANTI- ANGIOGÊNICO LUCENTIS IV – TRATAMENTO DE 24 MESES, SENDO UMA SESSÃO POR MÊS, PARA NÃO FICAR CEGA, OU SEJA, UM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO OFTALMOLÓGICO C/ ANTI ANGIOGÊNICO OD, conforme solicitação de cirúrgia ao Hospital de Olhos Paulista (doc. Anexo), onde a médica em seu relatório descreve que a autora necessita de injeção para melhorar avc e prevenir uma cegueira irreversível. (laudo anexo).

A autora, por se tratar de uma pessoa idosa com mais de 75 anos, deixou os exames solicitados na clínica médica para que a mesma realizasse os procedimentos da autorização da medicação e intervenção cirúrgica, já que este procedimento necessitava de instalações adequadas e não poderia ser realizado na Clìnica Médica.

Então no mês de fevereiro de 2016, foi solicitado, pela médica conveniado da Ré, já mencionado a autorização para realização de procedimentos, oftalmológicos conforme faz prova (Doc.) em anexo, sendo que a Requerida por sua vez, não autorizou o procedimento, sob o argumento de que o “PROCEDIMENTO/EXAME NÃO SERÁ CUSTEADO POR NÃO ATENDER AS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO CONFORME DISPÕE A RN 387 DA AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE.”

Sabemos nós, operadores do direito, que em fato não se contesta, e nem é este o caso agora, apenas informamos que, a não autorização, levará a cegueira total da autora, isso não é uma conjectura, é uma fato, se a autora não tomar as citadas injeções (Antineovasogênica Lucentis Intravítreono od 24 ampolas), conforme laudo que ora em anexos, a autora poderá ficar cega, conforme se verifica na assinatura da procuração e declaração de pobreza, onde a mesma, quase não conseguiu enxergar a linha, ficando uma assinatura toda desconjurada e desalinhada, ESTANDO A MESMA COM A VISÃO TOTALMENTE ACOMETIDA.

A Autora, diante da situação em que se encontra, aposentada, quase cega e ciente do valor das ampolas para aplicação indispensáveis ao tratamento de sua visão (aproximadamente R$ R$ 4.269,83 reais cada ampola), (doc anexo) se encontra totalmente desesperada com a possibilidade real de perda da visão, não tendo nenhuma condição financeira em arcar com o tratamento, pois já dispende todo seu salário de aposentada para arcar com o plano de saúde, sendo seu esposo, também aposentado, tendo que arcar com medicamentos que nem sempre consegue pegar nos postos de saúde.

Ocorre, Excelência, que a Autora não tem alternativa, isso porque, já fora submetida a outros tratamentos, e caso não se submeta o quanto antes ao referido tratamento, corre o risco de não enxergar, ficando condenada o resto da vida a cegueira total, PORQUE SIMPLESMENTE O PLANO DE SAÚDE DIZ QUE ESSA MODALIDADE NÃO ENCONTRA-SE NO ROL DE DOENÇAS DA ANS

CONCLUI-SE, PORTANTO, QUE A RÉ DEVE RESPONDER PELOS CUSTOS NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO ANTINEOVASOGÊNICA COM LUCENTIS INTRAVITREO NO OLHO DIREITO, 24 AMPOLAS, CONFORME PRESCRIÇÃO MÉDICA.

Diante do notório abuso da ré, não restou outra opção a autora senão socorrer-se ao amparo da tutela jurisdicional no intuito de compeli-la ao cumprimento fiel de suas obrigações.

Eis a síntese dos fatos.

2. DO DIREITO.

DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

Não prospera, a alegação de que os procedimentos contratados seriam somente aqueles previstos na Resolução Normativa nº 387 da ANS.

Ora, o consumidor não pode ficar alheio às inovações da medicina em face da inoperância do órgão público responsável pela regulamentação da matéria;

Não é plausível que um contrato confira ampla assistência médica ao consumidor venha a excluir de sua cobertura novas técnicas de cura e tratamento, perpetuando outras que não atinjam o resultado esperado: a saúde e a vida da segurada.

Dessa forma, a já referida empresa não pode se eximir do cumprimento de suas obrigações contratuais, consubstanciada na prestação de serviços médicos e hospitalares, sob o argumento de que determinado tratamento não consta do rol editado pelo Conselho de Saúde Suplementar, notadamente no presente caso, em que a autora contratou o plano de saúde, que, a princípio, se apresenta como o mais abrangente ofertado, pois o direito à saúde, em razão de sua natureza (direito fundamental), se sobrepõe a qualquer tipo de regulamentação ou burocracia tendente a inviabilizar seu pleno exercício.

Sabemos nós, que utilizando ou não tais serviços, as contraprestações mensais são cobradas, desse modo, se o plano de saúde somente deve arcar com os tratamentos incluídos no valor das mensalidades, elimina o risco que é inerente à natureza do contrato de plano de saúde e que deve ser suportado pela a já referida empresa, da mesma forma que o contratante está obrigado ao pagamento das mensalidades ainda que não utilize os serviços de saúde.

Com base no artigo 247 do Código Civil, conforme se transcreve:

“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.”

Veja Excelência a operadora Ré recusa-se desordenadamente a proceder com obrigação que lhe cabe exclusivamente, por puro ato lesivo a fim de prejudicar direito alheio, e vale acrescentar que lesa direito fundamental, causando e podendo causar ainda mais prejuízos irreparáveis a autora.

Explora atividade primordial do Estado, aproveitando-se da ausência deste para auferir altos ganhos financeiros e, no momento que lhe é chegada a hora de cumprir com suas obrigações – exime-se, furta-se sorrateiramente.

No mais, conforme disciplina o artigo 47 do CDC, as clausulas contratuais devem ser analisadas em prol do consumidor, de modo que ainda que haja qualquer clausula no contrato assinado entre a autora e a ré, que afaste a cobertura pleiteada, esta deve ser considerada nula de pleno direito, visto que é abusiva e posta apenas no intuito de prejudicar direito de terceiro.

Conforme aqui explanado, do mesmo modo entendeu ao TJ/SP, proferindo a seguinte decisão:

“PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADOR DE HIDROCEFALIA. EXAME FLUXO LIQUÓRICO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Recurso interposto contra a sentença que determinou que a requerida autorizasse a realização do exame solicitado, além de indenização por danos morais. 2- É certo que não compete à operadora do plano de saúde substituir-se ao Estado na prestação de saúde pública, mas o fato é que ela vale-se das falhas do Estado, explorando atividade comercial (empresarial) com a legítima finalidade de lucro. 3- A recusa da ré à cobertura dos procedimentos prescritos por médico especialista que acompanha o paciente no tratamento, seja em decorrência de exclusão contratual, seja por não constar na tabela da ANS, é inválida, violando a própria natureza do contrato. 4- A interpretação das cláusulas contratuais deve ser feita em prol do contratante, a fim de garantir sua saúde (art. 47, do CDC), e em observância à própria função social do contrato. 5- A recusa injustificada ao tratamento médico, passível de cobertura contratual, violou de modo inequívoco direito fundamental do autor. Indenização devida. 6- O valor da indenização tem por finalidade impor o fator desestimulante ou sancionatório para a ausência de prudência da ré, que deu causa a situação ocorrida com a autora, sendo cabível a manutenção do valor de R$ 10.000,00, aplicados no caso os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 7- Apelação da ré não provida. Apelação nº 1007166-93.2015.8.26.0114 - Voto nº 17003 - 9ª Câmara de Direito Privado - Alexandre Lazzarini RELATOR.” Grifos nossos.

Sobre o direito à saúde, dispõe a Constituição Federal:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

[...] “Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”;

[...] Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada”.

Bem se vê que, não obstante a assistência à saúde ser livre à iniciativa privada, ela deve se submeter à regulamentação mínima feita pelo Estado.

Com efeito, sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, dispõe a Lei 9.656/98, alterada pela MP nº. 2.177- 4, de 24 de agosto de 2001, in verbis:

Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: I – Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, coma finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;[...]§ 2º Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o § 1º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.[...]

No presente caso, verifica-se que a autora é portadora (CID H35.8) outros transtornos especificados da retina no olho direito, sendo que a Dra. Tatiana Correa, indicou, como tratamento, a terapia antineovasogênica com lucentis intravitreo no olho direito , 24 ampolas.

Ainda de acordo com referido profissional, a terapia é indicada com urgência para evitar perda visual irreversível, sendo injustificável a recusa da referida empresa em custear o tratamento. (doc)

O fato de ser reconhecido como a única solução terapêutica eficaz para tratamento da enfermidade obriga a já referida empresa a arcar com os custos necessários a realização do tratamento, desde que indicado pelo médico assistente. Nesse sentido:

Apelação Cível. Direito do Consumidor. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Plano de Saúde. Autora vítima de oclusão venosa central da retina no olho direito. Recusa na liberação de tratamento quimioterápico com anti-angiogênio com ranibizumabe (Lucentis). Antecipação de tutela deferida. Sentença de procedência. Apelação do réu. Recurso improcedente. Negativa de cobertura ilegítima. Matéria afeta à preservação do direito à vida e à saúde. É abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamento necessário à deficiência ocular do beneficiário, sob pena de comprometimento em definitivo de sua visão. Cláusula que limita o custeio de tratamento necessário à manutenção da vida da autora que se mostra claramente abusiva na medida em que viola o próprio objeto do contrato de assistência médica. Inaceitável a recusa do plano de saúde em autorizar o procedimento reclamado, sendo certo que cabe ao médico a escolha do tratamento mais adequado ao seu paciente. Inteligência da súmula nº 211 do TJRJ. A negativa de autorização ao tratamento caracterizou falha no serviço prestado pela seguradora. É firme, unívoco e reiterado o entendimento jurisprudencial no sentido de que a recusa indevida à cobertura médica enseja reparação a título de danos morais, em decorrência da agravação do estado de aflição por que já passa o segurado enfermo. Incidência da Súmula 209 deste E. Tribunal de Justiça. Danos morais fixados em R$ 8.000,00 (oito mil reais) que se mostram razoavelmente estipulados, não prosperando a pretensão de redução manifestada pela Recorrente. Apelação a que se nega provimento.

(TJ-RJ - APL: 01924842020128190001 RJ 0192484-20.2012.8.19.0001, Relator: DES. JUAREZ FERNANDES FOLHES, Data de Julgamento: 15/01/2015, VIGÉSIMA SEXTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 21/01/2015 00:00)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. DIAGNÓSTICO DE "DEGENERAÇÃO MACULAR". NEGATIVA DE TRATAMENTO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL E POR NÃO CONSTAR NO ROL DE PROCEDIMENTOS DE SAÚDE LISTADOS PELA ANS. COBERTURA OFTALMOLÓGICA. DISPOSIÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARTIGO 54, PARÁGRAFO QUARTO, DA LEI Nº 8.078/1990. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 47 DO CODECON. PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS PELA ANS EM PATAMAR MÍNIMO A SER CUMPRIDO. INTERPRETAÇÃO E EXECUÇÃO SEGUNDO OS DITAMES DA BOA-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Havendo disposição genérica no contrato para a cobertura oftalmológica, entende-se que o procedimento requerido consiste em um desdobramento do tratamento principal, qual seja, o oftalmológico, que se encontra expressamente autorizado no contrato. Dessa forma, entender que a espécie está contida no gênero, além de interpretação lógica da questão controvertida, é imperativo a ser adotado em virtude da proteção ao consumidor. O rol de procedimentos listados pela ANS não estabelece um ápice para os procedimentos na área de saúde, mas, sim, um patamar mínimo, de sorte que, na ausência de cláusula de exclusão expressa, forçoso reconhecer a obrigatoriedade da contratada em custear o tratamento de que necessita o beneficiário do plano de saúde. (TJSC - 3ª Câmara de Direito Civil - Apelação nº 2009.066.699-1 - Rel. Des. Fernando Carioni - j. 02/02/2010)

O rol de procedimentos da ANS é meramente exemplificativo e o Judiciário vem pacificando este entendimento.

Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

Súmula 102, TJ/SP “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.

Isto posto, a obrigação de fazer no sentido de impor à ré a efetivação do procedimento negado (TERAPIA ANTI- ANGIOGÊNICO LUCENTIS IV – TRATAMENTO DE 24 MESES, SENDO UMA SESSÃO POR MÊS, OU SEJA, UM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO OFTALMOLÓGICO C/ ANTI ANGIOGÊNICO OD) através de medida antecipatória nos termos do novo diploma Processual Civil é medida que se impõe!

DOS DANOS MORAIS

Da Fundamentação Legal

A Constituição Federal do Brasil preceitua como sendo direito fundamental do indivíduo a indenização por danos materiais e morais, inclusive decorrentes de ilícitos contra a honra e a imagem, in verbis;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes;

[...]V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral e à imagem; [...]X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Por seu turno, sobre a Responsabilidade Civil por danos causados a outrem, o Código Civil dispõe:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, inda que exclusivamente moral, comete ato ilícito;

[...]Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.[...] Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: [...]I- o empregador ou comitente, por seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;[...]

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. – destacamos. De igual modo, o Código de Defesa do Consumidor;

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:[...] IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.[...] VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. - grifamos.

In casu, emerge cristalino o direito à reparação civil pelos danos morais experimentados pela Autora, tendo em vista que resta sobejamente evidenciado os danos, o nexo causal entre estes e a ação da Ré, respondendo esta objetivamente por aqueles.

Senão, vejamos. os danos defluem naturalmente (in re ipsa) da situação em análise. Por um lado, a requerente conta com um grave quadro de saúde, que a priva a cada dia mais a visão, o que pode culminar com a perda da visão no olho direito; de outro, ao lhe ser imposto uma exigência absurda para que possa gozar dos benefícios de um plano de saúde.

A autora experimenta graves transtornos em seu cotidiano, tendo em vista que a situação de incerteza e desespero a que foi submetida, vendo que cada dia piora a sua situação de saúde e sua não recuperação implica em privações de toda ordem à sua família;

Por fim, o só fato de a requerente pensar que será obrigada a pagar por um Plano de Saúde o qual lhe faltou justamente na hora em que mais precisou, na debalde esperança de um dia poder ter melhores condições de atendimento, mina sua tranquilidade com a qual sonhara gozar quando contratou a empresa requerida.

De tudo isso advêm transtornos físicos e psicológicos irreparáveis - eis os danos morais experimentados. A moral é um dos valores mais relevantes do homem e é concebida como insuscetível de avaliação econômica, por ser um patrimônio desmaterializado.

Da Fundamentação Doutrinária

Para que se tenha configurada a responsabilidade civil, necessário se faz a presença dos seguintes pressupostos:

a) Dano suportado pela vítima;

b) Culpa ou dolo do agente;

c) Nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano causado

Sobre a matéria em questão, nos ensina Silvio Rodrigues:

“Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz prova da existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente" (Direito Civil: Responsabilidade Civil, Saraiva, 1986, v. 4, p. 18).

Na mesma linha, Humberto Theodoro Junior:

"Culpa, no sentido jurídico, é a omissão da cautela, que as circunstâncias exigiam do agente, para que sua conduta, num momento dado, não viesse a criar uma situação de risco e, finalmente, não gerasse dano previsível a outrem" (Responsabilidade Civil à luz da jurisprudência, Universitária, 1986, p. 50).

Com relação à natureza dos danos morais, a doutrina nos ensina:

"Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria violação da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)" (Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, RT, 1992, p. 41).

Ainda:

"Diversamente, a sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona a este uma reparação satisfativa" (Yussef Said Cahali, Dano moral, RT, 1998, 2ª ed., p. 42).

Finalizando:

"Entende-se por danos morais aqueles 'ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa e da sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana ('o da intimidade e da consideração pessoal'), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua ('o da reputação ou da consideração social'). Derivam, portanto, de 'práticas atentatórias à personalidade humana' (STJ, 3ª Turma, voto do Relator EDUARDO RIBEIRO, no REsp 4.236, in BUSSADA, Súmulas do STJ, São Paulo, Jurídica Brasileira, 1995, p. 680). Traduzem-se em 'um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida' (STF, RE 69.754/SP, RT 485/230), capaz de gerar 'alterações psíquicas' ou 'prejuízos à parte social ou afetiva do patrimônio moral' do ofendido (STF, RE 116.381-RJ, BUSSADA, ob. cit., p. 687)" (Humberto Theodoro Júnior, Dano moral, Oliveira Mendes, 1998, 1ª ed., p. 2-3).

Quando se trata de dano de natureza moral correlato ao presente caso este é presumido (“in re ipsa”), vez que o fato que o ensejou é que deve ser comprovado e, no presente caso, os documentos que acompanham a inicial dão conta da existência irrefutável de fato que acarretaria a qualquer pessoa a dor moral decorrente dos danos sofridos.

O nexo causal é, portanto, evidente no caso em tela: de modo que A RÉ É A ÚNICA RESPONSÁVEL A AUTORIZAR OU DESAUTORIZAR PROCEDIMENTOS E INTERVENÇÕES MÉDICAS PARA SEUS CLIENTES.

Todos os atos da Ré, em conjunto, ocasionaram os danos morais a autora, conforme narrado, tendo a autora que passar pelo constrangimento da recusa, de modo que seu problema de saúde é grave sendo necessário a intervenção, do tratamento quimioterápico proposto, o quanto antes.

É inadmissível a postura da Ré. A sua conduta asseverou a angustia da autora que já é presumível em função diagnóstico da doença que a acomete.

Sob o mesmo pensamento enfatiza-se que o princípio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos jurídicos, a máxima kantiana, segundo a qual o Homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio.

O ser humano precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em razão dele. Nesse sentido, a pessoa humana deve ser concebida e tratada como valor-fonte do ordenamento jurídico, como assevera Miguel Reale, sendo a defesa e promoção da sua dignidade, em todas as suas dimensões, a tarefa primordial do Estado Democrático de Direito. Como afirma José Castan Tobena, el postulado primário del Derecho es el valor próprio del hombre como valor superior e absoluto, o lo que es igual, el imperativo de respecto a la persona humana.

Enfim, grave foi e esta sendo o abalo emocional e psíquico sofrido pela Autora, devendo ser penalizada a Ré de modo a que tenha a oportunidade de melhor refletir sobre atitudes impensadas que possa praticar no futuro.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Com relação ao quantum indenizatório para reparação dos danos morais, nos ensina Carlos Alberto Bittar:

"Na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificado o evento danoso, surge, ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas consequências práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: uma, é a dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova de prejuízo em concreto. [...] Satisfaz-se, pois, a ordem jurídica com a simples causação, não cabendo perquirir-se da intenção do agente, análise, aliás, nem sempre necessária no próprio sistema de determinação de responsabilidade. De fato, como já assinalamos, há situações em que se prescinde dessa investigação, ou seja, aquelas em que se reconhece a objetividade da conduta lesiva como elemento bastante. Desse modo, nos casos em que se exige essa perquirição (responsabilização por atos ilícitos no regime codificado), tem-se que abrange apenas o fato produtor do dano e, não, o reflexo correspondente. Não se cura, portanto, de verificar se estava, ou não, na cogitação do agente a realização do reflexo lesivo produzido. Assim, uma vez constatada a conduta lesiva, ou definida objetivamente a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano para o agente, como, por exemplo, na não divulgação do nome do titular de obra intelectual estética (música, poesia, romance ou outra) em uso público, ou, ao revés, na divulgação de fato desonroso, não correspondente à realidade, contra pessoa notória, e assim por diante. O dano existe no próprio fato violador, impondo a necessidade de resposta, que na reparação se efetiva. Surge ex facto, ao atingir a esfera do lesado, provocando-lhe as reações negativas já apontadas. Nesse sentido é que se fala em damnum in re ipsa" (op. cit., p. 202-4).

O ordenamento jurídico pátrio não atribui valor ao dano moral, mas a jurisprudência se inclina no sentido de que deva ser adotada a teoria do desestimulo, que se traduz na imputação do pagamento de um montante que se preste a oferecer àquele que foi atingido em sua honra ou imagem, um montante que se preste a trazer algum benefício patrimonial de modo a minimizar a dor moral irreparável e ao mesmo tempo iniba o causador do dano de novas práticas no mesmo sentido.

O STJ chamou para si a incumbência de quantificar a dor moral, todavia, tanto a doutrina quanto a jurisprudência aceitam a oferta de um critério aferidor do dano como diretriz, levando-se em conta as possibilidades do agressor e o perfil do prejudicado.

Dentro desse contexto fático considera a Autora que o valor equivalente a 20 (vinte) vezes o valor do salário mínimo vigente poderia lhe oferecer possibilidades de apagar as marcas profundas e o sofrimento alcançado, permitindo-lhe dar prosseguimento a sua vida e atividades normais.

3. DOS PEDIDOS.

Diante do exposto, requer:

1) Seja determinada a medida antecipatória de evidência, a fim de compelir a ré a efetuar o procedimento TERAPIA ANTI- ANGIOGÊNICO LUCENTIS IV – TRATAMENTO DE 24 MESES, SENDO UMA SESSÃO POR MÊS, OU SEJA, UM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO OFTALMOLÓGICO C/ ANTI ANGIOGÊNICO OD, ao final, e que seja julgada totalmente procedente a presente ação confirmando os efeitos antecipatórios;

2) Seja a Ré condenada ao pagamento de verba indenizatória pelos danos morais sofridos pela Autora, levando-se em conta a extensão dos danos causados, verba esta a ser arbitrada por esse Juízo, pelos motivos anteriormente aduzidos, sendo sugerido para tanto a quantia equivalente a 20 (vinte) salários mínimos;

3) Informa ainda, que todas as intimações deverão ser feitas em nome da procuradora XXXX

4) Sejam arbitrados honorários dativos para a advogada que subscreve para serem suportados pela defensoria pública nos termos da Lei 17.701/2012 que modificou a Portaria 293/03 e de consequência seja expedida Certidão em nome desta;

5) Seja fixa multa diária no importe de 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento da liminar;

6) A inversão do ônus da prova, a teor do art. 6, VIII do CDC;

DOS REQUERIMENTOS

Requer:

a) A citação postal da Ré no endereço declinado nesta exordial, nos termos do artigo 222 do CPC para, querendo, contestar os termos da presente ação sob pena de vir a sofrer os efeitos da revelia e confissão quanto à matéria de fato;

b) Os benefícios do Art. 212, § 2º NCPC/2015 se necessário for;

DAS PROVAS

Protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, especialmente a documental, além das que o D. Juízo entender necessárias para elucidação do alegado.

DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 17.700,00 (dezessete mil e setecentos reais), sendo que deste valor R$ 100,00 (cem reais) são concernentes ao pedido de obrigação de fazer para que conste apenas para fins de alçada em razão da natureza do pedido.

Termos em que,

pede Deferimento.

Santo André, 19 de abril de 2016.

XXXXXX

OAB/SP XXXXXX