Mas afinal, o que é mesmo o Direito?

A autora através de minuciosa pesquisa filosófica e doutrinária segue o caminho das principais indagações sobre a ciência do Direito e, principalmente sobre sua difícil definição e constituição

Mas afinal, o que é mesmo o Direito? Parece que tal questionamento permanece mesmo no meio acadêmico e, é ainda tormentoso e dotado de inúmeras contradições.

Contemporaneamente nos preocupamos com a cientificidade do Direito e o seu perfil social. O desenvolvimento de novas áreas de conhecimento inicialmente abarcadas pelo âmbito do próprio conhecimento jurídico, e o recente e avassalador desenvolvimento científico e tecnológico têm influenciado significativamente as suas formulações teóricas, afetando não apenas as concepções doutrinárias mais clássicas, mas também em especial os métodos de conhecimento e formulação jurídica.

As velhas colocações formais sobre as correlações entre o Direito e Justiça foram sendo superadas e substituídas por ponderações sobre o objeto e o método da Ciência do Direito, ou da Sociologia Jurídica.

Não mais se discute o que é Justiça, e, sim, para o que serve e qual a definição da norma. Desta forma, a tão famosa e inglória busca da efetiva definição do Direito se esvazia e se torna inócua.

A norma será sempre a expressão do Direito, de forma realizada e concreta e não um ideal expectante e abstrato de Justiça. É a materialização científica do Direito.

E o Direito será sempre expressão da norma. E cada vez mais os mais recentes e revolucionários estudos doutrinários procuram separar o Direito e a Justiça, relegando à esta a tarefa de formulações sobre padrões ideais e axiológicos de convivência e instituindo ao Direito à realidade objetiva e concreta dos padrões normativos de convivência.

A norma é a equação capaz de garantir a sobrevivência do grupo, do indivíduo e do Estado.E não se cinge apenas ao texto positivado na lei.

Norberto Bobbio que soube entender três quarto deste século, imprimiu a preocupação de eliminar juízos de valor no intento de construir uma teoria científica do Direito não sujeito a implicações ideológicas, recuperando em compensação a esfera de interesses a experiência social e o juízo crítico sobre si mesma, oferecendo à investigação jurídica novas dimensões.

Bobbio argumenta que não foi possível dar uma definição do Direito do ponto de vista da norma jurídica, considerada isoladamente, mas alargando o horizonte para considerar o modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade de sanções, as pessoas que devam exercê-las e a sua execução. Tal organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico.

As tentativas para caracterizar o Direito através da norma jurídica, consideraríamos sobretudo quatro critérios: 1. critério formal; 2. critério material; critério do sujeito que põe a norma; 4. critério do sujeito ao qual a norma se destina.

Por critério formal entendemos aquele pelo qual se acredita poder ser definido o Direito através de qualquer elemento estrutural das normas que se costuma chamar de jurídicas.

E as normas podem distinguir-se em: a) positivas ou negativas;b) categóricas ou hipotéticas; c) gerais (abstratas) ou individuais (concretas).

Por tal critério a formulação é própria de qualquer norma técnica, e a segunda formulação normativa é característica de qualquer norma condicionada.

Por critério material podemos entender e extrair o conteúdo das normas jurídicas, ou seja, as ações reguladas.Que são todas as ações possíveis do homem, é manifestamente inconcludente. As ações externas e das ações intersubjetivas são extremamente genéricas e o que danificaria a fronteira entre Direito e Moral.

Já pelo critério do sujeito que impõe a norma, postas pelo poder soberano (aquele acima do qual não existe que detém o monopólio da força). É igualmente inconcludente, pois faria do Direito um conjunto de regras que se fazem valer ainda que pela força, deduzido num ordenamento normativo de eficácia reforçada.

Poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao outro. Sendo o direito definido através do conceito de soberania. A soberania não caracteriza não uma norma, mas um ordenamento; caracteriza a norma apenas enquanto integrante parte do ordenamento.

A norma é seguida da convicção ou crença de sua obrigatoriedade (opinio iuris necessitatis). O sentimento da obrigatoriedade é em última instância o sentimento de que aquela norma singular faz parte de um organismo mais complexo e que dá pertinência ao organismo.

A juricididade da norma se encontra em sua explicação natural e do ordenamento que a compreende. A segunda variante do critério do destinatário da norma é aquela pela qual as normas jurídicas são tais destinadas ao juiz a quem a norma atribui o poder e dever de estabelece quem tem razão e quem não tem, de tornar possível a execução de uma sanção.

Definir o Direito através da noção de sanção organizada significa procurar o caráter definitivo do Direito não um elenco da norma, mas em um complexo orgânico de normas.

Partindo-se da norma chega-se a entender o fenômeno do Direito. O que comumente chamamos de Direito é mais propriamente uma característica de certos ordenamentos normativos que de certas normas.

Um outro problema no plano das normas, é a controvérsia sobre a teoria do costume que se preocupa determinar em qual ponto de uma norma consuetudinária jurídica se distingue da norma consuetudinária não-jurídica. Quando exatamente se torna jurídica e quando vem a fazer parte do ordenamento jurídico.

Normas jurídicas são aquelas que venham a fazer parte do ordenamento jurídico, na acepção de direito objetivo.

Não existe efetivamente um Direito justo ou injusto, o que há é a norma despojada de conteúdo adjetivo, genérica, abstrata e que disciplina direta ou indiretamente o fato aonde é aplicável.

O pragmatismo normativo restringiu o teor idealista do debate jurídico e transformou o ideal de justiça em mera referência axiológica.

Por outro lado, o cientificismo jurídico submeteu o Direito aos padrões metodológicos da discussão científica, deslocando a epistemologia jurídica e transformando-o em objeto de conhecimento jurídico.

A ciência do Direito tem como objeto do conhecimento o Direito enquanto norma. Que está para a observação científica do Direito assim como a natureza ou fatos que não representa o próprio conhecimento, mas apenas o objeto dele.

O pragmatismo relativizou a universalidade dos padrões e as referências jurídicas e o cientificismo reduziram o catálogo axiológico e os argumentos dos debates científicos.

As doutrinas jurídicas são referências argumentativa sujeitas à uma história, à uma antropologia e à uma geografia e não a um catálogo axiomático de verdades.

A doutrina é forma de percepção, de análise, compreensão e interpretação da norma enquanto a formulação concreta do Direito.

A norma jurídica pode ser conhecida de diversos ângulos e, padecer de inúmeras interpretações, bem como a sua aplicação pode ser sedimentada em uma ou várias doutrinas.

Não existe uma verdade jurídica de conteúdo gnoseológico daí o porquê toda decisão caberá recurso a uma autoridade superior. A autoridade judicial não serve para promulgar a verdade, mas promulgar o entendimento com base na verossimilhança.

É o entendimento jurisprudencial dominante também não se consagra por ser uma verdade sobre uma norma in abstrato ou sobre o caso concreto. O juiz decide com ciência (doutrina) e consciência, mas mesmo assim, a última instância não é afinal aquela que promulga a verdade, senão nada justifica as ações rescisórias e todas as demais autônomas de impugnar a coisa julgada.

A verdade jurídica fruto de um profundo corte epistemológico, é profundamente política e, decide e interpreta conforme os padrões ideológicos dominantes. No fundo, não existe uma verdade jurídica.

Daí, a incrível relatividade da verdade jurídica e muito suscetível aos influxos de sua própria negação, de seu tempo e de seu espaço.

A extrema burocracia em que se reveste a verdade jurídica faz dá-la uma falsa materialidade. E o mérito alcance muitas vezes a importância maior do que a forma.

Assim como a finalidade do ato processual vence e prevalece válido ante as quaisquer irregularidades ou imaterialidade exterior.

O fenômeno jurídico é a manifestação híbrida e conjugada da ocorrência social (o fato) com a norma e o poder político.

Sem a norma jurídica, o poder político não tem império. E ao mesmo tempo, sem poder político, não se concretiza à aplicação da norma jurídica sobre a ocorrência social.

Assim sem a ocorrência social, não há significado jurídico gnoseológico na norma e no poder político. O fenômeno jurídico é fruto metabólico de três fatores: fato, norma e poder.

As teorias sobre o objeto do fenômeno jurídico pode ser dividias em duas grandes vertentes: os idealistas e os sociologistas.

Para os idealistas, a ordem jurídica é expressão concreta de um conjunto de princípios ideais e imutáveis e, para os sociologistas, a ordem jurídica é expressão da realidade social concreta.

Em seus diferentes problemas e perplexidades podemos ainda vislumbrar nos idealistas (os jusnaturalistas) os positivistas e normativistas.

E nos sociologistas podemos distinguir ainda os historicistas, sociologistas (ou empiristas) e marxistas. Muito destas vertentes acabam por incidir em posições semelhante apesar de se devotarem ao fenômeno jurídico tratamentos díspares e quiçá antagônicos.

Também é errôneo supor que os sociologistas sucedem os idealistas ou vice-versa, nenhuma das linhas teórica evoluiu de forma estanque e injustiçada.

De sorte que as doutrinas se influenciaram mutuamente formando campo eclético para a interpretação e aplicação das normas.

Para todas as vertentes doutrinárias a ordem jurídica é a imagem e o ato da razão que determina o comportamento social (Hegel).

Ou ainda, reflexo das idéias que evoluem a partir da experimentação e dinâmica das relações sociais. A epistemologia idealista parte das idéias que se concentram e formam a ordem jurídica que serve para sociedade regular suas atividades.

Enquanto que para a epistemologia sociologista parte da sociedade, de onde emanam as idéias que surgem e se desenvolvem a partir das relações sociais. É aquela velha história popular em se pretender descobrir quem nasceu primeiro, o ovo ou a galinha.

Porém, os jurisconsultos romanos é que consagraram a expressão quando promoveram a divisão do Direito romano em: ius civile - Direito Civil; ius gentium – Direito das gentes; e ius naturale – Direito natural.

O ius civile era o direito privativo dos cidadãos romanos; já o gentium era aplicável aos estrangeiros e o ius naturale eram os princípios norteadores, acima do arbítrio dos homens, e, extraídos filosoficamente da natureza das coisas, visando a inspirara a solução dos casos concretos.

Partindo, portanto do todo para o particular. É sem dúvida, o Direito Natural um relevante fator para o progresso das instituições jurídicas da velha Roma.

Mais tarde sob o manus da Santa Igreja Católica e, assim permanecendo durante toda a época medieval, predominou a noção de que seriam os princípios decorrentes da inteligência e da vontade divina (teoria jusnaturalista do teologismo).

Então tais princípios, a priori atribuídos a Deus, com base na concepção de Santo Tomás de Aquino no que aventou a “Lei eterna” e através da qual era ordenado o universo.

Nos tempos modernos, primeiramente como Hugo Grotius e, posteriormente, com Immanuel Kant, veio a nova concepção do direito jusnatural que venham da natureza das coisas, nem de Deus, mas sim da razão humana(teoria jusnaturalista racionalista).

Aliás, para Kant, Direito era a Ciência do dever ser, deôntica completamento; onde a norma constituiria o imperativo categórico.

Antes as concepções estóicas, teleológicas e racionais, Hermes Lima definiram o direito natural “... princípios que, atribuídos a Deus, à Razão, ou havidos como decorrentes da natureza das coisas” independente de convenção ou legislação e seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas”.

Contemporaneamente A. L. Machado neto assinalou o novo Direito Natural sofrendo a crítica histórica da sociologia que laborou uma teoria de conteúdo variável e volátil.

Significando que os conceitos até então imutáveis, eternos e universais dos princípios do direito natural passaram a ser concebido sob forma evolutiva com dinamismo.

Rudolf Stammler foi um dos pioneiros responsável da nouveau concepção do direito natural dotada de conteúdo flexível e variável.

Em síntese, são princípios imanentes à razão do homem, independentes da sua vontade e escolha, atuando como fonte inspiradora, de orientação e complementação do ordenamento jurídico reforçando seu dogma positivista da completude da ordem jurídica.

Como acentua Miguel Reale em flagrante influência kantiana, é justo por natureza. A realização da justiça dependerá de se atingirem valores racionalmente concebidos e aceitos.

Assim com tais princípios ter-se-á a gênese de preceitos normativos da conduta humana, vindo a instituir o chamado “justo por lei ou” justo legal”.

Alguns dentre esses valores passaram a ser objeto de estudo vindo a redundar na chamada “Axiologia ou teoria dos valores”.

O direito natural longe de ser ciência era apenas ideologia, tolerável num tempo em que os instrumentos teórico-filosóficos não exploravam adequadamente o problema dos valores e, hoje inteiramente superada pela fundamentação axiológica jurídica.

O interessante é o caráter revelador da hermenêutica na evolução da teoria axiológica, pautando inclusive uma certa hierarquia de tutela jurídica, ou hierarquia de valores tutelados.

Alguns valores, no entanto ressalta Reale se revelam em ser constantes éticas que ainda que mudem de roupagem, condicionam, flexionam e dá sentido à práxis humanas.

Para Reale o direito natural é resultante das constantes axiológicas, das práticas humanas filosófico-culturais ao longo da história.

O que vem originar os princípios gerais do direito comuns a todos ordenamentos jurídicos do mundo e, formatando o cristal lapidado e cortado da verdade jurídica ou topoi.

Não se pode negar a importância integradora e complementar do direito natural, em face do direito positivo e, ambos representando a “cara” e a “coroa” da mesma moeda.

O desprestígio da corrente cristão arremessou o jusnaturalismo em declínio a partir do século XVII, em face ainda, do crescente prestígio da corrente racionalista que enredou ipso facto o engrandecimento do positivismo.

Porém atualmente após um longo armistício da ditadura pura do sociologismo positivista, ciclicamente voltamos a ver então, o ressurgir qual phenix do Direito Natural e, mormente com maior força e vigor universal e infinita.

Para corroborar tal entendimento, menciono os seguintes renomados doutrinadores: Stammler (Alemanha), Del Vecchio (Itália), Legaz Y Lacambra e Gatan Y Gutiérrez (Espanha), Gény, Delos, De La Priere, Marc Reglade e Le Fur (França), Dabin e Leclerq (Bélgica), Adler, Hutchins e Lucey (EUA), Paulino Jacques e Franco Montoro (Brasil).

E ainda ratificando no plano internacional a existência do direito natural temos ainda: A Declaração dos Direitos do Homem na ONU de 10/12/1948; VII Congresso de Direito Comparado Upsala, 1966, onde foi abordada a contribuição do Direito natural para o Direito Positivo.

Como é recorrente na atualidade o pensamento jusnaturalista teve influência decisiva no direito moderno.

E está dividido entre o jusnaturalismo teológico e o racionalista. Ambas correntes admitem que o Direito segunda a natureza do homem preexiste a às diversas organizações políticas e sociais e que não coincide exatamente com o direito das convenções.

Já para o jusnaturalismo teológico o Direito é uma revelação divina e transcende aos próprios homens.

Para São Tomás de Aquino, o homem é mero portador de princípios revelados da vontade de Deus que devem reinar absolutos na organização social e política.

Nem tão longe do idealismo, o racionalismo jusnaturalista admite Grotius que existe um Direito imanente ao homem, e que as organizações são formas especiais de concretizar o Direito natural.

Os jusnaturalistas partem do pressuposto que existe a verdadeira identidade entre o Direito e a Justiça, o que significa, por um lado, que a questão do Direito é a mesma questão da justiça.

Todavia, por outro viés, não existe Direito injusto, pois para eles, o Direito é sempre um ensaio de ser Direito justo (Recaséns Siches) e nunca a apoteose da injustiça.

Na prática, nem todo ato de Direito, é necessariamente um ato de justiça, pois nem sempre o Direito escrito é a expressão do justo. O que fez o neopositivismo antes adorador da norma jurídica passar a reverenciar o ordenamento jurídico com fortes reverências alusivas à hermenêutica jurídica.

O Direito pode não traduzir os pressupostos axiológicos da Justiça, na exclusiva dimensão teológica, ou da liberdade da igualdade ou da fraternidade, dentro da dimensão racionalista.

Não distingue os jusnaturalistas o Direito natural transcendente ou imanente do homem do Direito transcrito e posto nos códigos e leis. Talvez a única diferença grosso modo seja a dinâmica da formação.

Há uma enorme dificuldade epistemológica em admitir que o Direito pode não corresponder exatamente à Justiça e, nestes casos, a ordem legal deve ser alterada e modificada.

Historicamente, vários documentos jurídicos admitem a legitimidade das relações ante a opressão estabelecida pela ordem legal que se confronta com o Direito Natural, e isto, correspondem ao fundamento das proposições revolucionárias francesas onde a rebelião é legítima toda vez que a opressão esteja sufocando valores humanos essenciais.

No entanto, a teoria jusnaturalista do Estado eivada dos valores naturais do homem contra a articulação convenção da fraqueza. O poder é poder dos naturalmente fortes.

Cálicles afirmava que a convenção é um ardil dos fracos contra o direito natural dos fortes.A dimensão histórica demonstra que o Direito natural nem sempre fora uma ode à justiça dos fracos, mas daqueles que, pela força da revelação divina ou social instituíram o Estado organizado pelos fortes e, em defesa dos interesses destes.

O pensamento teológico jusnaturalista possui assim grande identificação com o Estado absolutista (que é objetado pelos contratualistas, principalmente quando afirmam que o Direito não deva emanar da vontade dos fortes, mas da vontade individual organizada).

Assim Rousseau defendia que a vontade geral deveria sobrepor-se à vontade divina, como pressuposto da nova ordem onde o contrato é a base da organização social, e o fundamento da ordem jurídica e, não do poder imperativo dos fortes ou titulares da vontade divina.

Os racionalistas partindo da crítica ao jusnaturalismo teológico abandonaram as formulações divinas e absolutistas e passaram a adotar a teoria contratualista de Rousseau.

Contra às teorias da justiça de valor absoluto sobrepuseram-se as de conteúdo variável, especialmente defendida por Stammler.

A princípio, o Direito se confunde com o próprio princípio de justiça que com tempo sofre reavaliações axiomáticas. Mas nunca os jusnaturalistas lograram êxito em discernir realidade e valor.

A realidade é fruto da percepção axiomática enquanto que o valor é axioma, é pressuposto compreensivo dentro da própria realidade. Os valores são dados atávicos presentes no homem civilizado.

O positivismo legalista incorporado com Code Napoléon, o jusnaturalismo não deixou de se desenvolver e se aprimorar.

Aliás, as suas formulações mais pertinentes ocorreram exatamente na consolidação da sociedade moderna.

Dentre os doutrinadores que maior influência exerceu sobre as formulações teóricas jurídicas atuais estão Stammler, Kant, Hegel e Del Vecchio.

Emil Lask afirmava que todo Direito natural é um racionalismo metafísico, hipostasia de valores jurídicos em realidade jurídica.

Hegel ampliando a linha argumentativa já prelecionava: “o que é direito deve vir a ser lei para adquirir não só a forma da sua universalidade, mas também a sua verdadeira determinação, o que significa que a idéia da lei não é apenas transformar determinados conteúdos em regras de conduta para todos, mas é também o reconhecimento do conteúdo (do Direito) em sua definida universalidade.”

O pensador Mannheim, sociologista, por sua vez, um crítico voraz repudiava o Direito Natural com o argumento de que tal “ideal valorativo e, por isto mesmo, incompatível com as modernas formulações sobre a neutralidade axiológica.”.

Tal crítica serviu ao jusnaturalismo para os modelos conservadores do Estado, mas também atendeu às propostas revolucionarias de transformação social.

Modernamente, as concepções sobre as transformações sociais mais têm se inclinado para subsidiar as utopias individuais ou de interesses sociais homogêneos do que exatamente para abalizar as revoluções massificadas pretendidas.

A pós-modernidade mais sensível aos efeitos transformadores da informatização e dos meios de comunicação e da própria circulação do conhecimento, sobre os tradicionais modelos dominantes da sociedade vem ampliando o espectro do fenômeno jurídico.

Onde não há mais lugar e nem vez para grandes fórmulas legitimadoras ou grands recits como dizia Lyotard em La condition post-moderne.

Os mais recentes textos jurídicos brasileiros espelham particularmente tal fato, ex vi a Constituição Federal Brasileira de 1988 onde bem ao lado da legislação de defesa dos consumidores, mas nos autorizam a cogitar na revolução dos interesses individuais homogêneos do que ns grandes utopias jusnaturalistas.

O racionalismo positivista é recuperativo e interpretativo do direito escrito que o antecedeu e, mais, particularmente, a consolidação da percepção hermenêutica do Direito Romano à luz da nova sociedade comercial européia e das novas ideologias que perfazem o novo homem: o indivíduo-cidadão.

Siches, Luis Recaéns. Vida Humana, Sociedad Y Derecho(México, Ed. Porruá, 1952, 3ª. Ed.,

Machado Neto, A L Compêndio de Introdução À Ciência do Direito (São Paulo, Saraiva, 1988, 6ª.ed.

Rousseau, J. J. Contrato Social, São Paulo, trad. Brasileira, Ed. Abril, série Os Pensadores, 1983.

Lask , Emil Filosofia Jurídica, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1946.

Mannheim, Karl. Ideologia e Utopia, Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1968.

Hegel, Friedrich Princípios de Filosofia do Direito, Lisboa, Guimarães Editores, 1986, trad. Orlando Vitorino

Guerra Filho, Wills Santiago. Autopoeise do Direito na Sociedade Moderna. Porto Alegra, Livraria do Advogado, Editora, 1997.

Duguit, Leon. Traité de Droit Constitucionnel, Paris, Ancienne Librairie Fontemaing, 3ª.,ed.,1957

Teles Junior, Godofredo. Teoria de la Verdad Jurídica. Buenos Aires. Ed. Lasada, 1954.