Posse e Ações Possessórias

Prof. Arnaldo de Souza Ribeiro*

“Pessoa é o ser a que se atribuem direitos e obrigações”.

Clóvis Bevilacqua. Nasceu em Nova Viçosa do Ceará - CE, no dia 04 de outubro de 1859, e faleceu no Rio de Janeiro - RJ, no dia 26 de julho de 1944. Foi jurista, filósofo, legislador, humanista e historiador. Autor do projeto do CCB em 1901. O Código Civil foi promulgado no dia 1º janeiro de 1916 e vigorou até o dia 10 de janeiro de 2003

1. Introdução

O instituto da posse encontra-se positivado nos artigos 1.196 a 1.224, do Livro III, titulo I do Código Civil Brasileiro, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e nos artigos 554 a 567, Capítulo III – Das Ações Possessórias – do Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 de março de 2015.

2. Posse e sua Classificação

O instituto da posse desde tempos imemoriais aguça a curiosidade e os estudos de juristas, filósofos e operadores do direito na busca de definições e conceitos, com vistas a definir sua extensão e seu alcance.

Em estudo sistemático no início do século passado, Manoel Martins Pacheco Prates corrobora a assertiva acima:

Os antigos jurisconsultos romanos dominados pela semelhança exterior existente entre a propriedade e a posse, e, considerando nesta somente as suas relações com as manifestações da propriedade sobre as coisas corpóreas, conceituavam a posse – o poder de dispôr phisicamente de uma cousa com a intenção de dono.[1]

Entre os estudos acerca da posse que mais influenciaram os países europeus e o Brasil, encontram-se os elaborados pelos juristas alemães Rudolf Von Ihering e Friedrich Karl Von Savigny, com suas teorias: objetiva e subjetiva.

Sabe-se que o atual Código Civil Brasileiro de 2002 acolheu os princípios da teoria de Rudolf Von Ihering. Desse modo, é considerado possuidor aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Portanto, caracteriza-se posse o exercício de um dos direitos relativos à propriedade, indiferentemente da vontade de possuir o bem.

2.1 Teoria objetiva de Ihering

Para a teoria objetiva é dispensável ao possuidor comprovar o elemento psicológico – vontade - por consider que a existência do elemento material – o corpus – caracteriza a posse.

Nesse sentido, Christiano Cassettari:

TEORIA OBJETIVA DE IHERING. Entende essa teoria que para constituir a posse basta o corpus, já que o animus está intrínseco no corpus. Ihering não contesta a necessidade do elemento intencional, apenas entende que esse elemento implícito se acha no poder do fato exercido pela coisa. A posse será a exteriorização da propriedade, o poder de dispor da coisa. É a visibilidade do domínio, tendo em vista a sua função econômica.[2]

Para Ihering a propriedade implica um poder de direito sobre a coisa e a posse um poder de fato, poderes que podem estar centralizados no proprietário e ainda, também, podem separar-se distintamente entre o proprietário e o possuidor. O que ocorre nas relações locatícias, em que o locatário tem a posse direta e o locador, a posse indireta.

2.2 Teoria subjetiva de Savigny

Para a teoria subjetiva a posse consubstancia-se na reunião dos elementos corpus e animus.

Neste sentido,Christiano Cassettari:

TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY. Para essa teoria, posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com a intenção de tê-la para si e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Dois são os elementos constitutivos da posse (1) o poder físico sobre a coisa, ou seja, o fato material de ter à sua disposição a detenção da coisa (corpus), e (2) a intenção de tê-la como sua, de exercer sobre ela o direito de propriedade (animus). Assim, para ser possuidor não basta deter a coisa, requer-se ainda a vontade de tê-la, como proprietário ou com vontade de possuí-la para si. Isoladamente, nenhum desses elementos basta para constituir a posse, pois a falta do animus caracteriza-se como mera detenção. [3]

Para a teoria subjetiva de Savigny, aquele que possuir a coisa, sem a intenção de tê-la como sua, não será possuidor, portanto, somente detentor.

2.3 Posse e detenção

Preceitua o Código Civil Brasileiro que possuidor é aquele que tem a coisa e que exerce um dos poderes da propriedade, enquanto que o detentor exerce mero ato de conservação da posse para outra pessoa ou que cumpre as ordens emanadas do proprietário.

Ensina o artigo 1.198 do Código Civil:

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

2.4 Posse direta e posse indireta

Caracteriza-se a posse direta quando a pessoa tem a coisa em seu poder. Poderá tê-la em virtude de direito pessoal ou real. O possuidor terá direto de defender sua posse contra terceiros, inclusive contra o possuidor indireto, se turbado ou ameaçado.

A posse direta transferida por direito pessoal ou real não anula a indireta de quem a concedeu, portanto possuidor indireto permanece legitimado para o manejo das ações possessórias.

2.5 Composse

Caracteriza-se a composse quando duas ou mais pessoas que possuam coisa indivisa, exerçam sobre ela atos possessórios sobre o seu quinhão, sem excluir ou dificultar os direitos de outros compossuidores.

Em regra a posse comum é temporária e suas formas mais comuns consubstanciam-se na herança antes da partilha e entre os bens adquiridos pelos cônjuges, considerando o regime de bens que adotaram.

Modos extintivos da composse: pela divisão do bem comum e pela aquisição de partes de outros compossuidores, com vistas a torná-la autônoma. Pode também ser extinta pela renúncia.

2.6 Objeto da posse

Podem ser objeto da posse todos os bens que podem ser objeto de propriedade, portanto, corpóreos e incorpóreos. Excluem-se, obviamente, os bens de domínio público e aqueles que se encontram fora do comércio.

2.6.1 Bens corpóreos e bens incorpóreos

Bens corpóreos são aqueles que possuem existência material e que são objeto de direito. Exemplo: uma casa, um terreno, um livro.

Bens incorpóreos são aqueles que não possuem existência tangível e são relativos aos direitos que as pessoas físicas ou jurídicas possuem sobre coisas ou produtos de seu intelecto e que apresenta valor econômico. Exemplo: os direitos reais, obrigacionais e autorais.

2.6.2 Bens de domínio público e os bens fora do comércio

Bens de domínio público são aqueles dominados e regulamentados pelo Estado que exerce sobre os bens - bens públicos -, e sobre bens particulares que tenham interesse público ou sobre as coisas. Exemplo: o patrimônio histórico e artístico nacional, as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo.

Bens que estão fora do comércio ou inalienáveis são aqueles que não podem ser transferidos de um acervo patrimonial a outro, portanto são insuscetíveis de apropriação. Exemplo: os bens de uso inexaurível, como o ar, o mar, a luz solar.

2.7 Posse justa e posse injusta

A posse justa caracteriza-se pela inexistência de violência, clandestinidade ou precariedade e, ainda, que seja pública e contínua, portanto, adquirida dentro dos preceitos legais.

Neste sentido ensina Washington de Barros Monteiro:

Posse justa e injusta. Essa classificação baseia-se na pureza ou nos vícios da posse. O Código Civil de 2002, no art. 1200, define a posse justa: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”. Inversamente, posse injusta será aquela que se revestir de algum dos vícios apontados. [4]

A posse será violenta quando conseguida pela força, ou seja, quando o esbulhador expulsar o legítimo possuidor e emitir-se na posse.

Posse clandestina é aquela que se adquire de forma oculta, portanto obtida por meios artificiosos para iludir ou quando age às escondidas. Exemplo: aquele que muda a direção de uma cerca à noite e apossa-se de parte do prédio vizinho.

Posse precária é aquela que o possuidor recebe o bem com o compromisso de devolvê-lo depois de um lapso temporal e, alcançado este, não o faz. Exemplo: o locatário que, encerrada a locação ou o trânsito em julgado de uma sentença de despejo, permanece no imóvel.

2.8 Posse de boa-fé e posse de má-fé

Determina se o possuidor tem a coisa de boa-fé ou de má-fé através da análise de sua convicção interna e subjetiva. Desse modo, estará o possuidor de má-fé,senão ignorar os defeitos nela contidos. Lado outro, terá a coisa de boa-fé se ignorar os defeitos nela existentes.

Neste sentido César Fiúza

Dessarte, se me instalo no lote do vizinho pensando tratar-se de meu lote, embora injusta, ilegítima, minha posse será de boa-fé. Entretanto, se me instalo no lote vizinho sabendo tratar-se de lote alheio, minha posse, além de ilegítima, será de má-fé. [5]

Nos termos do Art. 1.202 do Código Civil Brasileiro, a posse de boa-fé só perde esse caráter quando e a partir do momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui a coisa indevidamente.

2.9 Posse com justo título

A posse com justo título consubstancia-se em um documento através do qual o possuidor tem a certeza de que a coisa lhe pertence. Entre os documentos que constituem a posse com justo titulo encontram-se os contratos de locação, de comodato, de doação e de compra e venda.

Portanto, deixará de sê-la se o documento legitimador da posse foi elaborado com algum defeito que possa conduzi-lo à anulabilidade.Por tratar-se de um título júris tantum pode este ser anulado a qualquer tempo.

Nesse sentido, Melhim Namem Chalhub:

Justo título é, em regra, aquele que serve para transmissão da propriedade, como, por exemplo, uma escritura de compra e venda, de doação etc., e que, embora, em tese, tenha essa função, venha a faltar, no caso concreto, algum requisito de sua validade e eficácia. Assim, é justo título aquela espécie de título que, se tivessem sido atendidos todos os requisitos, seria suficiente para transmissão da coisa ao possuidor e só não operou a transmissão por ausência de algum requisito. A presunção de que o título é justo é júris tantum e, portanto, admite seja descaracterizada a qualificação de justo título. [6]

Portanto, se comprovado qualquer vício no documento que o anule, a posse perderá o caráter de posse justa.

2.9 Posse ad interdicta e ad uscucapionem

Para constituir a posse ad interdicta, o possuidor deverá reunir os elementos necessários para promover sua defesa, quais sejam: os elementos essenciais da posse – o corpus e o animus – e que sua posse foi turbada ou ameaçada.

Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa:

Toda posse passível de ser defendida pelas ações possessórias é denominada ad interdicta, isto é, a que possibilita a utilização dos interditos para repelir ameaça, mantê-la ou recuperá-la. Na verdade, toda situação de fato definida como posse merece, em princípio, proteção possessória. Vem à baila tudo o que dissemos a respeito da posse justa e da posse de boa-fé. Mesmo o possuidor injusto ou de má-fé com relação a determinado sujeito poderá defender a posse contra terceiros, em relação aos quais a exerce sem qualquer vício. [7]

A posse ad usucapionem é aquela que possui as características necessárias para que o possuidor possa adquirir a propriedade. Portanto, além do corpus e o animus, também se faz necessário o decurso de tempo, a boa-fé e, ainda, que a posse seja mansa e pacífica.

2.10 Posse improdutiva e posse pró-labore

Posse Improdutiva é aquela que o possuidor nada investiu, portanto, tornou-se o imóvel inútil, ou seja, não explorou as capacidades produtivas que ele oferece.

Posse pro labore é aquela obtida mediante a prática de atos que possibilitem o exercício da função social da propriedade, visto que nela existe construção de morada ou investimentos econômicos.

2.11 Continuidade do caráter da posse

Salvo prova em contrário, o possuidor que se sub-roga na posse a mantém com o mesmo caráter em que a adquiriu do sub-rogado.

3. Da Aquisição da Posse

Adquire-se a posse desde o momento em que se inicia em nome próprio o exercício de qualquer um dos poderes inerentes à propriedade.

A posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a deseja ou por seu representante legal. Admite-se ainda, que a posse seja adquirida por terceiro sem mandato. Nesse caso, para sua efetivação, será necessário que ela seja ratificada.

3.1 Da transferência da posse

Transfere-se a posse aos herdeiros e aos legatários com as mesmas características, quais sejam:

Sendo a transferência realizada em caráter universal o possuidor sub-roga-se nos mesmos direitos do antecessor. Sendo a posse transferida em caráter singular, é facultado ao possuidor para efeitos legais unir sua posse à do possuidor sub-rogado.

Não se caracterizam posse os atos de mera permissão ou tolerância, bem como a apreensão do bem motivado por atos violentos ou clandestinos. Pode-se, portanto, adquiri-la por atos violentos e clandestinos, depois de cessadas a clandestinidade e a violência.

Neste sentido Paulo Lôbo:

A posse que foi adquirida de boa-fé permanece de boa-fé, assim como a posse que foi adquirida de má-fé permanece de má-fé. A que foi adquirida clandestinamente ou por meio de violência permanece assim, mas a lei admite que, cessada a clandestinidade ou a violência, converta-se em posse justa, que tem direito à proteção possessória. Enquanto perdurar o vício, a posse é desconsiderada pelo direito. Cessado o vício, inicia-se o tempo levado em conta para os efeitos jurídicos, desprezando-se o anterior. [8]

Em atendimento ao principio que o acessório acompanha o principal, a posse do imóvel implicará também na posse dos acessórios.

4. Dos Efeitos da Posse

O possuidor terá o direito de:a) manter-se na posse nos casos de turbação, ou seja, quando perturbado no exercício de sua posse; b) de tê-la restituída, nos casos de esbulho, consubstanciado na retirada ou na invasão; e c) preventivamente, assegurar seus direitos diante de justo receio ser molestado.

Poderá o possuidor que foi turbado ou esbulhado manter-se ou restituir-se por própria força, ao que se dá o nome de desforço.Desde que o faça de imediato e nos restritos limites indispensáveis e proporcionais à manutenção e restituição da posse.

Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente aquela que estiver com a posse do bem, salvo se não estiver explicito que ela fora adquirida por um dos modos viciosos de aquisição.

O possuidor terá legitimidade para manejar a ação de esbulho ou de indenização contra o terceiro que recebeu a coisa esbulhada, se este tivesse ciência de que assim o foi.

O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

4.1 Possuidor de boa-fé e possuidor de má-fé

O possuidor de boa-fé, enquanto estiver na posse da coisa e nessa condição, terá direito aos frutos percebidos.

Quanto aos frutos pendentes, quando cessar a boa-fé,estes serão restituídos, depois de deduzidos os custos com a produção e custeio. Deverão ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Quanto aos frutos naturais e os industriais, reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

O possuidor de boa-fé terá direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis. Poderá retirar as benfeitorias voluptuárias, se não pagas, desde que não danifique a coisa. Poderá também exercer o direito de retenção enquanto não lhe forem pagas as benfeitorias necessárias e úteis. E ainda, o reivindicante será obrigado a indenizar-lhe as benfeitorias pelo valor atual.

Acerca da boa-fé, assevera Carlos Roberto Gonçalves:

A análise da boa-fé em tema de posse leva-nos a observá-la não só como um princípio, em seu sentido objetivo, ou seja, como uma regra de conduta que deve ser seguida por todos, mas, principalmente, em seu sentido subjetivo, tendo em vista os efeitos jurídicos emergentes da sua presença em determinada situação fática. [9]

4.2 Possuidor de má-fé

Aquele que estiver na posse de má-fé responderá por todos os frutos colhidos e percebidos, e, ainda, por aqueles que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu a má-fé. Responde ainda o possuidor de má-fé pela perda ou deterioração da coisa, mesmo que o motivo haja sido acidental, salvo se provar que, de igual modo,teria acontecido se o bem estivesse na posse do reivindicante.

O possuidor de má-fé terá direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias.Embora não lhe assista o direito de reter a coisa pela importância das benfeitorias e tampouco o direito de levantar as benfeitorias voluptuárias.

Podem as parte compensar as benfeitorias com os danos causados, portanto obriga-se ao ressarcimento se, ao tempo da evicção, elas ainda existirem.

Poderá o reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias fazê-lo ou pelo valor atual ou pelo seu custo. E, ainda, para não caracterizar o enriquecimento sem causa, terá o possuidor de má-fé direito à restituição das despesas da produção e custeio dos frutos.

5. Da Perda da Posse

Perder-se-á a posse quando cessar os poderes que o possuidor exercia sobre o bem desapossado, mesmo contra sua vontade. Portanto, só será considerada perdida a posse para quem não presenciou o esbulho ou se dele tomar conhecimento, negligenciar-se no sentido de retorná-la e quando o fizer for violentamente repelido.

Neste sentido Carlos Roberto Gonçalves:

O código Civil de 1916 apresentava, no art. 520, uma enumeração também supérflua dos meios pelos quais se perde a posse. Se esta é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se comporta em relação à coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a posse estará perdida. [10]

6. Ações possessórias

As ações possessórias destinam-se a manter o possuidor, quando turbado; reintegrado, quando esbulhado e protegido preventivamente, quando ameaçado. Portanto, ter-se-á a manutenção de posse, quando turbado; a reintegração de posse, quando esbulhado e o interdito proibitório, quando ameaçado.

Neste sentido ensinam Nelson Nery:

Cabimento da possessória. Cabe ação de manutenção de posse quando o possuidor tiver a sua posse turbada por outrem; a reintegração será a ação apropriada no caso de o possuidor haver sofrido esbulho na sua posse; o interdito proibitório poderá ser requerido quando houver fundado receio de que o possuidor seja molestado em sua posse. A turbação fica no meio termo entre o esbulho e a tão só ameaça, caracterizando-se pela prática de atos que justifiquem uma concreta ameaça à posse (Nelson Nery Jr. Interditos possessórios [RP 52/170]). [11]

Itaúna, 17 de março de 2017.

Notas:

1. PRATES, Manoel Martins Pacheco. Theoria elementar da posse. Escolas Profissionaes do Lyceu Coração de Jesus: São Paulo, 1926, pag. 17.

2. CASSETTARI, Christiano. Elementos de direito civil. Saraiva: São Paulo, 2011, pag. 301

3. CASSETTARI, Christiano. Elementos de direito civil. Editora Saraiva: São Paulo, 2011, pag. 301.

4. MONTEIRO, Washington de Barros, Direito das coisas. V. 3,37ª ed., Atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Editora Saraiva,2003, p. 28

5. FUIZA, César. Direito civil: curso completo.11ª ed., rev., at. e amp. Del Rey: Belo Horizonte, 2008, pag. 859.

6. CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais 2ª ed., rev., at. e amp., pag. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2014, pag. 44.

7. VENOSA, Sílvio de Salvo. Código civil interpretado. 2ª ed. Atlas S.A: São Paulo, 2011, pag. 1196.

8. LÔBO, Paulo. Coisas. 2ª ed. Saraiva: São Paulo, 2017, pag. 54.

9. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas.v. 5. Saraiva: São Paulo, 2016. p. 94

10. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas.v. 5. Saraiva: São Paulo, 2016. p. 121.

11. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016. 16ª ed., rev., at. e amp., pag. 1486.

Bibliografia

CASSETTARI, Christiano. Elementos de direito civil. Saraiva: São Paulo, 2011.

CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. 2ª ed., rev., at. e amp.Revista dos Tribunais: São Paulo, 2014.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 11ª ed., rev., at. e amp Del Rey: Belo Horizonte, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas. v. 5. Editora Saraiva: São Paulo, 2016.

LÔBO, Paulo. Coisas. 2ª ed. Saraiva: São Paulo, 2017, pag. 54.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16ª ed., rev., at. e amp. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016.

PRATES, Manoel Martins Pacheco. Theoria elementar da posse. Escolas Profissionaes do Lyceu Coração de Jesus: São Paulo, 1926.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Código civil interpretado.2ª ed. Editora Atlas S.A: São Paulo, 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros, Direito das coisas. V. 3, 37ª ed., Atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

* Arnaldo de Souza Ribeiro é Doutor pela UNIMES - Santos - SP. Mestre em Direito Privado pela UNIFRAN - Franca - SP. Especialista em Metodologia e a Didática do Ensino pelas Faculdades Claretianas - São José de Batatais - SP. Coordenador e professor do Curso de Direito da Universidade de Itaúna - UIT - Itaúna - MG. Professor convidado da Escola Fluminense de Psicanálise – ESFLUP - Nova Iguaçu - RJ. Diretor Financeiro e membro da Comissão de Direito Imobiliário da 34ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB - Itaúna - MG. Membro do Instituto Mineiro de Direito Processual - IMDP – Belo Horizonte, MG. Sócio efetivo da Associação Brasileira de Filosofia e Psicanálise – ABRAFP - Belo Horizonte – MG. Sócio Fundador e Secretário do Instituto Mineiro de Humanidades - IMH, Itaúna – MG. Sócio Benemérito da Academia Cordisburguense de Letras Guimarães Rosa - Cordisburgo – MG. Membro da Academia Itaunense de Letras – AILE, Itaúna – MG. Membro do Instituto do Direito de Língua Portuguesa – IDILP – Lisboa - Portugal. Advogado e conferencista. E-mail: professorarnaldodesouzaribeiro@hotmail.com