TUTELA PROVISÓRIA - Artigo 294, do Novo CPC.

A Tutela Antecipada anteriormente disciplinada no artigo 273, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei 8.952/94, dizia:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Com a reforma instituída pela Lei 13.105/2015, a matéria passou a constar do Livro V, sob a denominação de Tutela Provisória, que passa a ser disciplinada a partir do artigo 294, do Novo Código de Processo Civil.

Assim, conceitualmente temos que a tutela antecipada era uma faculdade do magistrado (pois o dispositivo dizia “o juiz poderá”) de adiantar no tempo, uma decisão que provavelmente tomará quando da decisão de mérito. A Tutela Antecipatória poderia ser concedida total ou parcialmente e deveria ser sempre solicitada pela parte, i. e., poderia ser pedida tanto pelo autor como pelo réu.

A decisão que concedia ou negava a antecipação da tutela tinha caráter interlocutório, atacada, portanto, por meio do Agravo, nos termos do artigo 522, do Codex Processual Civilista anterior, com redação que lhe destinou a Lei 11.187/05, que assim fora redigido:

Art. 522 - Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Para a concessão da tutela antecipada, o art. 273, "caput" e seus incisos I e II, do Código de Processo Civil anterior, exigiam que estivessem presentes a prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança das alegações e desde que houvesse "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu".

PAULO AFONSO BRUM VAZ, acerca do assunto, escreveu:

"À análise da verossimilhança, que corresponde a um juízo de probabilidade, calcado em cognição sumária, importam duas operações. Num primeiro momento, faz-se um juízo de probabilidade quanto à situação fática refletida na inicial. Positivo este juízo, porque os fatos aparentemente são verossímeis, impõe-se verificar se as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor são também plausíveis, vale dizer, se a tese jurídica contida na inicial é provida de relevância, tem respaldo na ordem jurídica. "Esta aparência verossímil deve apresentar-se de forma inequívoca, ou seja, revestida de contornos tais que permitam ao juiz um convencimento razoável. Deve-se lembrar, no entanto, que não se exige um convencimento pleno, pois a certeza é apanágio da verdade real (utópica), não de mera probabilidade. "A contradição entre as expressões prova inequívoca e verossimilhança (a prova inequívoca transmite muito mais do que a idéia de verossimilhança) é só aparente. Quis o legislador reforçar a necessidade de se contar com algo mais do que mera fumaça do bom direito, contraindicando o provimento antecipado quando a prova apresentada se revela equívoca. Verossimilhança e prova inequívoca são conceitos que se completam exatamente para sinalizar que a tutela somente pode ser antecipada na hipótese de juízo de máxima probabilidade, a quase certeza, mesmo que de caráter provisório, evidenciada por suporte fático revelador de razões irretorquíveis de convencimento judicial." (Manual da tutela antecipada - Doutrina e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 136/137).

Colhe-se, ainda, dos ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

"O art. 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz 'se convença da verossimilhança da alegação'. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor. "Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar. "O grau dessa probabilidade será apreciado pelo juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder. A exigência da prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar" (A reforma do código de processo civil. 2 ed., São Paulo: Malheiros, 1995. p. 143).

Em outras palavras, a prova inequívoca, para deferimento da tutela antecipatória, não se confundia com a prova irrefutável, segura e inarredável, mas apenas detinha expressiva credibilidade fática, suficiente para formar o convencimento do Juiz.

Oportuno citar importante lição do ilustre doutrinador ATHOS GUSMÃO CARNEIRO:

"A rigor, em si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido de absolutamente incontestável. Mesmo a escritura pública, lavrada por notário conceituado e revestida de todos os requisitos formais, é passível de ser impugnada. "[...] O juízo da verossimilhança repousa na forte convicção de que tanto a quaestiones facti como as quaestiones iuris induzem a que o autor, requerente da antecipação de tutela, merecerá a prestação jurisdicional a seu favor." (Da antecipação dos efeitos da tutela. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 23 e 28).

Assim, o requisito objetivo da tutela antecipada consubstanciado na prova inequívoca e verossimilhança das alegações da parte não requeriam a comprovação absoluta dos fatos que implicavam o direito buscado, mas tão somente que, dentro do juízo de cognição sumária, fosse apta a alicerçar a convicção do Magistrado acerca da probabilidade das alegações – Agravo de Instrumento nº 2011.046164-2, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

A Tutela antecipada poderia ser deferida tanto em primeiro grau, como também em sede recursal e visava, também, dar maior celeridade à entrega da prestação jurisdicional.

O advento da Lei 13.103/15 deu novos ares ao instituto, e, como já dito, passou a adotar a denominação de Tutela Provisória para, ao meu entender, ampliar os horizontes da antecipação de tutela, ampliando também as denominações conceituais próprias para tratar de tutela provisória de urgência, cautelar e antecipada, conforme artigo 294, que assim está expresso:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

No Parágrafo único do artigo 294 está previsto que a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental, i. e., antes da existência do processo principal ou durante o processamento do mesmo.

O pedido de tutela provisória feito em caráter incidental independe do pagamento de custas (artigo 295) e, uma vez deferida, conserva sua eficácia na pendência do processo, não impedindo que, se for o caso, venha a ser revogada ou modificada (artigo 296).

A tutela de urgência vem prevista no Título II, a partir do artigo 300, que diz:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

De fácil entendimento, o artigo 300 prevê a possibilidade de concessão da medida tutelar de urgência sempre que houver probabilidade de direito (verossimilhança) e perigo de dano ou risco (periculum in mora) ao resultado útil do processo quando de seu termo. Esta possibilidade não exclui a possibilidade de exigência de caução (§1º). Pode, ainda, ser deferida em caráter liminar ou após justificativa prévia (§2º). em havendo perigo de irreparabilidade dos efeitos da antecipação da tutela de urgência, esta não será concedida (§3º).

A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito, conforme previsão do artigo 301. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa (artigo 302 e seus incisos).

E, finalmente, no capítulo II, o novo CPC, trata Do Procedimento da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente, isto é, da tutela antecipada pedida antes da efetiva existência de um processo principal propriamente dito. Vejamos:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Se pararmos para analisar veremos clara semelhança com a Medida Cautelar. Porém, com esta não de confunde, eis que nesta a decisão assegura (protege) um direito que será definido no momento do julgamento de mérito, enquanto que na antecipação de tutela a decisão futura é antecipada no tempo, sendo, pois, pelo menos em tese, desnecessário, a presença dos requisitos ensejadores da proteção cautelar.

Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335. (§1º). Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito (§2º). O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais (§3º). Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final (§4º). O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo (§5º). E, caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito (§6º).

Não sendo interposto o respectivo recurso da decisão que concedeu a tutela antecipada nos termos do artigo 300, do CPC, esta tornar-se-á estável conforme previsão do artigo 304. A saber:

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

A Lei 13.105/2015 trouxe grandes avanços quanto a matéria de antecipação dos efeitos, no tempo e espaço, de futura sentença. Foi assertivo na nomenclatura utilizada, bem como na conceituação dos novos postulados referente à antecipação dos efeitos da tutela, trazendo consigo uma ampliação de horizontes para os operadores do direito, possibilitando uma entrega da prestação jurisdicional cada vez mais rápida e eficaz.