" O princípio Alterum Non Laedere e a Mediação "

"ALTERUM NON LAEDERE” E A MEDIAÇÃO

Therezinha do Menino Jesus Matos Henriques(*)

Resumo: Definição do princípio “Alterum non Laedere “ , definição de mediação , breve histórico da mediação. Demonstração da necessidade da preservação de princípios e valores na prática da mediação . A mediação na advocacia colaborativa . Princípio do alterum non leadere e o CPC.

Palavras-chave: princípio .alterum non leade.mediação .cpc

Abstract: Definition of the principle of alterum non eader, definition of mediation, brief history of mediation. Demonstration of the need for preservation of principles and values in the practice of mediation. Mediation in collaborative law. alterum principle of non leadere and CPC.

Keywords: principle .alterum non leadere.mediation .cpc

INTRODUÇÃO

Entendendo a mediação como uma possiblidade de transformação social, procurarei buscar na análise do principio do alterun non laedere, a razão maior da sua existência.

Analisando o principio como o direito que cada um escreve e não apenas aquele direito compilado e codificado.

Para tratarmos do tema, necessário se faz que se defina o termo alterum non laedere e a importancia da sua aplicação na mediação.

Após a definicação tanto do princípio alterum non laedere, quanto da mediação, passarei a percorrer o caminho no qual ambos se entrelaçam e mutuamente se fortalecem, dedicando estudo exclusivo da atuação da mediação e a aplicação deste principio.

Demonstrando, ao final, que a atuação dos operadores do direito sem a mediação, sempre terá o pressuposto de contrapor-se ou antepor-se a uma atitude do Estado Juiz e nunca de emparelhar com ele, na medida em que haverá sempre uma ação do Estado que irá restrigir ou atingir um direito pressupostamente imanente ao cidadão, gerando, assim, possibiidades de relações destrutivas.

Com reflexões do Mestre Luiz Maria Bandieri, Ronald Dworkin, Tânia Almeida, Ministro Luiz Fux , chegaremos à conclusão de que o movimento da mediação é um dos mais contemporâneos e inovadores dos movimentos pacíficos, atingindo não só a relação Estado – juiz e cidadão, mas também a relação de cidadão a cidadão, buscando a composição de uma espécie de “patwork”, no qual a contribuição dos operadores do direito passa a ser muito mais efetiva se a analisarmos quanto à sua colaboração para a construção de relações sociais mais propícias, seguras e construtivas, tratando o cidadão como ser tridimensional: corpo, espírito, mente.

Ao final, temos que a mediação como fonte de transformação social saudável que pode levar a uma socidade muito mais equilibrada, equânime, no resguardo de seus interesses genuínos, na busca do atendimento não da vontade de um grupo que se move em massa, mas da vontade de um grupo que reflete a sua verdadeira contribuição para dias melhores, com mais qualidade de vida, com vistas à Paz Social.

Sem se importar com a manutenção do status quo. Ao contrario: entendendo a paz social, como a busca por mudanças que possam traduzir em relações sociais construtivas e a efetiva interação entre os indivíduos.

Uma das nuances que se pretende demonstrar neste trabalho é que não é possível se pensar em mediação sem a flexibilização das regras legais adequando-as ao propósito do respeito mútuo de cada um dos envolvidos, na busca de resolução do conflito nos quais estão inseridos, passando pela resolução das questões e interesses, com bases em princípios éticos e morais, atrelados ao princípio do alterum non leadere.

Neste ponto, a mediação tem que passar, forçosamente, por esta questão: levar o indivíduo a colocar-se no lugar do outro e retroceder, paralisar ou analisar o seu comportamento, de forma a tentar não provocar dano a outrem, em futuro, ou reparando um dano causado, no passado.

Assim, através da mediação vislumbra-se a efetiva participação dos operadores do direito, na construção de um mundo melhor, com a diminuição do índice de conflitos interpessoais e sociais, fundados na coparticipação dos envolvidos,,sem o engessamento de poderes extrínsecos , mas sob o controle de normas de condutas próprias, com o resguardo de preceitos básicos de uma sociedade que busca atender anseios do indivíduo,na sua complexidade.

Este estudo pretende abordar e concluir o tema, em seu sentido axiológico e hermenêutico de forma a facilitar a conclusão quanto à importância da atual inserção deste princípio logo na parte geral do CPC , quando nos convida a sermos mais participativos e colaborativos na condução do processo judicial , deslocando a conduta judicante para a parceria com mediadores, conciliadores e árbitros .

1. ALTERUM NON LAEDERE, O PRINCIPIO:

“viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu"

"Os antigos romanos, que eram muito sábios e muito práticos, sintetizaram os grandes princípios legais em três axiomas, que o direito poderia ser reduzido como mínimo e ainda ser suficiente para cobrir todos os aspectos que devem ser regulados pelas regras: honeste vivere (viver honestamente), alterum non laedere e suum cuique tribuere (dê a cada um o que é seu ) , ou seja, não prejudicar a outrem . Para os romanos a partir desses princípios, em qualquer situação poderia saber como se comportar em relação aos outros. "

Os três preceitos da lei são definidos pela primeira vez por Ulpiano em sua Institutiones e, posteriormente, recolhido no Corpus iuris civilis (D. I, 1, 10, 1 e I, 1, 1, 3)

O objeto do primeiro princípio é fazer um bom homem; o objeto do segundo é fazer um bom cidadão, e o objeto do terceiro é fazer um bom juiz. O primeiro ensina como o homem deve ser ; o segundo o que deve ser para com os outros, e o terceiro, o que deve um juiz para aqueles que estão sob a sua jurisdição. O primeiro desses preceitos é limitado a uma pura honestidade, o que pode ser violada sem ferir ninguém, uma atitude pode ser praticada , ferindo o decoro , mas ser permitida socialmente , ferindo apenas o íntimo do homem "Non omne quod licet, honestum est". A segunda nos instrui a praticar qualquer ato , seja nas relações comerciais ou não , que não cause dano ou prejuízo a outra pessoa, seja ela qual for, em sua propriedade, sua reputação ou seu corpo ", sive em Bonis, sive na fama, sive in corpore " este conceito exclui toda a violência, toda a malícia e todas as fraudes e, geralmente, tudo o que se opõe a boa fé, sendo este princípio da boa fé perseguido por toda a legislação brasileira . O terceiro, finalmente, ensina ao responsável pela administração das regras de justiça, o princípio que deve sempre nortear o desempenho das suas funções

2- DEFINIÇÃO DE MEDIAÇÃO E A MEDIAÇÃO NO BRASIL

Na verdade, a mediação é uma das espécies do gênero: RESOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE DISPUTAS, sendo outras espécies: a conciliação, a arbitragem, negociação e mais recentemente: advocacia colaborativa.

Como o enfoque principal deste trabalho, é a mediação, as demais espécies não serão aqui tratadas.

Todavia, como as resoluções alternativas de disputas partem de um princípio único, principalmente ligado à questão da ética e da moral, parte deste estudo será facilmente aplicável às demais espécies.

A mediação, no Brasil, hoje inserida no CPC e em lei especial , foi resultado de um grande esforço de juristas e da sociedade , como um todo , pois , mesmo, antes da aprovação do CPC e da Lei de Mediação , esta vinha tomando fôlego com as iniciativas de juízes, notadamente do juiz André Gomma de Azevedo , que integra a comissão da Universidade de Brasília e do CNJ .

Em 2009, CNJ , com o apoio do Ministério da Justiça, no Brasil, editou o primeiro Manual de Mediação Judicial, tendo sido ministrados inúmeros cursos pelo próprio CNJ, tendo participado deste último ,em 2013, o que muito me honra e estimulou-me.

.“ A mediação busca o reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos, o que gera uma aproximação real das partes envolvidas no conflito e consequente humanização do conflito, decorrente dessa empatia. Tal corrente, iniciou-se em 1994 por Baruch Sush e Folger, costuma ser referida como transformada (ou mediação transformadora).

A experiência, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas, tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados às questões em debate e, principalmente, da qualidade dosprogramas de treinamento dos mediadores.

O sucesso da mediação, depende de alguns requisitoshoje, no Brasil, podemos apontar: 1- adequado planejamento do programa de autocomposição forense considerando a realidade fática da unidade da federação ou até mesmo da comunidade; 2- adequado treinamento dos mediadores; 3- adequada oportunidade para que as partes possam diretamente participar do processo.”

No Manual de Mediação, editado pelo CNJ, edição 2009, assim, se define mediação:“ um processo autocompositivo, segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira pessoa, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição. Trata-se de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceirosna qual se desenvolve processo composto por vários atos procedimentais pelo quais o terceiro imparcial facilita a negociação entre pessoas em conflito,habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos interesses e necessidades. “

Um dos pontos nodais da mediação é a identificação das questões, interesses e sentimentos, os quais são identificados mediante técnicas da escuta ativa, realização de resumos, procurando identificar, através de palavras, gestos e atitudes das partes, o que efetivamente pode-se buscar como se fosse o fio condutor da resolução daquele conflito.

Sendo a questão um ponto controvertido que não se relaciona com valores, personalidade ou crenças filosóficos ou religiosas das partes envolvidas, tem, portanto, cunho objetivo. Segundo Joseph Stulberg , trata-se de uma matéria prática ou ação que melhore, fruste, altere ou, de alguma forma, afete adversamente os interesses, objetivos ou necessidades de uma pessoa. Para ser negociável, as partes têm que ser capazes de resolver as questões com os recursos que possuem “.

O papel de mediador, na identificação das questõesé o de justamente conduzir aspartes a compreender que questões são estas, muita das vezes não identificada pelas mesmas comosendo a origem ou a finalidade do conflito.

Mais adiante, será abordada a questão dos conflitos, aspiral de conflitos, interesses e sentimentos de forma mais abrangente, relacionando-se aos princípios, notadamente quanto ao princípio“ alterum non leadere “, tendo em vista que tais questões poderão estar subjacente a um interesse manifesto, retirado da análise literal do discurso das partes.

Luiz María Bandieri, em seu libro La Medicación Tópica, assinala que “ El Mediador interviene como un tercero ajeno a las partes que las asiste y ayuda para que compangan del modo más satisfactorio para ambas. “

Sendo assim, na mediação, o papel do mediador é o de filtrar as informações sobre os sentimentos trazidos pelas partes e à luz de princípios norteadores da conduta lícita, moralmente aceita.

Identificar, por exemplo, diante de um pedido de reparação de danos, com compensação pecuniária, que a parte ficaria muito mais satisfeita se ela recebesse de quem provocou o dano, um pedido de desculpa, ou mesmo o simples reconhecimento de sua culpa, ou ainda, que passasse a respeitá-la, doravante.

Através da escuta ativa, quando as partes tem a oportunidade de expor os fatos, suas opiniões e os mediadores, através do resumo, repassam o que ouviram, passa a existir, aí,, a chance de que as partes sejam estimuladas a mudanças de percepções e atitudes, sem o jogo de pressão que se estabelece em uma audiencia judicial, principalmente pelo fato de que a mediação, além de imparcial, ela é confidencial, não podendo, os mediadores ser chamados a juízos, para prestar depoimentos ou esclarecimentos no tocante à mediação.

A mediação é dividida em sessões individuais e conjuntas, procurando o mediador organizar as questões suscitadas, estimulando as partes para o encontrodeuma solução que seja adequada para ambas.

Algumas ferramentas são utilizadas pelo mediador, tais como: 1-recontextualização (ou paráfrase) consistindo tal técnica no estímulo das partes a perceberam determinado contexto fático de forma mais positiva, possibilitando às partes extrair também uma solução mais positiva.2- audição de propostas implícitas: as partes envolvidas, muitas vezes por se encontrarem com os seus ânimos exaltados, têm dificuldade de se comunicar em uma linguagem neutra e eficiente, sob tal exaltação poderá estarsoluções para o conflito, descritos, não de uma forma positiva, mas de uma forma emocionada, mas o mediador atento poderá identificar estas propostas implícitas; 3- Afago (ou reforço positivo): consiste em uma resposta positiva do mediador a um comportamento positivo, estimulando-a a manter-se nesta postura positiva, facilitando, assim, o desenrolar da solução do conflito; 4- Silêncio: o mediador deve ter a capacidade de retirar do véu do silêncio, muitas respostas das partes, cujas respostas também poderão levar à solução do conflito; 5- Sessões privadas ou individuais: nestas sessões, a escuta ativa, a elaboração do resumo que possibilitará ao mediador, recontextualizar as questões com os interesses e os sentimentos, tendo ainda como objetivos: 1- para permitir a expressão de fortes sentimentos sem aumentar o conflito; 2- para eliminar a comunicação improdutiva; 3- para disponibilizar uma oportunidade para identificar e esclarecer questões; 4- como uma contramedida a fenônmenos psicológicos que impedem o alcance de acordos, tal como a reação desvalorizadora; 5- para realizar afagos; 6- para aplicar a técnica de inversão dos papéis; 7- para evitar o comprometimento prematuro com propostas ou soluções; 8- para explorar possível desiquilíbrio de poder: 9- para trabalhar com táticas e:ou habilidades de negociação das partes; 10-para disponibilizar um ambiente propício para o exame de alternativas e opções; 11-para quebrar um impasse; 12- para avaliar a durabilidade das propostas; 13-nas situações em que se perceber riscos à ocorrência de atos de violência.

Com estas linhas, acredito ter traçado o panorama da mediação e principalmente como vem formando-se no Brasil. Passo, agora, a discorrer sobre aimportância deste princípio na codificação e nos procedimentos judiciais e de que forma podemos analisar esta atuação, se efetiva leva-se em conta este princípio ou não.

3- PRINCÍPIOS, CODIFICAÇÃO E PROCEDIMENTOS JUDICIAIS

Não há como entrar no tema especifico, deitando argumentos em defesa da influência do princípio do alterum non laedere e a relação natural entre o princípio suum cuique tribuere(dar a cada um o que seu) sem analisarmos a atual circunstância da codificação e o seu reflexo na busca e na entrega da prestação jurisdicional.

Ao analisar a Constituição Federal, em seu artigo V, o qual elenca os direitos fundamentais, as regras do código civil, o código de defesa do consumidor, e o decorrente código de processo civil, no qual os procedimentos para o alcance dos direitos ínsitos nos primeiros, estão ali descritos, nos deparamos com excelente “prognósticos “, sim, afirmo ser prognósticos, porque, na prática, a situação não verifica-se, conforme codificada,. Todavia , há esperanças de que a situação realmente caminhe para a celeridade processual , com o novo CPC , pois , em várias situações o Presidente da Comissão de Juristas que elaboraram o anteprojeto do novo código , Ministrio do STF, Luiz Fux , estiveram atentos aos princípios constitucionais do acesso à justiça , tais como a celeridade processual : , “. ele analisou os obstáculos à celeridade,os quais atribuiu a três grandescausas: excesso de formalidades,expressivo volume de demandas e grande número de recursos .

Com fincas no código civil, podemos listar uma série de artigos que proclamam a igualdade, o preceito da indenização, quando alguém provocar dano a alguém,desde condutas antissociais de condôminos ou, ainda, no Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 12 e 14 b:” todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder, independentemente de culpa, pelos vícios ou defeitos do bem ou serviços fornecidos.”

O mesmo código também prevê a punição de condutas que venham a causar danos, desconfortos, insegurança e insatisfação aos usuários de produtos e serviços. A maioria destas condutas consideradas lesivas, portanto, imorais, culminam com a reparação pecuniária, quando não há condições de indenizar, ou seja, de se retornar ao stutus quo ante.

Quanto ao dever de indenizar o consumidor, temos vários exemplos de condutas ilícitas praticadas por pequenas ou grandes empresas, as quais, com base nas falhas da prestação jurisdicional, utilizam-se de artifícios para anunciar produtos ou serviços dissones da realidade, o que nos leva à Teoria da Aparência,desenvolvida Guilherme Magalhães no livro Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet, do, pág. 31,quando esclarece:“ Na linguagem comum, invocada por Rodolfo Sacco, costuma-se dizer que a aparência de um fato de distingue do fato real quando a partir do conjunto de informações disponíveis, possa ser inferida a subsistência deste, mas ao mesmo tempo, caso se recorra a todos os meios de verificação, fique evidenciado qualtal fato inexiste.

Angelo Falzea identifica a aparência com o aparecimento do irreal como real, quando um fenômeno, por si mesmo, gera um outro fenômeno, fazendo-o parecer real, embora seja na verdade, irreal. “.

Muito comum, também em várias ações é o julgamento com improcedência do pedido de reparação por dano,quando o banco desconta do salário do seu correntista, valor aleatório, considerado mínimo pelo banco, mas que poderá causar desajuste na vida do cidadão menos afortunado.

Tive dois casos com o mesmo banco, com clientes com condições econômicas diferentes. O primeiro foi julgado pelo judiciário, tendo o banco descontado do meu cliente, o valor de R$ 17,89. O magistrado entendeu tratar-se de mero aborrecimento, julgando improcedente o pedido de reparação, determinando, apenas, a devolução em dobro, do valor descontado. Este cliente, que percebe mensalmente em torno deR$ 800,00, com este desconto não conseguiu pagar as sua conta de luz do mês e teve o fornecimento de energia cortado; o outro, correntista do banco, com bons recursos e uma boa movimentação bancária, tendo sido descontado o valor de R$ 14,36, foi indenizado pelo banco do valor descontado mais R$ 1.000,00, a título de reparação que o próprio banco entendeu ter provocado.

Ou seja, no segundo caso, tão logo o departamento jurídico do banco recebeu a cópia da petição inicial, acorreu aos nossos escritórios para formalizar acordo antes da audiência, ou seja, que princípio moveu ambas as atitudes ? Oprincípio de que é imoral causar dano e que é necessário cessar esta imoralidade, ou princípio do engessamento da codificação ?

Ou seja, tem –se que o sistema que vigia até então baseava-se no jogo do “ganha – perde”, acirrando, ainda mais, as disputas, o que podemos chamar de condutas destrutivas.

Neste jogo do ganha – perde, inúmeras empresas, grandes ou pequenas, optam por onerar os seus produtos e serviços para atender os pagamentos pela responsabilização por dano ao consumidor, do que efetivamente mudar a sua conduta.

A preocupação da comissão da Reforma do CPC esteve voltada para este tema :

“ Outras novidades citadas pelo ministro Luiz Fux é a possibilidade de serem encontradas formas de determinadas questões judiciais tentarem ser resolvidas antes, no âmbito administrativo, podendo ser submetidas depois ao Judiciário no caso de alguma litigiosidade o que chamou de desjudiscialização.

O Brasil consagrava uma litigiosidade desenfreada impedindo que os tribunais pudessem se desincumbir da sua prestação de justiça num prazo razoável — disse. “

A legislação que norteia as responsabilidades familiares, na relação homem e mulher, além de não espelhar a realidade da qualificação por gêneros, uma vez que hoje temos os casamentos homoafetivos , em boa parte do mundo, não garantem a perfeita harmonia da família, bem como não garante que os membros irão respeitar-se e quando buscam nos códigos civis (direito de família) não encontram qualquer roteiro que desperte no cidadão o estímulo para uma conduta construtiva.

Ao contrário, nos deparamos com relações destrutivas: prisão do pai que não paga pensão, afastamento do marido da esposa e filhos, perdimento de bens, reparação pecuniária por danos sofridos pelo cônjuge ou filhos, desrespeitos a casais homossexuais, não garantindo, assim,a supremacía da individualidade de cada um.

Ainda no tocante á alienação parental, nos deparamos com a reparação pecuniária, com imensas quantias, sem que se restabeleça a relação parental.Ao contrário, afasta-se cada vez mais a possibilidade de manter-se tal relação, a uma pelo desgaste ocorrido no trâmite da ação judicial e a duas pela sensação de perda que o “ perdedor “ passa a sentir, deflagrando, desta feita, não mais o descaso, mas,uma espécie de ódio, seguido de um projeto de vingança contra o “ vencedor “, muitas vezes, o próprio filho ou filha, pai ou mãe , carregando consigo todo um sistema familiar formado no ódio .

Apesar do tema não ser direito penal, temos ainda, ao fundo das reparações penais, não a segregação do indivíduo não afeito ao cumprimento das regras sociais, mas a vingança social, quando vemos, em inúmeros países, prisioneiros em condições sub humanas, como é o caso do Brasil, muitos com o perdimento da sua liberdade sem o atendimento ao devido processo legal, condição imposta por sua precária condição econômica ou pela cor da sua pele, ao ponto dos Tribunais passaram a admitir como “crime de bagatela “, concedendo a liberdade ``aquele indivíduo que cometeu pequenos delitos, mas isso depois que a conduta destrutiva já haver-se implementado, ou seja, o indivíduo permaneceu preso até o seu julgamento.

Portanto, aos borbotões soerguem para satisfazer a inúmeras teorias e tendências, códigos, leis, pareceres, atos normativos, jurisprudências, doutrinas jurídicas, etc. que permeiam o mundo estanque da codificação que vê o indivíduo por uma perquena fresta, chamada: ORDEM SOCIAL.

Por exemplo, não há como afirmar que no Brasil não tem pena de morte, se os policiais inva, dem as favelas, desferem tiros contra os traficantes de drogas, tirando-lhes a vida e vice-versa: os traficantes amonoam-se nas favelas e desferem tiros contra policiais , tirando-lhes a vida ..

Será este o único meio para a não proliferção das drogas ? matandopessoas ? E o usuario ? Se não houvesse demanda, existiriam os traficantes ?.

Daí nasce a importância de se relacionar princípios às condutas. O julgamento da conduta no âmbito desta codificação, dentro de um viés axiológico concebido em análises mais amplas, conduze-nos à uma única certeza: os julgamentos e as soluções judiciais atuais em muito pouco contribuem para a paz social.

Na cerimônia em que sancionou o novo CPC , o Ministro Luis Fux salientou a importância da participação popular na elaboração deste código : “ Quanto à comissão, o ministro observou que foram realizadas quase 100 audiências públicas e recebidos mais de 80 mil e-mails. “A comissão foi voltada para a sociedade brasileira, a sociedade falou e foi ouvida”, disse o ministro, ao acrescentar que 80% das sugestões foram acolhidas. “O CPC é um código da sociedade e contemplamos todas as suas justas e plausíveis reivindicações”, completou.”

Ronald Dworkin , em seu recente livro, A RAPOSA E O PORCO ESPINHO, Justiça e Valor, assevera com a propriedade e varguardismo que lhe é peculiar:

“Distingo uma concepção majoritarista ou estatística daquilo que chamo de concepção coparticipativa. (...) numa comunidade verdadeiramente democrática, cada cidadão é um parceiro em igualdade de condições, o que vai muito além do fato de seu voto valer o mesmo que os outros. Significa que ele tem a mesma voz e igual interesse nos resultados. De acordo com essa concepção, que defendo, a democracia exige a proteção daqueles mesmos direitos individuais à justiça e à liberdade que, segundo às vezes se diz, a própria democracia ameaça.“ (grifos nossos)

Com estas palavras, o autor quer demonstrar, a importância dos valores e da integração da sociedade, como um todo e com muito otimismo recebemos em nosso ordenamento jurídico um código que prestigiou a pariticipação e que privilegia os métodos alternativos da solução de conflitos : seja a mediação , seja a conciliação .

A norma positiva, posta em abstrato para a sua consequente aplicação, não rege-se por si só e cai no abismo da ineficácia prática, quando os atores da sociedade não consagram e não refletem sobre que valores deram vida àquelas normas .

Por óbvio, que a mediação não tem a varinha de condão, com capacidade para resolver todos os conflitos, mas é capaz de ajudar a transformar a sociedade, fazendo com que os indivíduos vejam a sua alma pelo espelho do bem, como bem argumenta o mestre Luiz Maria Bandiere , quando descreve a mediação, como modelo transformativo:

“ En el modelo transformativo de Folger Y Busch se pone el acento sobre el aspecto relacional de las partes involucradas en un conflito. El conflicto no es jibarizado a problema resoluble. Se lo ve como una oportunidad “ para el crecimiento y la transformación humanas “. Esta transformación, que da nombre al enfoque, se procura a través del desarrollo de dos “dimensiones críticas del desarrollo humano: el empoerment y el reconocimiento (recognition). “

Há, como vemos, em todos os tempos, pessoas e lugares e sempre haverão situações para as quais as prestações jurisdicionais não serão capazes de atender, de se estabelecer uma solução para um determinado conflito, sem a coparticipação do envolvido, sem o seu crescimento, sem o seu empoderamento, uma vez que, segundo o Mestre Luis Maria Bandieri, o empoderamento supõe a capacidade do indivíduo em enfrentar e lutar para a solução de seus próprios conflitos, sem a ncessidade de transferencia deste poder a terceiros.

Por inúmeras vezes, há pedido de assistência médica dirigida ao judiciário em que o paciente falece antes do deferimento deste pedido. Porque isso ocorre ? Respondo que, na maioria das vezes, ocorre por conta, não só da atuação do juiz, mas, pela demora na elaboração do ofício que deve ser encaminhado ao hospital, com a decisão judicial, ou seja, pela inoperancia do modus operandi da“ máquina judicial”.

Por fim, acredito que tenha restado demonstrado que os princípios, fundados em valores democráticos deveriam ser a base das decisões e dos procedimentos judiciais, aliado à coparticipação dos envolvidos nos conflitos.

Soluções poderão ser encontradas com procedimentos alternativos de resolução de conflitos, notadamente, a mediação judicial, cujos argumentos para tanto, passo a discorrer, analisando sobre o prisma do princípio do alterum non leaderem, na expectativa de que com a implementação e o avanço da mediação, será possível a entrega a cada um o que é seu, no sentido de que cada pessoa passa a ser corresponsável pela solução do conflito.

Além do efeito pedagógico, onde se busca a formação dos cidadãos que passam a centrar suas condutas sociais em valores reais, em princípios morais e éticos, na construção de uma sociedade mais justa e feliz.

Tem uma história da qual gosto muito que é a definicação do céu e inferno:

“ Deus, numa atitude incomum, convidou um Pastor e um Padre para conhecer o céu e o inferno. Ao abrirem a porta do inferno, viram centenas de pessoas sentadas à volta de uma mesa enorme. No centro da mesa, viam-se os manjares mais requintados que qualquer pessoa poderia imaginar e, embora todos tivessem uma colher para chegar ao prato central, estavam mortos de fome! O problema era que as colheres tinham o dobro do comprimento dos seus braços e estavam presas às suas mãos. Assim, todos podiam servir-se, mas ninguém conseguia levar a comida à boca. A situação era deveras desesperada e ouviam-se gritos de dor e sofrimento.

Entraram numa sala idêntica à primeira, onde se depararam com o mesmo cenário; as pessoas em volta e, para surpresa dos dois, as mesmas colheres de cabo comprido, que alcançavam o prato central, mas não podiam alcançar a boca. Mas a grande diferença é que todos estavam saciados. O pastor e o padre se questionaram? - Eu não compreendo - disse o padre- por que aqui as pessoas estão felizes, enquanto na outra sala morrem de aflição, se é tudo igual, inclusive as colheres com cabos compridos? - Sim, como isso é possível? - completou o pastor. Deus sorriu e respondeu:- Ainda não compreenderam? Aqui, no céu, ninguém morre de fome, porque os meus servos aprenderam a dar comida uns aos outros. “

Por natural que não se pretende chocar o mundo com a supremacia da ideia de que a mediação judicial ou extrajudicial é a lâmpada de Aladim, não, mas com toda certeza, a mediação é o início de um caminho novo que desponta-se como muito promissor, a depender dos valores que a sociedade pretende seguir

Retornando e finalizando este tema, com RONALD DWORKIN:

“ no Século XVII, Thomas Hobbes defendeu a ideia de que a moral convencional promove o interesse próprio de todos – entendido do jeito novo e não normativo, como satisfação dos desejos –entendido do jeito novo e não normativo, como satisfação dos desejos -, e seus seguidores atuais usaram as técnicas da teoria dos jogos para refinar e defender a mesma teseA proposta dele une a moral à ética, mas o faz para o descrédito de ambas. Toma como fundamental a visão da ética como desejo e entende que a única função da moralé servir a seus desejos. O ideal grego era muito diferente: pressupunha que viver bem é muito mais do que ter todos os seus desejos satisfeitos, e que viver moralmente significa ter uma consideração genuína, e não somente instrumental, pela vida dos outros. A moderna filosofia moral parece ter abandonado esse ideal de integridade ética e moral.”

4- PRINCÍPIO ALTERUM NON LAEDERE E A MEDIAÇÃO

O principio Alterum Non Laedere guarda uma perfeita relação com a Mediação, por tratar-se de um procedimento que vem demonstrando uma melhor alternativa de apaziguamento e transformação social e como o melhor caminho na busca de valores, que têm por base, a ética e a moral, principalmente pelo fato de que a mediação olha o conflito como fatos naturais e inerentes à natureza humana.

Dentro desta conceituação de conflitos, situa-se a conceituação de processos construtivos e destrutivos, “ que segundo o mexicano Zamorra e Castillo sustentava que o processo rende, com frequência, muito menos do que deveria – em “ função dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possível o abandonem.” Cabe ressaltar a esses“ defeitos procedimentais “ o fato de que, em muitos casos, o processo judicial aborda o conflito como se fosse um fenômeno jurídico e, ao tratar exclusivamente daqueles interesses juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito que são possivelmente tão importantes quanto ou até mais relevantes do que aqueles juridicamente tutelados.

Quanto a estes aspectos relevantes do conflito, Morthon Deustsh, em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes apresentou importante classificação de processos de resolução de disputas, ao indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch, um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento de uma relação social preexistente à disputa em razão da forma, pela qual é conduzida. Em processos destrutivos há a tendência de o conflito se expandir ou tornar-se mais acentuado no desenvolvimento da relação processual. Como resultado, tal conflito frequentemente torna-se “ independente de suas causas iniciais “, assumindo feições competitivas nas quais cada parte busca “ vencer “ a disputa e decorre da percepção, muitas vezes errôneas, de que os interesses das partes não podem coexistir.” ““ por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch, seriam aqueles em razão dos quais, as partes concluiriam a relação processual com um fortalecimento da relação social preexistente à disputa. Para esse professor, processo construtivo, caracterizam-se: 1- pela capacidade de estimular as partes a desenvolver soluções criativas que permitam a compatibilização de interesses aparentemente contrapostos; 2- pela capacidade da parte ou do condutor do processo (v.g. magistrado ou mediador) a motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa; 3- pelo desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais empasses e 4- pela disposição das partes ou do condutor do processo a abordar, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação social das partes. “

Diante de tais análises, cala-nos fundo a questão do desenvolvimento da ética e da moral com a intensificação de mecanismos de resolução de disputas que consagrem princípios ínsitos na mediação ,parabenizando os juristas , capitaneados pelo ilustre Ministro Luis Fux , quando inseriram em vários procedimentos a iniciativa da mediação .

Diante de uma mediação, cercada de todas as devidas técnicas e profissionais capacitados, é possível, através do empoderamento, levar as partes a compreender o verdadeiro motivo do conflito e não simplesmente buscar a subsunção de uma situação fática a uma fria norma pré-estabelecida.

Através de mecanismos e procedimentos, que atendam ao devido processo legal tais como: sessões individuais; elaboração de resumos, escuta ativa; perguntas dirigidas, de forma circular ou direta; é possível desenvolver a pedagogia do bem comum, sem prejudicar o interesse próprio.

Através da mediação não se persegue o altruísmo, mas, ao contrário, é dar a “César o que é de César “, mas tudo dentro de uma escalada de conhecimentos que pode-se agregar à vida dos indivíduos que encontram-se em uma disputa, construindo uma relação social inovadora, com ênfase no princípio de que não há vencedor e perdedor, mas no princípio de que causar dano é imoral.

Assim, através da mediação vislumbra-se que uma atitude que gerou um conflito pode não ter sido danosa ou imoral, mas apenas não compreendida. Por exemplo, uma pessoa que alega ter sido enganada pelo comerciante e em razão disso, requer uma reparação pelo dano que sofreu, pode estar equivocada ou tentando simplesmente auferir alguma vantagem por algum equívoco do comerciante. Quando demonstrado que o equivoco não ocorreu de forma dolosa, ambos sairão deste conflito, com uma relação comercial mais sólida, continuando com as suas vidas, sem que ninguém houvesse causado nenhum dano,recebendo, cada um, aquilo que efetivamente lhe pertencia.

Note-se que não utilizamos a expressão entrega e sim o verbo “recebendo “, porque na mediação não há a figura de alguém que retira de um para dar para o outro, mas há sim, uma construção de confiança, o estabelecimento do rapport, através do estímulo à recontextualização da disputa como um fenômeno natural, possível de resolução.

CONCLUSÃO

Sem a pretensão de supor que a mediação é a solução definitiva para a resolução de disputas, a entendemos como portas que se abrem para um longo caminho na construção de uma sociedade na busca efetiva da felicidade, entendendo tal felicidade como no dizer de Sócrates e Platão:o viver bem, o conhecer-te a si mesmo, contextualizando, cada vez mais, a interdisciplinaridade na resolução de conflitos, sejam técnicas, sociológicas, psicológicas, jurídicas ou filosóficas, a fim de que, através desta coesão de disciplinas, as disputas entre indivíduos; entre indivíduos e Estado; entre Estados e entre países, transformem-se em meios construtivos para uma sociedade mais justa.

Olvidando que estas disputas não sejam aplicados os mecanismos dos super-heróis, que para defender uma folha que cai, derrubam toda uma floresta.

Em muitos casos, aquela era a hora da caída da folha que irá percorrer o seu ciclo vital e seguir com a sua missão de adubar a terra para que a floresta cada vez mais soerga de forma mais exuberante.

Necessário se faz entender que o ciclo vital é imanente, intrínseco da natureza “impermanente” do ser e que as mudanças sempre ocorrerão e as resistências também, mas importante que a sociedade, como um todo, perceba, através de suas lideranças, a necessidadede desenvolver em seus cidadãos a sua autonomía da vontade.

Vital, portanto, haver sempre a mediação do ponto e contra ponto, da mudança e do conservadorismo, da retaguarda e da vanguarda- e, para que isso ocorra de forma natural, necessário se faz flexibilizar a rigidez das normas, nem sempre justas, nem sempre morais ou culturamente aceitáveis, as quais poderão povoar para sempre o universo do dever ser, mas principalmente a aquiescência dos aplicadores do direito, com a aplicação da verdadeira justiça, a de considerar a especial natureza do ser humano, em toda a sua complexidade, deixando esvair-se no vazio, a disputa de poder, fundando-se as atitudes em princípios tão antigos, mas tão salutares, quanto o princípio do alterum non leadere.

Ao meu sentir, a mediação auxilia os envolvidos em um conflito no reconhecimento das verdadeiras questões e por isso tem a condição de levá-los ao reconhecimento de que não provocar dano a alguém, é um ideal a ser perseguido quando se busca a Justiça: é o encontro do justo concreto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Almeida, Tania, Caixa de Ferramentas em Mediação aportes práticos e teóricos, São Paulo, Dash Editora, 2014.

Bandieri, Luis Maria, La Mediación Tópica, Buenos Aires, Universitas, 2007.

Baruch, Bush, Baruch y,P.A y Folger, J.P., La Promesa de Mediación, Buenos Aires, Ediciones Granica S.A., 2008.

Dworkin, Ronald, A Raposa e o Porco Espinho – Justiça e Valor, São Paulo, Editora WMF Martins Fontes, 2014.

Gomma de Azevedo, André (org.) Manual de Mediação Judicial, Brasília, DF, Seretaria de Reforma do Judiciário, 2009.

M.A. De Martini, Siro “ Raices ideológicas de la perspectiva de género “, en Prudentia Iuris, n. 75,Buenos Aires, 2013.

Magalhães Martins, Guilherme, Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet, Rio de Janeiro, Editora Revista dos Tribunais, 2012.

Tesler H., Pauline Y Thompson, Peggy, Collaborative Divorce, Nova York, Karper, 2007.

www.tj.rj.gov.br

www.unt.edu.ar/

www.cadri.org/la-justicia-en-ulpiano/

www.camara.leg.br/

www.planalto.gov.br/legislação

stj.jus.brasil.com.br

www.stf.jus.br

www12.senado.leg.br

www.stf.jus.br