O conceito do princípio da isonomia do direito processual civil brasileiro

O artigo trata da isonomia elucidando a importante função do Ministério Público de custus legis, o significado de contestação e da Fazenda Pública.

Gisele Leite

Todos são iguais perante a lei pontifica o art. 5o., I da CF/88, os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Desta forma, o art. 125, I do CPC manifesta a recepção integral da regra constitucional.

Compete ao juiz, como diretor do processo assegurar às partes, tratamento isonômico (art. 5o ,caput,CF). Trata-se de igualdade real substancial, significando que o juiz deverá tratar igualmente os iguais e, desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades, assevera Nelson Nery Junior.

Historicamente, o conteúdo dessas garantias constitucionais corresponde ao da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão votada pela Assembléia Nacional francesa, em 26 de agosto de 1789, que, embora inspirada nos precedentes norte-americanos( tais como o Bill of rights), revestiu-se de uma substância própria e original.

A chamada constitucionalização do processo, é outrossim, de ser observada, ou seja, a inserção de normas cosntitucionais em assuntos que outrora eram típicos e exclusivos da regulamentação infraconstitucional.

A decisum pelo Estado de Direito forçosamente implica, outrossim, na igualdade formal perante a lei, como conseqüência da constitucionalização do princípio do contraditório(art. 5o., LV) do processo civil que traduz a igualdade das partes perante um juiz ou de uma justiça imparcial.

Tal igualdade exige um procedimento em que garantam chances iguais, às partes e não mera possibilidade de tratamento igual, significando a possibilidade do acesso à Justiça mesmo aos que comprovem insuficiência de recursos.

Com razão, Humberto Theodoro Junior afirma que o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso da processo. Não há privilégios, de qualquer sorte.

Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o princípio de isonomia e do contraditório são absolutos, e devem ser observados, sob pena de nulidade do processo.

A eles se submetem não só as partes, como também o juiz que deverá respeitá-los mesmo naquelas hipóteses, em que se procede ao exame e deliberação de ofício sobre certas questões que envolvam matéria de ordem pública.

Aliás, o art. 16 do Código de Processo Civil francês consagra que mesmo enfrentando questões examináveis de ofício, tem o juiz o dever de previamente ensejar às partes oportunidade para produzirem alegações sobre seus motivos de direito, ou seja, a contradição deve anteceder a jurisdição(Gerard Counu et Jean Foyer, Procédure Civile, Paris, Presses Universitaires de France, Paris, 1996, no. 103).

Três importantes conseqüências são decorrentes desses princípios: a) a sentença só afeta as pessoas que fazem parte do processo, ou a seus sucessores; b) só há relação processual completa, após a regular citação do demandado; c) toda decisão é proferida depois de ouvidas ambas as partes.

O princípio do contraditório não só dá chance à parte contrária a fazer alegações como também a produzir provas. Quem nega o cumprimento de tal preceito incorre assim fatalmente em cerceamento de defesa. Ocorre, por exemplo, quando se assegura a audiência da parte adversária, mas não lhe faculta, a contraprova.

Nenhum processo ou procedimento pode ser disciplinado sem assegurar às partes a regra de isonomia no exercício das faculdades processuais, mas isto não implica em supremacia dos princípios de isonomia e do contraditório sobre os demais princípios. Daí, ser inconstitucional a possibilidade da realização do interrogatório on-line.

Tanto assim que o devido processo legal por ser a síntese geral da principiologia da tutela jurisdicional, exige que o contraditório, Às vezes tenha que ceder momentaneamente a medidas indispensáveis à eficácia e a efetividade da garantia ao processo justo.

É o que ocorre no caso das medidas liminares(cautelares ou antecipatórias). Tal situação clama por imediata proteção dos interesses da parte, e restaria frustrada a garantia de acesso à tutela jurisdicional.

As liminares cabíveis somente excepcionalmente, de verdadeira urgência não representam a supressão definitiva e completa do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Tão logo cumprida a medida urgencial, haverá de ser propiciada à parte contrária a possibilidade de defender-se e de rever e, se for o caso de reverter ou cassar a providência liminar concedida.

Protela-se momentaneamente o exercício do contraditório, pois a sentença definitiva só será prolatada após completo exercício do contraditório e da ampla defesa, por ambos os litigantes, o que plenifica a igualdade de ambos perante a lei.

O art. 4 º , I do CDC(Lei 8.078/90) reconhece o consumidor como a parte mais fraca(hipossuficiente) na relação de consumo, desta forma, para se estabelecer a isonomia entre consumidor e fornecedor, é necessário que sejam adotados mecanismos como o da inversão do ônus da prova, estatuído expressamente no art. 6 º, VIII do CDC, como direito básico do consumidor. Pois de outra forma, seria negar-lhe o acesso à Justiça.

Tal artigo corresponde a medida de tratar desigualmente os desiguais, sendo tal desigualdade reconhecida pela própria lei.

A nova redação do art. 188 CPC dada pelo art. 5o. da Medida Provisória 1774-21, publicada em 14/01/1999 institui que o Ministério Público, a União, os Estados e o Distrito Federal e ainda os Municípios assim como as autarquias e fundações gozam de prazo em dobro para recorrer e ajuizar ação rescisória e em quádruplo para contestar.

A incidência da norma prevista do art. 188 CPC em todos os processos e procedimentos salvo no procedimento sumário, e em todos graus de jurisdição, inclusive tribunais superiores.

À primeira vista tais prerrogativas processuais concedidas à Fazenda Pública e ao MP parece significar uma afronta ao princípio constitucional de isonomia.

Todavia, só aparentemente, pois a busca da igualdade real e não meramente formal prevalece mesmo diante do grande volume de processos que são apresentados à tais órgãos beneficiados e que se fossem submetidos aos mesmos prazos comuns, já estariam fadados a ineficácia do cumprimento de suas atribuições primaciais.

A busca da referida igualdade no plano processual civil é o fundamento basilar da mais recente corrente político-jusfilosófica chamada no Brasil de justiça alternativa e adotada com grande prestígio no Rio Grande do Sul, que enxerga na igualdade substancial o meio hábil para buscar a segurança e a justiça, o processo deve atingir o justo).

Enquanto o advogado pode livremente selecionar as causas que irá patrocinar, conhecendo integralmente, todos os processos em que estão atuando, o Ministério Público não goza desse arbítrio, terá que forçosamente funcionar em todas as causas que lhe estiverem afetas.

Para obviar todos esses inconvenientes óbices, a lei então concede para a Fazenda Pública e ao MP, o benefício do prazo em quádruplo para responder sem caracterizar ofensa ao princípio constitucional de igualdade das partes e, sim constituir a efetivação do princípio que como medida de eqüidade trata as partes desiguais desigualmente, atuando em favor da igualdade substancial.

O mesmo não se pode sobre o inciso I do art. 188 do CPC que aumenta o prazo para ajuizamento de ação rescisória de dois (2) para 4 (quatro) anos(art.495 CPC).

Daí ser correta a decisão do plenário do STF (ADIn 1753-21) ao suspender a vigência do art 4 0. das Medidas Provisórias 1632 e 1658. Reeditada a medida provisória, agora sob outra numeração(1798-5) não se repetiu a inconstitucionalidade.

A concessão de benefícios de prazo processual é de longa tradição do direito brasileiro(art. 2o. da Lei 1109/ 1830 que revogou a disposição do Livro III, § IX, n.12, das Ordenações Filipinas, que obrigava o juiz a conceder ao réu preso mais de 60 dias para preparar a sua defesa, além do prazo concedido pelas leis gerais.

A primazia quanto a concessão do benefício de prazo a Fazenda Pública Estadual coube do CPC de Minas Gerais art. 147,§ único , repetindo o código de processo federal( o CPC de 1939 art. 32).

Já o Código Português relativo ao MP o art. 486, 3 º CPC concede-lhe o prazo até seis(6) meses para contestar, devendo demonstrar a necessidade desse benefício.

O art. 209 do CPC da Costa Rica deixa a critério do juiz a determinação do prazo para a contestação que deverá ser fixado entre quinze e trinta dias.

O art. 338 do CPC federal argentino atribui o quádruplo para contestar, beneficiando apenas a Fazenda Nacional.

A substância do princípio da isonomia se encontra exatamente em tratar igualmente, os iguais e desigualmente os desiguais, e , nisto à vista do leigo para uma distorção ou traição do que venha ser igualdade.

Os direitos defendidos pela Fazenda Pública são inquestionavelmente direitos públicos, sendo, portanto, metaindividuais.

O mesmo ocorre com o Ministério Público que defende no processo os interesses públicos, sociais e individuais indisponíveis (art. 127 do CF e arts. 81 e 82 do CPC).

Com relação ao direito anterior, onde o princípio já vinha adotado(art. 153, § 1o., CF de 1969), a doutrina dominante se posicionava no sentido de não haver ofensa ao mandamento constitucional da igualdade conceder-se a prerrogativa(e não privilégio) de prazos maiores ao MP e a Fazenda Pública no processo civil.

A Lei 7.871/89 acrescentou § 5 º ao art. 5o., a Lei 1.060/50 concedendo ao defensor público, ou quem exerça cargo equivalente, o prazo em dobro para praticar atos processuais e a prerrogativa de ser intimado pessoalmente de todos os atos processuais.

Irrelevante a condição economia ou processual da parte assistida pelo Defensor Público.

No entanto, há entendimento no STF no sentido de restringir a aplicação do art. 5o., § 5o. da Lei 1.060/50 apenas às instâncias ordinárias, não se aplicando ao recurso especial e ao extraordinário.

Nelson Nery Junior entende de forma diversa e contrária, e o prazo se aplicaria também porque não há, nem na Lei 8.038/90 nem no CPC, art. 541 nenhum dispositivo em sentido contrário.

Ademais, a lei específica, a lei da Defensoria Pública(LC 80/94) art. 111 dispõe expressamente que atuará a defensoria estadual junto aos tribunais superiores.

Quanto a intimação do defensor público, mesmo que se trate de ato misto(material e processual), não há como não aplicar o prazo em dobro.

O termo parte na norma do art. 188 CPC entende-se que é parte contestante ou parte recorrente. O benefício será incidente toda vez que a Fazenda Pública e ao MP seja autor, réu ou interveniente como terceiro qualificado ou prejudicado(art.499CPC).

É aplicável o art. 188 CPC em todas as modalidades de resposta do réu, inclusive quanto à impugnação dos embargos do devedor) que é uma espécie de contestatio à pretensão deduzida nos embargos).

Na execução fiscal( art. 17 da Lei de Execução Fiscal, a Lei 6.830/80) concede o prazo de trinta dias de modo exclusivo à Fazenda Pública, e essa norma específica derroga a geral e o art. 188 do CPC não se aplica(Theotônio Negrão, CPC e legislação processual em vigor, 31 ª edição, 2000).

Na execução contra a Fazenda Pública, o código estabelece o prazo especial de dez dias para oposição dos embargos(art. 730 CPC) o que faz com que a regra especial prevaleça sobre a geral, não incidindo o art. 188CPC. Prazo alterado para trinta dias pela MP 1984-20/2000 que acrescenta o art. 1o. –B À Lei 9.494/97.

A fazenda e MP como autores poderão ajuizar a ação declaratória incidental no prazo singelo de 10(dez) dias, conforme o art. 325 do CPC.

A Lei 8.952/94 alterou a redação do CPC(art. 272) estabelecendo que o procedimento comum se divide em ordinário e sumário. Mais tarde, a Lei 9.245/95 alterou o procedimento sumário, ou seja, alterou os arts. 275 a 281 do CPC.

A resposta do réu no procedimento deve ser apresentada no AIJ. A citação deverá ocorrer dentro de prazo não inferior a dez dias da data audiência(CPC art. 277, caput) de maneira a permitir ao réu, a adequada defesa em face da pretensão do autor.

Para o litigante comum, o prazo de resposta é de 10(dez) dias, já para a Fazenda Pública e o MP como réus em ações do procedimento sumário não poderá ser realizada em prazo inferior a 20 dias(o dobro do prazo para litigante comum) contidos da citação (art. 277, caput do CPC). Também neste caso, não se aplica o art. 188 do CPC posto que prevalece a disposição do art. 277 CPC.

Fazenda Pública significa erário como órgão instituído e arrecador de impostos,o Estado em juízo litigando genericamente sobre os aspectos patrimoniais.

Já se afirmou que o termo pode ser compreendido em três acepções: a) como teoria do regime econômico do Estado; b) como instituição ou organismo administrativo que gere os dinheiros públicos;c) como patrimônio que os dinheiros públicos constituem.

Fazenda Pública é o Estado em seu perfil financeiro sendo qualquer das entidades da administração direta(União, Estado e Município)e autárquica sendo irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se vê entendida.

Também se estende tal prazo até as fundações públicas(art. 475, I CPC com a redação dada pela Lei 10.352/2001.

Já os demais órgãos da administração indireta, como a sociedade de economia mista e a empresa pública, não são beneficiados pela prerrogativa pois não se encaixam na definição de Fazenda Pública.

A lei processual fixa parâmetros diferenciados para os honorários de advogado, quando for vencida a Fazenda Pública. A fixação dos honorários por apreciação eqüitativa a possibilidade de haver condenação no mínimo legal(10%).

É realmente um privilégio que ofende frontalmente ao princípio da isonomia. A jurisprudência dominante tem negado tal inconstitucionalidade dizendo ser justo o privilégio pois a Fazenda Pública não é um ente concreto e individual, e, sim a própria comunidade.

De fato, a Lei 8.952/94 que alterou o CPC, art. 20 §4o., mas deixou de corrigir a inconstitucionalidade da norma, mantendo-a .

Ainda no que tange aos honorários advocatícios, o verbete 512 da súmula do STF bem como do Enunciado 105 da Súmula do STJ que dizem não caber a condenação na verba honorária em ação de mandado de segurança.

A questão foi amplamente debatida no STF, surgindo duas correntes principais: a que alegava caber condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, ação que se submete ao princípio de sucumbência.

E a segunda, que alega não caber a referida condenação, porque o mandado de segurança é ação constitucional regida por lei especial, não se lhe aplicando o CPC.

Os principais fundamentos da corrente que não admite a condenação nas verbas honoratícias residem no fato de o mandado de segurança, a autoridade coatora não é parte, apenas presta informações sobre o ato impugnado; E não sendo este parte, não poderá ser condenada ao pagamento sucumbencial de honorários advocatícios.

A Fazenda Pública , em última análise, também não pode ser responsabilizada pois não atua no processo como parte;

O art. 19 da LMS(Lei 1.533/51) manda-lhe aplicar somente os dispositivos do CPC relativos ao litisconsórcio.

A tese que segundo Nelson Nery Junior deve prevalecer é a contrária à jurisprudência do STF e do STJ e que finalmente admite a condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança, com algumas ressalvas.

É irrelevante a questão da aplicação subsidiária pois que a lei não prevê a necessidade expressa de dispor, pois mesmo em silêncio, in albis, aplicar-se-ia subsidiariamente nos casos omissos o direito comum.

O sistema processual civil pátrio concentrado no CPC corresponde ao direito processual civil comum, apenas submete-se diante norma expressa da lei especial em sentido contrário( é o entendimento de Barbosa Moreira).

O mandado de segurança é ação constitucional civil, tendo portanto autor e réu. Como todo writ é submetido ao princípio da sucumbência.

A LMS( Lei 1.533/51) determina que seja notificada somente a autoridade impetrada, o que não isenta-lhe do pagamento da verba honorária. O impetrante tem direito ao restitutio in integrum.

Diferentemente do habeas corpus , o mandado de segurança exige capacidade postulatória para sua impetração, ou seja, através do advogado.

O art. 5o.,LXXIII da CF isenta dos honorários de advogado, o cidadão que perder a ação popular, salvo em caso de comprovada má-fé.

A Lei de Ação Civil pública(Lei 7.347/85 , art. 17, caput) e pelo CDC( Lei 8.078/90, art. 87) com relação à associação autora que tiver movido deduzindo pretensão manifestamente infundada.

Estes novos instrumentos de tutela jurisdicional de direitos difusos e coletivos( ação popular constitucional, ação civil pública e ações em defesa do consumidor) protegem os direitos fundamentais dos cidadãos, tal como ocorre com o mandado de segurança.

Portanto, para que não se tenha um efeito inibidor da cidadania, deve ser aplicado ao mandado de segurança, o mesmo sistema atinente aos demais instrumentos de defesa dos direitos fundamentais.

Portanto, haveria condenação em honorários advocatícios no writ apenas se fosse concedida a ordem, ou seja, secundum eventum litis. Denegada a segurança, o impetrante fica isento do pagamento sucumbencial referente aos honorários salvo se tiver agido por comprovada má-fé.

O tratamento desigual fere a propalada isonomia e desampara o cidadão que fica a mercê dos abusos cometidos pelo poder público.

Outra benesse é a dispensa do adiantamento das despesas processuais efetuadas a requerimento da Fazenda ou do MP( art. 27 CPC).

A norma não trata de isenção das despesas mas tão-somente de seu não adiantamento pelo requerente da diligência, quando for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

Tal dispensa não ameaça o princípio de isonomia, de sorte que serve para garantir e tornar eficaz a prática processual pelos entes públicos que são beneficiários da prerrogativa legal. Visa então atender ao princípio de celeridade processual.

A despeito deste entendimento, tachando-a mesmo de inconstitucional, Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci concordam na existência de confusão quando o litigante for a União, de modo a justificar a dispensa do art. 27 do CPC.

Também a remessa obrigatória em favor da Fazenda Pública(CPC art. 475) não é inconstitucional.

É condição de eficácia da sentença segundo o CPC Comentado de Nelson Nery Junior, a manifestação do efeito translativo no processo civil, quando transfere-se o conhecimento integral da causa ao tribunal superior.

Mesmo sem recursos das partes, pode haver modificação parcial ou total da sentença mesmo em detrimento da Fazenda Pública.

O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida. A Lei 10.352/2001 deu nova regulamentação à referida remessa, alterando-a significativamente.