As tutelas provisórias são aquelas que não definitivas, ou seja, calcadas em cognição[1] sumária, com a prolação de decisões judiciais baseadas em juízo de probabilidade (não-certeza). E, podem se fundar em urgência ou evidência[2].
Deferida a tutela provisória, se conservará sua eficácia durante toda pendência do processo (art.296) ainda que esteja suspenso (salvo decisão expressa em sentido contrário, conforme o artigo 296, parágrafo único). Podendo ser revogada e modificada a qualquer tempo (art. 296, parte final) que poderá ocorrer devido o surgimento de novos elementos não considerados no momento[3] da concessão.
Há de se lembrar que a decisão interlocutória que defere ou indefere a tutela provisória deve ser substancialmente fundamentada (art. 298) e será efetivada, aplicando-se no que couber, as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença (art. 297, parágrafo único), cabendo o juízo determinar as medidas executivas necessárias (sejam sub-rogatórias ou coercitivas) para assegurar sua efetivação.
A tutela provisória de urgência pode ser requerida em caráter antecedente ou incidente. Mas a tutela de evidência é sempre requerida em caráter incidental.
No pedido de tutela de urgência[4] antecedente será postulada em juízo em tese competente para conhecer do pedido principal, que fixará a competência fixada também posteriormente (art. 299).
Nos processos de competência originária dos tribunais e nos recursos eventual requerimento de tutela provisória será dirigida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art. 299, parágrafo único), mas incumbirá ao relator decidir monocraticamente, o requerimento (art. 932, II).
Chama-se de tutela de urgência cautelar aquela que é assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo em risco sua efetividade.
O exemplo de um devedor que antes mesmo de vencida a dívida, tente desfazer de todos os bens penhoráveis. Apesar da dita alienação patrimonial não comprometer a existência do direito de crédito, é certo que o futuro processo de execução não será capaz de realizar na prática o direito substancial do credor (exequente) se não houver no patrimônio do devedor (executado), bens suficientes para a realização do crédito.
Há o perigo de infrutuosidade. E, cabe a tutela provisória a fim de prover a apreensão de tantos bens do executado quanto bastem para afinal assegurar a futura execução.
Por outro lado, a tutela de urgência satisfativa se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo autor, sendo adequada nos casos de alguém postular em face de situação de perigo iminente[5] para o próprio direito substancial (perigo da morosidade).
Outro caso, é quando alguém postula a prestação alimentícia[6], no qual a demora do processo poderá acarretar grave dano à subsistência do autor. Daí cogitar-se da tutela antecipada de urgência, permitindo-se a satisfação provisória da pretensão deduzida pelo demandante.
Ambas modalidades de tutela de urgência têm como requisito essencial para sua concessão a existência de uma situação de perigo de dano iminente, resultante da demora do processo. O perigo tem por alvo o próprio direito material.
O periculum in mora, contudo, apesar de relevante requisito não é, pois, o suficiente para a concessão da tutela de urgência, pois apesar de se basear em cognição sumária, exige também a plausabilidade de existência (fumus boni iuris) como se pode verificar do conteúdo do art. 300 do CPC/2015.
O que distingue os casos de cabimento da tutela de urgência cautelar daqueles em que cabível a tutela de urgência satisfativa é o tipo de situação de perigo existente: havendo o risco de que a demora do processo produza dano ao direito material, será cabível a tutela de urgência satisfativa e existindo também o perigo de dano pela demora do processo.
Além dos dois requisitos classicamente exigidos como a probabilidade[7] do direito arguido ou da existência do direito alegado e o perigo de dano iminente, a tutela satisfativa exige mais um requisito de caráter negativo: que não produza efeitos irreversíveis (art. 300. §3º do CPC/2015).
Pois não é compatível com a decisão por base na cognição sumária produza resultados definitivos e irreversíveis. No caso de tutela provisória que determine a demolição de um edifício ou a destruição de um documento.
Não se pode, porém, afastar a possibilidade de concessão de outra medida que sem produzir efeitos irreversíveis, mas se releve adequada como ensejadora de tutela provisória (como a interdição ao uso em edifício ou determine a custódia de documento em cartório).
Apesar disto o enunciado do FPPC 419 prevê: “Não é absoluta a regra que proíbe a tutela provisória com efeitos irreversíveis”. É o caso de fixação de alimentos provisórios que sabemos são irrepetíveis. Ou no caso de realização de intervenção cirúrgica ou fornecimentos de medicamentos essenciais à manutenção da vida do litigante.
A concessão de tutela de urgência em qualquer de suas modalidades exigirá a prestação de uma caução de contracautela que pode ser real ou fidejussória, a fim de proteger a parte contrária contra o risco de que venha a sofrer danos indevidos (art. 300, §1º).
Trata-se de medida destinada a acautelar contra o assim chamado periculum in mora inverso. Pode-se, porém, dispensar a caução de contracautela quando o demandante for hipossuficiente econômico.
A tutela de urgência pode ser deferida antes da oitiva da parte contrária, ou seja, inaudita altera parts[8] ou após a audiência de justificação prévia em que se permita ao autor produzi prova oral destinada a comprovar os requisitos para a concessão da tutela provisória.
Tem-se a exceção ao contraditório[9] dinâmico ou dialógico que pode ser postergado em razão da fundamentalidade do acesso à justiça.
As medidas cautelares são deferidas com fulcro no poder geral de cautela do juiz, não havendo expressão menção no CPC/2015 e nem quanto as de cautelares específicas, mas, apenas o poder genericamente conferido no art. 301 do CPC/2015.
Há no referido dispositivo uma enumeração meramente exemplificativa de medidas cautelares[10] (arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra a alienação do bem) mas isto não afasta que o sistema processual brasileiro se contenta com a atribuição ao juiz, de um poder cautelar geral (FPPC, enunciado 31).
Pode ser baseada em cognição sumária e, por esta razão, ser provisória, a decisão concessiva de tutela de urgência pode gerar para a parte contrária dano indevido.
E, independentemente de responsabilidade por dano processual (resultante, por exemplo da configuração de litigância de má-fé), responde o requerente pela lesão que indevidamente o demandado tenha sofrido em razão da efetivação da tutela de urgência em alguns casos expressamente previstos em lei (art. 302).
O primeiro desses casos é o de vir a sentença a ser desfavorável ao requerente da tutela de urgência (art. 302, I). Já constatado em cognição profunda que o autor não tinha o direito alegado (e que, pareceu ser provável, deverá ele responder pelos danos suportados pelo demandado).
Essa hipótese em análise engloba outra, que o rigor sequer precisava estar expressamente prevista: a do caso em que o juiz reconhece a prescrição e decadência (art. 302, IV).
Responde também no caso de medida de urgência ser deferida em caráter liminar e o demandante não fornecer dados necessários para a citação do réu.
Também responde a requerente da medida se ocorrer a cessação de sua eficácia, em qualquer hipótese legal (como nos casos previsto no art. 309) conforme estabelecer o art. 302, III.
Em todos os casos, a indenização a ser paga ao demandado será liquidada nos mesmos autos, em que a medida urgência tiver sido concedida (art. 302, parágrafo único).
A tutela de urgência incidental ou de antecedência o requerimento incidental não se submete a qualquer formalidade, podendo ser deduzido na própria petição inicial[11] ou na contestação (reconvenção) ou ainda, em qualquer outra petição que venha a ser apresentada nos autos.
Porém, o requerimento antecedente da tutela de urgência[12] se submete as normas específicas, já que formulado em momento anterior àquele em que se deduz a demanda principal.
Trata a lei processual, primeiramente da tutela de urgência satisfativa requerida em caráter antecedente e, aqui, o Código Fux emprega a expressão tutela antecipada como sinônimo de tutela de urgência satisfativa (vide o art. 303).
O procedimento previsto nos artigos 303 e 304 do CPC/2015 será usado apenas naqueles casos em que urgência for contemporânea à propositura da ação, hipótese em que, limitar-se a, na petição inicial requerer a tutela de urgência satisfativa[13] com a indicação do pedido de tutela final, a exposição sumária da causa, do direito que visa buscar e realizar a situação de perigo de dano iminente (art. 303), além do valor da causa (art. 303, §4º).
É relevante previsão sendo útil, por exemplo, nos casos em que for preciso haver a propositura de demanda fora do horário normal do experiente forense, quando a petição inicial muitas vezes tem que ser elaborada às pressas para ser examinada em primeiro lugar pelo juiz plantonista.
A técnica prevista no art. 303 será apenas usada nos casos em que a urgência seja contemporânea à propositura da ação, o que reclama a imediata propositura da demanda.
Há diferença entre a petição inicial incompleta e a petição inicial malfeita, conforme o art. 303, §5º. Assim, a demanda será apreciada pelo juiz e decidida sendo deferida a tutela de urgência satisfativa postulada, incumbirá ao autor aditar a exordial com a complementação de sua argumentação a juntada de novos documentos e a conformação do pedido da tutela final, em quinze dias ou até prazo maior que lhe seja assinado pelo juiz, conforme os termos do art. 303, §1º, I.
O referido aditamento inicial se fará nos mesmos autos, não se podendo exigir do demandante o recolhimento de novas custas judiciais (art. 303, §4º). Em não sendo realizado o aditamento da inicial o processo será extinto sem resolução do mérito[14] (art. 303, §2º).
Aditada a peça inicial, o réu será citado e intimado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação e, não havendo acordo, correrá o prazo para oferecimento da contestação (art. 303, §1º, II e III).
Não estando presentes todos os requisitos para a concessão da tutela de urgência satisfativa, esta será indeferida caso em que a petição inicial deverá ser emendada no prazo de cinco dias, sob pena de seu indeferimento e a consequente extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, §6º).
O art. 304 prevê estabilização da tutela de urgência satisfativa antecedente. A decisão interlocutória concessiva da tutela antecipada[15] se tornará estável, devendo o feito ser extinto sem apreciação do mérito (art. 304, §1º) mas não faz coisa julgada conforme estabelece o art. 304, § 6º, o que mostra ter sido proferida com apoio a cognição sumária e não a exauriente.
Os seus efeitos se tornam estáveis, só podendo ser afastados por outra decisão judicial que se desconstitua, proferida em demanda proposta por alguma das partes em face da outra (art. 304, §§ 4º e 6º).
Como não há coisa julgada, não se pode cogitar em ação rescisória. Verificada a estabilização da tutela de urgência antecipada será possível ajuizar demanda para obter a revisão, reforma ou invalidação de decisão concessiva de tutela antecipada estável, conforme o art. 304, § 2º.
Devendo esse novo processo, tramitar perante o mesmo juízo em que se desenvolveu o processo no qual se deu a estabilização da tutela de urgência, o qual terá competência funcional para conhecer a demanda que propõe a desconstituição da tutela antecipada[16] estável.
Tal direito é exercitável no prazo decadência de dois anos contado da ciência da decisão que extinguiu o processo, onde fora deferida a tutela antecipada[17] que estabilizou.
Sobre a estabilização da tutela antecipada, porém, duas questões tormentosas surgem. A primeira questão se refere ao sentido dado à palavra “recurso” previsto no caput do art. 304. A segunda questão refere-se à compreensão do que seja necessário para estabilização (que aponta que o réu não recorra).
Por sua vez, o art. 303, §1º, I exige o aditamento da inicial sob pena de extinção do processo sem apreciação do mérito. Então surge outra questão: o que ocorrerá se nem o réu não recorrer e nem o autor emende a inicial? Haverá a mesma estabilização? E, se o autor não emendar e, o réu quiser recorrer?
Poderá o recurso ser interposto, ainda que o prazo se encerre depois do prazo para emenda inicial? Emendando o autor a fim de obter a decisão com base na cognição exauriente, mas o réu não recorrer? Haverá a estabilização da tutela antecipada mesmo contra a vontade de autor?
Enfrentemos as questões. A referência ao “recurso” prevista no caput do art. 304 pode ser entendida de duas maneiras diferentes: como recurso stricto sensu (agravo de instrumento), ou ainda, com sentido mais amplo, como meio de impugnação (que inclui também outros remédios sem natureza recursal, tal como a contestação).
Vale aduzir que Alexandre Freitas Câmara afirma que o Código Civil faz alusão a recurso em seu artigo 65. E, não há razão para a atribuição do sentido amplo apesar de que a recurso pode ter três significados diferentes, a saber:
1º: recurso de direito processual;
2º: sentido tecnológico, como no caso de prática de atos eletrônicos, como a sustentação oral feita pela videoconferência;
3 º: sempre usado no plural, ou seja, recursos, em alguns dispositivos como no art. 95, §3º para fazer menção a dinheiro.
Não faz o art. 304 a menção aos meios tecnológicos e nem ao dinheiro, reafirmando-se em ser recurso stricto sensu. Junte-se a isto o fato de que se faz alusão a recurso contra uma decisão e, tudo isso, só pode indicar que a norma se vale do conceito de recursos processuais.
Uma vez deferida a tutela de urgência satisfativa exige-se que o autor emende a inicial, devendo fazer em quinze dias úteis ou prazo maior assinado pelo juiz.
Por este prazo, ordinariamente, terminará antes do prazo para interposição de agravo de instrumento do réu (que começa a correr a partir da juntada de prova de citação realizada nos autos). E, poderá até ser maior o prazo, no caso do réu seja assistido pela Defensoria Pública, ou se trata de pessoa jurídica de direito público quando o prazo recursal será contado em dobro.
Pode acontecer, do autor ter emendado a petição inicial e, além disso, ter o réu recorrido contra a decisão concessiva da medida urgente, não haverá estabilização, devendo o processo seguir o trâmite normalmente.
Mas, se o réu não recorrer? Só não haverá estabilização da tutela antecipada por ter o autor emendado a inicial da tutela antecipada por ter o autor emendado a inicial, mas é possível imaginar, se o autor tem interesse ou não na estabilização. Deve o juiz prover o despacho advertindo o autor e consultando-lhe sobre a estabilização.
Trata-se de exemplo de conduta cooperativa do órgão jurisdicional que acolhe o art. 6º do CPC/2015, devendo-se admitir que o autor venha a desistir da ação, quando o feito será extinto sem resolução do mérito e, automaticamente estará estabilizada a tutela antecipada[18] concedida em caráter antecedente.
Caso o autor não desista da ação, o processo segue para a cognição exauriente não se cogitando de estabilização de tutela satisfativa antecedente.
Outra hipótese possível é o autor não ter emendado a petição inicial e o réu pretender recorrer. Como o prazo da emenda da inicial ordinariamente terminará antes do prazo de interposição do recurso, há tem tese o risco de que o processo seja estrito antes ser interposto recurso. Isso não pode ocorrer, porém.
Caso o autor não adite a petição inicial, não pode o processo ser desde logo extinto, já que é preciso aguardar-se o prazo recursal (e a própria lei nova expressamente atribui o efeito à conduta do réu, que pode recorrer ou não).
Então, é preciso que o juízo, verificando que o autor não emendou a exordial, aguarde o prazo recursal para que possa verificar qual será a conduta do réu.
Caso o réu interponha o agravo de instrumento, deverá o juiz extinguir o processo, e sim, em razão da interposição do recurso, revogar a tutela antecipada, a qual não se estabilizou.
O recurso, neste caso, não terá o seu mérito julgado, pois o processo será extinto, acarretando a revogação da tutela antecipada.
Incumbirá o tribunal, neste caso, declarar prejudicado o recurso.
Por fim, pode acontecer de o autor não emendar a inicial e o réu não interpôs recurso. Neste caso, deve-se entender que o autor considerou suficiente a tutela de urgência já deferida, não tendo interesse em prosseguir com o processo em direção a um julgamento final baseada em cognição exauriente e, que ao réu não interessou praticar ato para impedir a estabilização de tutela antecipada.
Nesta hipótese, a tutela de urgência satisfativa antecedente se estabilizará.
Em resumo: se o autor emendar e o réu agravar, não haverá estabilização e o processo seguirá seu trâmite normalmente.
Se o autor emendar a inicial e o réu não agravar, o juiz deverá inquirir o autor sobre a sua intenção de ver o processo prosseguir em direção da sentença de mérito, apta a alcançar a coisa julgada (o que impede a estabilização e o processo será extinto sem resolução de mérito).
Se o autor não emendar[19] a inicial, ainda assim o réu poderá agravar, com o único intuito de impedir a estabilização e, o processo será extinto sem resolução de mérito, devendo o juiz declarar estabilizada a tutela antecipada.
Tais consequências também se aplicam quando a tutela de urgência satisfativa antecedente nos casos em que na petição inicial tenha o autor formulado o requerimento de tutela antecipada em conjunto com o pedido de tutela final o que é possível por aplicação analógica do art. 308, §1º.
Nessa hipótese, não se cogitará de emenda de inicial, mas no caso de o réu não agravar, poderá o autor desistir da ação para, com isto, provocar a estabilização da tutela antecipada. Sendo essencial que o juízo, diante da constatação do fato de que o réu não recorreu.
Deve o juiz advertir o autor sobre a estabilização da tutela antecipada numa manifestação expressa da atitude expressa no art. 6º do CPC/2015.
Buscaremos analisar o procedimento a ser observado para o caso de tutela cautelar requerida em caráter antecedente (arts. 305 ao 310). Afinal, pode acontecer de haver interesse em postular medida cautelar antes do ajuizamento da demanda da tutela final.
É o caso devedor que apesar da dívida não estava vencida, não sendo possível ajuizar a ação de cobrança e, este tenta desfazer-se de cobrança e, este tenta desfazer-se de seus bens penhoráveis. Há o interesse na medida cautelar (a de apreensão de bens) destinados a garantir a futura execução.
Nesse caso, a petição inicial deverá indicar a causa principal com seu fundamento e a exposição sumária do direito para o qual se busca proteção, além do perigo de dano ou risco para o resultado útil do processo, ou seja, precisará indicar o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Caso o juiz entenda que a medida postulada não é cautelar, mas satisfativa, deverá depois de ouvir o demandante, por força do art. 10 do CPC/2015, determinar que seja observado o regime previsto no art. 303.
Aliás, este dispositivo deve ser interpretado de forma ampla capaz de englobar também a situação inversa, isto é, tendo o demandante se valido da técnica prevista no art. 303, para postular uma medida de urgência antecedente que o juiz repute cautelar, deverá o juiz, após ouvir o autor, determinar que se observe o regime previsto no art. 305.
Existirá, portanto, convertibilidade entre essas duas técnicas processuais, sendo possível que o demandante tenha opta por uma e, por decisão judicial, a via eleita seja convertida na outra.
Oferecida a contestação, observar-se-á o procedimento comum, conforme o art. 307, parágrafo único do CPC/2015. Uma vez deferida a medida cautelar, o que pressupõe a conjunta presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, será efetivada correndo da data de efetivação o prazo de trinta dias para que o autor formule o pedido principal.
No momento do ajuizamento do pedido principal, fica o autor autorizado a aditar a causa de pedir, complementando-a (art. 308, §2º).
Uma vez formulado tempestivamente o pedido principal, as partes serão intimadas a participar de audiência de conciliação ou mediação, sem necessidade realizar-se nova citação (já que não se estará diante de novo processo), nos termos do art. 308, §3º. Não havendo autocomposição, correrá o prazo de contestação ao pedido principal, observando-se daí em diante o procedimento comum (art. 308, §4º).
A medida cautelar deferida em caráter antecedente para de produzir efeitos se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 309. É que, exatamente em razão de ter sido postulada e deferida antes da formação do pedido principal, impõem-se a previsão de mecanismos que assegurem que a medida urgente não se eternize, dada a sua necessária temporariedade.
E, não é por outro motivo, que a primeira hipótese de cessação de eficácia da cautelar antecedente é precisamente aquela em que o pedido principal não é formulado no prazo previsto no art. 308 do CPC/2015.
Também cessa a eficácia da cautelar que não for efetivada em trinta dias, conforme o art. 309, II do CPC/2015. Porém, a demora exclusivamente devido ao serviço judiciário não pode imputar prejuízo ao autor, motivo pelo qual bastará que o autor, no prazo de trinta dias, venha a praticar todos os atos necessários para viabilizar a eficácia da medida cautelar já concedida, tais como o recolhimento de custas para atos de oficial de justiça ou a indicação de lugar onde se deva praticar a efetivação da cautelar.
Também cessa a eficácia da cautelar se o pedido for julgado improcedente, ou ainda, se o processo for extinto sem julgamento do mérito. E, em qualquer caso fica vedado ao demandante a repropositura da tutela provisória não satisfativa pelo mesmo fundamento, ressalvada, por óbvio, o direito de formular pedido idêntico por fundamento diverso, nos termos do art. 399, parágrafo único do CPC/2015.
O indeferimento da cautelar ou a cessação de sua eficácia não impede a parte de formular pedido principal, nem influi em seu julgamento. Isto se deve pelo fato que para a concessão da medida cautelar se exige apenas a cognição sumária, não alcançando a autoridade de coisa julgada.
Porém, ressalve-se, o caso de ter sido a medida cautelar indeferida por ter reconhecido decadência ou prescrição (art. 310, parte final). Pois é óbvio que nesse caso, o indeferimento decorre de cognição exauriente, sendo capaz de afirmar a própria inexistência do direito material e não a mera improbabilidade. Nesses casos, pela existência da coisa julgada, não poderá repropor, acarretando a resolução do processo sem apreciação do mérito.
Referências
CÂMARA, Alexandre. Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.
[1] Há grande divergência doutrinária, tanto no campo nacional quanto internacional sobre o que se refere o estudo do objeto da cognição. Uns ponderam que o objeto da cognição judicial corresponda a um binômio composto pelas condições da ação e pelos pressupostos processuais, já outros autores, que integram a posição prevalente em nossa doutrina, defendem que o objeto da cognição judicial é um trinômio formado pelas condições da ação, pressupostos processuais e mérito da causa.
E, ainda existem que defendam que o objeto da cognição do juiz seria um quadrinômio, constituído por pressupostos processuais, supostos processuais, condições da ação e mérito.
E, ainda existem que defendam que o objeto da cognição do juiz seria um quadrinômio, constituído por pressupostos processuais, supostos processuais, condições da ação e mérito.
[2] A diferença entre as tutelas em termos práticos significa que em certas situações concretas, se a tutela jurisdicional não for prestada de forma célere pelo Estado-juiz, consequentemente, não será efetiva.
O Estado como legítimo detentor do monopólio da jurisdição, deve utilizar-se de princípios como a celeridade e tempestividade, além da duração razoável do processo para através da tutela de urgência, incluímos nesse tema, a tutela inibitória e a de remoção do ilícito e, ainda, a tutela de evidência porque representam os pressupostos e condições essenciais ao alcance da efetividade jurisdicional em situações de direito substancial que exigem, respectivamente a urgência na tutela ou revelem a crassa evidência do direito subjetivo alegado em risco.
Conforme nos ensina Humberto Theodoro Júnior: "O transcurso do tempo exigido pela tramitação processual pode acarretar ou ensejar e, frequentemente acarreta ou enseja variações irremediáveis não só nas coisas como nas pessoas".
O Estado como legítimo detentor do monopólio da jurisdição, deve utilizar-se de princípios como a celeridade e tempestividade, além da duração razoável do processo para através da tutela de urgência, incluímos nesse tema, a tutela inibitória e a de remoção do ilícito e, ainda, a tutela de evidência porque representam os pressupostos e condições essenciais ao alcance da efetividade jurisdicional em situações de direito substancial que exigem, respectivamente a urgência na tutela ou revelem a crassa evidência do direito subjetivo alegado em risco.
Conforme nos ensina Humberto Theodoro Júnior: "O transcurso do tempo exigido pela tramitação processual pode acarretar ou ensejar e, frequentemente acarreta ou enseja variações irremediáveis não só nas coisas como nas pessoas".
[3] Há quem defenda, no direito brasileiro, que o fim da instrução probatória é o momento final para a concessão de antecipação de tutela em primeiro grau de jurisdição, porquanto o juízo de verossimilhança – único possível de se obter por meio de cognição sumária –, previsto no caput do art. 273 do CPC/73, já não mais existe, vez que foi substituído pelo juízo de certeza, obtido pelo fim da coleta probatória. Nesse sentido, entre outros, é a opinião de José Eduardo Carreira Alvim.
[4] No tema das tutelas de urgência e da evidência, no modelo constitucional do processo civil, tendo como referência para tanto a CF/1988, tendo como referência os direitos e garantias fundamentais. Assim, a melhor forma de compreender a tutela de urgência e de evidência é como garantia constitucional em ter tutela de direitos tempestiva oriunda da própria ordem constitucional, sendo considerada uma tutela diferenciada garantidora do acesso à justiça.
O instituto da tutela de urgência é gênero da qual são espécies as tutelas cautelares e antecipatórias (satisfativas). E, estão compreendidas no conjunto de medidas empregadas pelo juiz como base em juízo de cognição sumária e perante uma situação de direito substancial de risco iminente ou atual, para assegurar o resultado útil e eficaz do processo cognitivo ou executório principal, ou até mesmo entregar de imediato, mesmo antes do julgamento final, o bem da vida postulado àquele que aparentemente possui tal direito e corre efetivo perigo de não poder usufruí-lo se aguardar pela decisão final de mérito.
O instituto da tutela de urgência é gênero da qual são espécies as tutelas cautelares e antecipatórias (satisfativas). E, estão compreendidas no conjunto de medidas empregadas pelo juiz como base em juízo de cognição sumária e perante uma situação de direito substancial de risco iminente ou atual, para assegurar o resultado útil e eficaz do processo cognitivo ou executório principal, ou até mesmo entregar de imediato, mesmo antes do julgamento final, o bem da vida postulado àquele que aparentemente possui tal direito e corre efetivo perigo de não poder usufruí-lo se aguardar pela decisão final de mérito.
[5] No tocante ao sentido estrigo do perigo da demora ressaltam Marinoni e Mitidiero que existe a distinção entre o requisito da urgência na tutela jurisdicional na tutela cautelar (risco de dano irreparável ou de difícil reparação) e na tutela satisfativa (perigo da demora da prestação jurisdicional).
Afinal, na tutela antecipada opera-se os efeitos da sentença do mérito não significa o escopo da tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo e nem assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo demandante, mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos.
Portanto, por mais fundada que seja a urgência esta não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito de sorte a propiciar sua imediata execução.
Conclui-se, pois que a tutela antecipada é, de fato, uma técnica processual de distribuição de ônus do tempo no processo.
Afinal, na tutela antecipada opera-se os efeitos da sentença do mérito não significa o escopo da tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo e nem assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo demandante, mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos.
Portanto, por mais fundada que seja a urgência esta não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito de sorte a propiciar sua imediata execução.
Conclui-se, pois que a tutela antecipada é, de fato, uma técnica processual de distribuição de ônus do tempo no processo.
[6] Os alimentos provisórios são estipulados liminarmente pelo juiz, inaudita altera pars, no despacho inicial da ação de alimentos, conforme a Lei 5.478/68. Exige-se prova pré-constituída de parentesco, casamento ou união estável.
Ao passo que os alimentos provisionais são medida cautelar que pode ser preparatória ou incidental em uma ação de separação, divórcio, nulidade ou anulabilidade de casamento ou de alimentos, dependendo da comprovação de requisitos inerentes a toda medida cautelar, a saber: fumus boni iuris e periculum in mora. Os alimentos provisionais destinam-se a manter o suplicante e a prole durante o tramitar processual da ação principal. Em resumo, os alimentos provisórios demonstram uma tutela de evidência enquanto que os provisionais demonstram a tutela de urgência cautelar.
Ao passo que os alimentos provisionais são medida cautelar que pode ser preparatória ou incidental em uma ação de separação, divórcio, nulidade ou anulabilidade de casamento ou de alimentos, dependendo da comprovação de requisitos inerentes a toda medida cautelar, a saber: fumus boni iuris e periculum in mora. Os alimentos provisionais destinam-se a manter o suplicante e a prole durante o tramitar processual da ação principal. Em resumo, os alimentos provisórios demonstram uma tutela de evidência enquanto que os provisionais demonstram a tutela de urgência cautelar.
[7] Quanto à "verossimilhança da alegação", refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como, ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.
[8] Segundo o processualista Cândido Rangel Dinamarco a expressão correta é inaudita altera parte. E, esclarece que: "Constitui erro bastante grosseiro dizer inaudita altera pars, porque essa última palavra é caso nominativo do vocábulo latino pars, partis, e, como todo nominativo, só se emprega quando se trata de designar o sujeito de uma oração.
Na locução inaudita altera parte todas as partes estão no caso ablativo (ablativo absoluto). Aos que não tiveram a oportunidade de estudar latim, e, portanto, não tenham familiaridade com os conceitos ora exposto, basta apenas saber que jamais devem mencionar inaudita altera parts.
Esta é uma expressão frequentemente utilizada nas medidas liminares, quando o requerente pede a proteção jurisdicional sem a ouvida da parte contrária. Algumas vezes se vê a expressão "inaudita altera pars" empregada no lugar da epigrafada, o que pode também ser correto, mas as duas expressões não se equivalem.
Preliminarmente, observe-se que a primeira palavra se escreve "inaudita", com a letra "u" antes do "d", porque é palavra derivada do verbo "audire" (= ouvir). No caso, "inaudire" seria "não ouvir" e "inaudita" seria "não ouvida", sempre com "u". Há pessoas que escrevem "inaldita", que é uma grafia errada, pelos motivos apontados.
A palavra "altera" significa literalmente "outra", não necessita de maiores comentários. Pronuncia-se "áltera", proparoxítona.
"Pars" e "parte" são, na verdade, a mesma palavra, apenas em "casos" gramaticais diferentes, ou seja, "pars" está no caso nominativo (sujeito), enquanto "parte" está no caso ablativo (complemento verbal). Vejamos em que situações se usam uma ou outra.
Observe o seguinte exemplo: "A outra parte não ouvida será interrogada na próxima semana." A expressão "a outra parte" funciona como sujeito da oração. Neste caso, o correto é escrever assim: "Altera inaudita pars" será interrogada na próxima semana.
Considere ainda essa outra expressão: "Audiatur et altera pars" (=ouça-se também a outra parte), onde 'altera pars' funciona como agente da passiva, que equivale à função de sujeito. Nestes dois casos, o correto é escrever "altera pars".
Agora observe este outro exemplo: "O autor requer que, sem ouvir a outra parte, seja-lhe concedida a medida liminar pleiteada." A expressão "a outra parte" neste caso não é sujeito da oração principal, mas está inserida numa oração reduzida subordinada à primeira, que corresponde em latim a um ablativo absoluto. Neste caso, a grafia correta será: "O autor requer que, inaudita altera parte, seja-lhe concedida a medida liminar pleiteada".
Conforme se observa, na grande maioria das vezes em que esta expressão aparece nos textos jurídicos será condizente com a segunda hipótese, sendo bastante raro o primeiro caso.
Portanto, ao inserir esta expressão latina no texto, o leitor deve estar bem ciente da função sintática da locução "a outra parte", a fim de utilizar a grafia correta. Ambas as formas são corretas gramaticalmente, mas precisam ser utilizadas no contexto apropriado. Trocar uma pela outra constitui erro imperdoável.
Na locução inaudita altera parte todas as partes estão no caso ablativo (ablativo absoluto). Aos que não tiveram a oportunidade de estudar latim, e, portanto, não tenham familiaridade com os conceitos ora exposto, basta apenas saber que jamais devem mencionar inaudita altera parts.
Esta é uma expressão frequentemente utilizada nas medidas liminares, quando o requerente pede a proteção jurisdicional sem a ouvida da parte contrária. Algumas vezes se vê a expressão "inaudita altera pars" empregada no lugar da epigrafada, o que pode também ser correto, mas as duas expressões não se equivalem.
Preliminarmente, observe-se que a primeira palavra se escreve "inaudita", com a letra "u" antes do "d", porque é palavra derivada do verbo "audire" (= ouvir). No caso, "inaudire" seria "não ouvir" e "inaudita" seria "não ouvida", sempre com "u". Há pessoas que escrevem "inaldita", que é uma grafia errada, pelos motivos apontados.
A palavra "altera" significa literalmente "outra", não necessita de maiores comentários. Pronuncia-se "áltera", proparoxítona.
"Pars" e "parte" são, na verdade, a mesma palavra, apenas em "casos" gramaticais diferentes, ou seja, "pars" está no caso nominativo (sujeito), enquanto "parte" está no caso ablativo (complemento verbal). Vejamos em que situações se usam uma ou outra.
Observe o seguinte exemplo: "A outra parte não ouvida será interrogada na próxima semana." A expressão "a outra parte" funciona como sujeito da oração. Neste caso, o correto é escrever assim: "Altera inaudita pars" será interrogada na próxima semana.
Considere ainda essa outra expressão: "Audiatur et altera pars" (=ouça-se também a outra parte), onde 'altera pars' funciona como agente da passiva, que equivale à função de sujeito. Nestes dois casos, o correto é escrever "altera pars".
Agora observe este outro exemplo: "O autor requer que, sem ouvir a outra parte, seja-lhe concedida a medida liminar pleiteada." A expressão "a outra parte" neste caso não é sujeito da oração principal, mas está inserida numa oração reduzida subordinada à primeira, que corresponde em latim a um ablativo absoluto. Neste caso, a grafia correta será: "O autor requer que, inaudita altera parte, seja-lhe concedida a medida liminar pleiteada".
Conforme se observa, na grande maioria das vezes em que esta expressão aparece nos textos jurídicos será condizente com a segunda hipótese, sendo bastante raro o primeiro caso.
Portanto, ao inserir esta expressão latina no texto, o leitor deve estar bem ciente da função sintática da locução "a outra parte", a fim de utilizar a grafia correta. Ambas as formas são corretas gramaticalmente, mas precisam ser utilizadas no contexto apropriado. Trocar uma pela outra constitui erro imperdoável.
[9] Como lembra Calmon de Passos: “Dois valores constitucionais conflitam. O da efetividade da tutela e o do contraditório e ampla defesa. Caso a ampla defesa ou até mesmo a citação do réu importe certeza da ineficácia da futura tutela, sacrifica-se, provisoriamente, o contraditório, porque recuperável depois, assegurando-se a tutela que, se não antecipada, se faria impossível no futuro”.
[10] Os direitos alemão e suíço, da mesma forma, agregaram às tradicionais medidas cautelares previstas em seus ordenamentos jurídicos, de caráter puramente preventivo, outras que correspondem ao poder que se reconhece ao juiz de assegurar a paz entre os litigantes.
O Código de processo Civil Alemão as previu em seu parágrafo 940 (ZPO § 940), autorizando o direito germânico até uma “condenação Provisória”, para evitar que o direito da parte vencedora seja prejudicado pela esfera indeterminada da execução da sentença de mérito.
No Direito Comparado, podemos, ainda, detectar origens do instituto na Itália. Em 1942, foi introduzido no Códice de Procedure Civile, um verdadeiro sistema de antecipação de tutela meritória
O Código de processo Civil Alemão as previu em seu parágrafo 940 (ZPO § 940), autorizando o direito germânico até uma “condenação Provisória”, para evitar que o direito da parte vencedora seja prejudicado pela esfera indeterminada da execução da sentença de mérito.
No Direito Comparado, podemos, ainda, detectar origens do instituto na Itália. Em 1942, foi introduzido no Códice de Procedure Civile, um verdadeiro sistema de antecipação de tutela meritória
[11] A petição inicial em casos de urgência pode ser objetiva e, em caso de deferimento, o demandante terá um prazo para aditá-la. O réu, na sequência, é citado para comparecer à audiência de conciliação ou mediação. Se não for apresentado recurso pelo réu da decisão que concedeu a tutela provisória, se torna preclusa, sem gerar coisa julgada, e o processo será extinto sem resolução do mérito. Havendo interesse de qualquer das partes, poderá ser proposta uma demanda autônoma (ação revocatória), perante o mesmo juízo no biênio decadencial.
[12] Todavia, há quem recuse a fungibilidade quando haja erro grosseiro na apresentação do pedido, e quem não admita a apreciação de pedido de tutela satisfativa veiculado através do procedimento do Livro III do CPC/73, já que o novo dispositivo contempla expressamente apenas a hipótese inversa.
De modo a evitar erros graves, e assim a possibilidade de sucumbência por equívoco na formulação do pedido, é imprescindível ao advogado compreender as distinções e divergências acerca do tema.
Sendo, contudo, ineliminável a problemática, alguns cuidados podem ser assumidos de modo que as medidas sejam aproveitadas, mesmo quando consideradas inadequadas, por força da admissão legal e jurisprudencial da fungibilidade.
De modo a evitar erros graves, e assim a possibilidade de sucumbência por equívoco na formulação do pedido, é imprescindível ao advogado compreender as distinções e divergências acerca do tema.
Sendo, contudo, ineliminável a problemática, alguns cuidados podem ser assumidos de modo que as medidas sejam aproveitadas, mesmo quando consideradas inadequadas, por força da admissão legal e jurisprudencial da fungibilidade.
[13] A partir da exposição feita por Ovídio A. Baptista da Silva em suas obras, serão feitas algumas abordagens acerca de medidas cautelares que não reclamam o ajuizamento de um outro processo, mas que se exaurem em si mesmas, num verdadeiro processo de cognição de urgência autônoma satisfativa, a exemplo dos alimentos provisionais, justificação, protesto, notificação e interpelação, homologação de penhor legal, posse em nome do nascituro, atentado, protesto e da apreensão de títulos.
[14] Objeto (de ob e jectum, que significa o que está presente diante do cognoscente), como já visto, é aquilo que se põe diante de nós. O objeto, enquanto conhecido, pode ser definido como uma imagem (não algo do mundo extramental) que não é uma cópia de um objeto, apesar de ser uma tradução cerebral deste, e não é idêntica a ele por ser mais pobre em elementos determinantes.
[15] A antecipação da tutela existe no direito europeu a mais de 56 anos e teve suas raízes históricas no Direito Romano, estando, nesta fase, inserida no próprio conceito de poder geral de cautela. Somente no século atual, após verificarem que a redução do poder geral de cautela a um campo bastante limitado (uma vez que não se admitia sua utilização para satisfação direta de direitos subjetivos das partes), é que os doutrinadores procuraram dar maior elasticidade aos efeitos da tutela cautelar, de forma a dar lhe um cunho satisfativo, sob o fundamento de que um tardio reconhecimento de uma pretensão jurisdicional equivalia a verdadeira denegação de justiça.Com esse pensamento foram criadas ações especiais onde, desde que requeridas em circunstâncias especiais, admitia-se o emprego de liminares satisfativas (como na ação popular, ação civil pública, ação direta de inconstitucionalidade e no mandado de segurança, entre outras).
[16] Em que se pese, atribuir semelhança a estes dois institutos a tutela cautelar e a tutela antecipada, a diferença entre eles existe e é bastante clara, se considerarmos que a medida cautelar visa assegurar o efeito prático de um processo principal, enquanto a tutela antecipada, se constitui na própria providência requerida, que pode ser deferida no todo ou em parte.
[17] A natureza da tutela antecipada nada tem de cautelar, posto que se trata de adiantamento do provimento que se busca no mérito da causa, tratando-se, de antecipação satisfativa da prestação jurisdicional pretendida.
Não se trata, o instituto da antecipação da tutela, de medida cautelar concedida diante de regras e princípios disciplinadores dessa espécie no ordenamento processual vigente, tratando-se, como assinala Nelson Nery Júnior:
Da tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado e seus efeitos.
Não se trata, o instituto da antecipação da tutela, de medida cautelar concedida diante de regras e princípios disciplinadores dessa espécie no ordenamento processual vigente, tratando-se, como assinala Nelson Nery Júnior:
Da tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado e seus efeitos.
[18] A origem etimológica do interdictum romano mais aceita atualmente é a dada pelo Prof. Salvadore Riccobono que apregoa que ela significa inter duos diccere, sendo tal afirmação feita pelo fato de que este seria o comando feito pelo magistrado com poder dirigido para ambas as partes de um litígio.
Vários doutrinadores conceituaram os interditos Romanos, dos quais destacamos; Alexandre Correia afirma que o interdictum consta de uma ordem que o magistrado, a pedido de um particular, dirige a outra pessoa, impondo-lhe determinado procedimento, ou seja, fazer ou não fazer algo.
De forma genérica quando se utilizava o termo interdictum estava sendo feita uma referência à uma ordem dada pelo pretor ...de conformidade com os modelos expostos no edito, mediante provocação do interessado (em caso de interesse público) ou de qualquer cidadão, para dispor seja a exibição de coisas ou pessoas, seja a restituição de coisas ou destruição de obras, seja a abstenção de determinados atos.
Há de se destacar que inicialmente as ordens do pretor eram de não fazer, ou seja, de proibir determinados atos, e por este fato tais decisões eram chamadas de interdicta, posteriormente o pretor começou a ter o poder de determinar atos positivos, denominados decreta. Apesar deste fato o termo interdicta continuou a ser utilizado tanto para designar uma determinação proibitiva quanto uma determinação positiva, passando a ser considerado o termo técnico para designar esta prática processual.
Vittorio Scialoja defende a tese, que é a mais aceita na Itália, de que os interdictus surgiram efetivamente à época das legis aciones, mas com o intuito de dar maior celeridade processual às mais variadas pretensões, utilizando-se de um processo de cognição sumário que privilegia a celeridade em detrimento da certeza jurídica, deixando claro que já àquela época existia a preocupação com uma tutela jurisdicional célere.
Vários doutrinadores conceituaram os interditos Romanos, dos quais destacamos; Alexandre Correia afirma que o interdictum consta de uma ordem que o magistrado, a pedido de um particular, dirige a outra pessoa, impondo-lhe determinado procedimento, ou seja, fazer ou não fazer algo.
De forma genérica quando se utilizava o termo interdictum estava sendo feita uma referência à uma ordem dada pelo pretor ...de conformidade com os modelos expostos no edito, mediante provocação do interessado (em caso de interesse público) ou de qualquer cidadão, para dispor seja a exibição de coisas ou pessoas, seja a restituição de coisas ou destruição de obras, seja a abstenção de determinados atos.
Há de se destacar que inicialmente as ordens do pretor eram de não fazer, ou seja, de proibir determinados atos, e por este fato tais decisões eram chamadas de interdicta, posteriormente o pretor começou a ter o poder de determinar atos positivos, denominados decreta. Apesar deste fato o termo interdicta continuou a ser utilizado tanto para designar uma determinação proibitiva quanto uma determinação positiva, passando a ser considerado o termo técnico para designar esta prática processual.
Vittorio Scialoja defende a tese, que é a mais aceita na Itália, de que os interdictus surgiram efetivamente à época das legis aciones, mas com o intuito de dar maior celeridade processual às mais variadas pretensões, utilizando-se de um processo de cognição sumário que privilegia a celeridade em detrimento da certeza jurídica, deixando claro que já àquela época existia a preocupação com uma tutela jurisdicional célere.
[19] Aditar significa adicionar. Aditar a petição inicial, ou como preferem alguns, aditar o libelo. Significa acrescentar mais um pedido ou mais uma causa de pedir, mantendo-se incólumes o pedido e a causa de pedir originariamente indicados.
Já emendar na técnica processual-civil significa há correção. O sistema jurídico vigente impõe ao autor que, ao propor uma demanda, atenda a certas exigências formais. Se, ao tentar satisfazer alguma dessas exigências formais, o autor o fizer de forma equivocada, a petição inicial será considerada inepta.
Portanto, há uma diferença nítida entre aditar e emendar a inicial.
Já completar a inicial significa a complementação da petição inicial. Suprindo uma falta, lacuna. Em tempo: libelo significa a parte da petição inicial que indica a causa de pedir e o pedido. Corresponde à delimitação que o demandante faz do mérito da causa. Mas, é mais comum que o legislador utilize o vocábulo pedido no mesmo sentido de libelo.
Já emendar na técnica processual-civil significa há correção. O sistema jurídico vigente impõe ao autor que, ao propor uma demanda, atenda a certas exigências formais. Se, ao tentar satisfazer alguma dessas exigências formais, o autor o fizer de forma equivocada, a petição inicial será considerada inepta.
Portanto, há uma diferença nítida entre aditar e emendar a inicial.
Já completar a inicial significa a complementação da petição inicial. Suprindo uma falta, lacuna. Em tempo: libelo significa a parte da petição inicial que indica a causa de pedir e o pedido. Corresponde à delimitação que o demandante faz do mérito da causa. Mas, é mais comum que o legislador utilize o vocábulo pedido no mesmo sentido de libelo.